TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 28 de Marzo de 2008
197º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2008-000544
ASUNTO : IP01-P-2008-000544

AUTO DECRETANDO LIBERTAD PLENA

Visto escrito presentado en fecha 20 de Marzo de 2008 por la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Falcón representada por el abogado JOSÉ ALBERTO GARCÍA MONTES y con fundamento en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, requiere de este Tribunal decrete Medida Cautelares de privación Judicial preventiva de libertad a los Ciudadanos EMIRTO JOSÉ PEREIRA RIVERO, venezolano, de 60 años de edad, soltero, analfabeta, titular de la Cédula de identidad N° 5.316.908 y JOSÉ GREGORIO PEREIRA RIVERO, venezolano, de 35 años de edad, analfabeta, soltero, titular de la cédula de identidad N° 12.588.513, ambos domiciliados en el caserío el Tural, Municipio federación del Estado Falcón; por estimar que los mismos se encuentran incursos en la comisión del delito de Ocultamiento de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal venezolano.
Siendo la oportunidad fijada para celebrar la audiencia de presentación luego de ser verificada la presencia e identidad de las partes, se le concedió la palabra al Ministerio Público quien ratificó su solicitud.
Acto seguido se impuso a los imputados del precepto constitucional previsto en el articulo 49 0rdinal 5º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, se le informó de la causa por la que se le sigue averiguación, con los artículos en que se funda, manifestando los procesados haber entendido la imputación hecha en su contra y su deseo de no declarar.
Por su parte la Defensora Pública Primera, representada por la abogada CARMARIS ROMERO manifestó que de las actas no se desprende elemento alguno que pudiere vincular a su representado en la comisión del ilícito penal el cual se le pretende atribuir, aunado al hecho que no fue detenido en flagrancia, y expone que el procedimiento se encuentra viciado por cuanto ingresaron en el inmueble donde residen sus representados si orden de allanamiento expedida por un tribunal sin que se hubiese configurado las excepciones que prevé la Ley y por demás dicho procedimiento solo contó con la presencia de un testigo el cual tampoco consta entrevista del mismo en las actas procesales por lo que solicita al tribunal se decrete libertad plena a sus representados por cuanto se están violando normas del debido proceso y derechos y garantías Constitucionales.
Oídas las exposiciones de las partes el Tribunal se pronuncia de la siguiente manera:
DE LOS HECHOS
Se evidencia de acta policial que en fecha 19 de Marzo de 2008, los funcionarios policiales José Lugo, Anner Castillo, Euclides Meléndez, Ramón Quintero y Jesús Bolívar efectuaban labores de patrullaje en la localidad de Mapararí en la unidad patrullera signada con el número P-204, así como dos unidades motorizadas conducidas por los agentes Marcos Polanco y Leodan Díaz y en el sector el Tural lograron visualizar a un ciudadano quien al notar la presencia policial salió corriendo, razón por lo que se inició una persecución. Se desprende del acta en cuestión que el precitado ciudadano se introduce en una vivienda tipo rancho de color azul, por lo que se procedió a solicitar la colaboración a una ciudadana identificada como FANNY TORBELLO para que sirviera de testigo en el procedimiento a iniciar, procediéndose al ingreso de la vivienda para lograr detener al ciudadano antes señalado quien quedó identificado como JOSÉ GREGORIO PEREIRA RIVERO a quien se le incauto en el cinto del pantalón un arma de fuego tipo revolver calibre 38, y a otra persona que para ese momento portaba un arma de fuego larga, el cual quedó identificado como EMIRTO JOSÉ PEREIRA RIVERO, procediéndose a revisar la vivienda dejándose constancia que la misma funge como un centro de fabricación de armas caseras, por encontrar en el sitio tres chopos, una segueta, un martillo, una mandarria, dos cinceles, una lima, tres cartuchos calibres 44 sin percutir, una correa porta cartuchos color marrón, una pinza, quince resortes y dos cartuchos 38 milímetros.
A la par con la solicitud se presentaron Acta de investigación Policial de fecha 19 de Marzo de 2008, practicada en la carretera Churuguara – Mapararí, sector el Tural, suscrita por los funcionarios José Lugo, Anner Castillo, Euclides Meléndez, Ramón Quintero, Jesús Bolívar, Marcos Polanco y Leodan Díaz, adscritos a la Policía del Estado Falcón., cuya referencia se hizo precedentemente. Cursa igualmente a los folios 06 al 09 de la causa, acta de visita domiciliaria de fecha 19 de Marzo de 2008, practicada en la carretera Churuguara – Mapararí, sector el Tural, suscrita por los funcionarios Euclides Meléndez, Anner Castillo, Ramón Quintero, José Lugo, Jesús Bolívar, Marcos Polanco y Leodan Díaz, así como la testigo Fanny Torbello. Cursa igualmente acta de peritación de objetos tales como una segueta, una mandarria, dos cinceles, una fornitura, quince resortes, una pinza y una válvula de paso agua, debidamente suscrita por el funcionario Carlos Pineda, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Cursa igualmente a los folios 20 y 21 de la causa experticia efectuada a un arma de fuego tipo revolver, marca Colt, calibre 38 special, dos armas de fuego de fabricación casera tipo monotiro, tres cartuchos calibre 410 marca fiochi y Dos balas para armas de fuego calibre 38 special; debidamente suscrita por el funcionario Ricardo García adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, sub Delegación Coro.
Se evidencia de la revisión de las actas que conforman la presente causa que los funcionarios policiales adscritos a Polifalcón, antes mencionados, encontrándose en labores de patrullaje en el sector el Tural del Municipio federación de esta Entidad Federal, observaron a un Ciudadano quien huyó del lugar al notar la presencia policial para introducirse en una vivienda tipo rancho de color azul, lo que motivó a que estos ingresaran a dicho inmueble para lograr la captura de esa persona, acompañados de una testigo, quedando identificado dicho ciudadano como JOSÉ GREGORIO PEREIRA RIVERO. Así mismo se constata del acta policial antes mencionada que en el interior del inmueble se encontraba una Ciudadano el cual quedó identificado como EMIRTO PEREIRA RIVERO, el cual quedo igualmente detenido, así como se procedió a la retención a varias herramientas u objetos, un arma de fuego tipo revolver calibre 38 y dos armas de fabricación casera.
En virtud de lo expuesto se hace necesario analizar lo establecido en el quinto aparte del artículo 210 del Código Orgánico procesal penal el cual consagra las causales de excepción a la orden de registro expedida por un órgano Jurisdiccional.
En ese sentido señala establece el artículo comentado lo siguiente:

“Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.
El órgano de policía de Investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de Control la respectiva orden, previa autorización por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por el cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúa de lo dispuesto los casos siguientes:
1. para impedir la perpetración de un delito;
2. Cuado se trate del imputado para impedir su aprehensión;
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.”

A la luz de lo dispuesto de la norma transcrita supra se advierte la existencia de dos supuestos fácticos que excepcionan a los órganos policiales de efectuar una orden de allanamiento sin la participación al Misterio Público y la autorización de un órgano Jurisdiccional.
Se evidencia que el caso de marras se configura en el segundo numeral del quinto aparte del artículo 210 del texto penal adjetivo, toda vez que se desprende de las actas procesales integrantes de la presente causa que los funcionarios policiales iniciaron una persecución a un ciudadano que al advertir la presencia policial huyo del sitio donde se encontraba para ingresar por un solar o patio a un inmueble, por lo que se procedió al ingreso de dicho inmueble, sin autorización de su propietario y al resultar aprehendido se le incautó un arma de fuego tipo revolver en el cinto del pantalón, tal y como se evidencia del acta policial y acta de orden de allanamiento ya referidas. De dicho procedimiento se constata que resultó igualmente aprehendido un Ciudadano identificado como EMIRTO PEREIRA, y retenidos varios objetos y dos armas de fuego caseras, procedimiento este efectuado con la presencia de la testigo FANNY TORBELLO.
Cabe señalarse que la misma norma contempla igualmente un requisito insoslayable que, para la validez de los procedimientos policiales, sea con una orden escrita o ante la excepcionalidad planteada, se efectúe este con la presencia de dos testigos hábiles, para de esta manera dar transparencia, confiabilidad y validez a los actos policiales ejecutados con ocasión a los procedimientos realizados.
Se ha repetido que para el procedimiento en cuestión, el órgano policial solicitó la presencia de una testigo, la Ciudadana FANNY TORBELLO, la cual si bien suscribe el acta de visita domiciliaria, esta no fue entrevistada para corroborar los hechos narrados en el allanamiento y sus resultados.
Tal situación constituye un vicio que no puede ser convalidado por este Tribunal, habida cuenta que trata el caso de marras de una subversión del debido proceso por cuanto la vulneración de lo expresamente preceptuado por la norma trata de un requisito esencial, básico y cardinal para evitar la ejecución de los actos al arbitrio policial, máxime si nos encontramos ante una testigo cuya entrevista no fuere efectuada para confirmar la veracidad del procedimiento realizado y que de manera indubitable pone en riesgo la seguridad jurídica del procesado o de cualquier Ciudadano, haciendo inoperante la tutela judicial eficaz consagrada en el artículo 26 de nuestra Carta Magna.
En base a las afirmaciones precedentemente señaladas, estima quien aquí decide que es procedente declarar con lugar la nulidad absoluta el acta de registro inserta a los folios 06 al 09 de la causa y así se decide.
Advierte igualmente este Tribunal que solo cursan en actas actuaciones policiales relacionadas con acta policial y experticias efectuadas a los objetos retenidos, lo cual no se robustecen con acta de entrevista de la mencionada testigo por cuanto esta no resultó entrevistada por el órgano Policial, no configurándose así los requeridos elementos de convicción establecidos en el artículo 250 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal.
Así mismo debe atenderse que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su primer numeral lo siguiente:
“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad Judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso.”

Atendiendo lo precedentemente señalado, La Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal mediante Sentencia N° 1423 de fecha 20-07-06 bajo ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, estableció el siguiente criterio:
“El Juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela Judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al juez subvertir el orden procesal, es decir, separarse del procedimiento establecido expresamente en la Ley.”

Así mismo, la misma Sala mediante Sentencia de fecha 17 de Abril de 2007, bajo la ponencia del Magistrado ARCADIO GONZALEZ ACOSTA ha sostenido que ante los actos ejecutados que vulneren la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa, proceden las nulidades absolutas, nulidades estas que por no ser relativas son insanables y proceden incuso ex officio por el órgano jurisdiccional.
Siendo así, estima quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la libertad plena de los Ciudadanos JOSÉ GREGORIO PEREIRA RIVERO y EMIRTO PEREIRA RIVERO, sin que obste para que el Ministerio Público prosiga la Investigación pertinente y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos que anteceden, este Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Decreta la Nulidad Absoluta del acta de visita domiciliaria de fecha 19 de Marzo de 2008 inserta a los folios 06 al 09 de la causa, por contravenir derechos y garantías de los Ciudadanos JOSÉ GREGORIO PEREIRA RIVERO y EMIRTO PEREIRA RIVERO y violación al debido proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 91 del Código Orgánico procesal penal y Decreta LIBERTAD PLENA a los Ciudadanos EMIRTO JOSÉ PEREIRA RIVERO, venezolano, de 60 años de edad, soltero, analfabeta, titular de la Cédula de identidad N° 5.316.908 y JOSÉ GREGORIO PEREIRA RIVERO, venezolano, de 35 años de edad, analfabeta, soltero, titular de la cédula de identidad N° 12.588.513, ambos domiciliados en el caserío el Tural, Municipio federación del Estado Falcón, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 282 del Código orgánico procesal penal. Notifíquese a las partes de la presente decisión. Remítanse con Oficio las presentes actuaciones a la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Estado Falcón en su debida oportunidad. Cúmplase.

EL JUEZ QUINTO DE CONTROL

ALFREDO A. CAMPOS LOAIZA
La Secretaria de Sala

JENNY BARBERA