TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 11 de noviembre de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2008-002338
ASUNTO : IP01-R-2008-000140

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, presidido por el Abogado ALFREDO CAMPOS LOAIZA, a fin de resolver sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto con base en lo establecido en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 448 eiusdem, por los Abogados GREGORIO MARTÍN CARRASQUERO, NOÉ ACOSTA y YUSNOELY ACOSTA, Defensores Privados de los ciudadanos ALBERTO POLANCO y WILLIAN ZÁRRAGA, contra el auto dictado en fecha 13 de Octubre de 2008 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra los mismos, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Ocultamiento, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 10 de noviembre de 2008, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

La Corte para decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación, observa:
PUNTO PREVIO

Visto que en el caso de autos uno de los Abogados que interviene como parte Defensora apelante con ocasión al recurso de apelación interpuesto es el Abogado GREGORIO MARTÍN CARRASQUERO, quien mediante escrito dirigido a esta Instancia Superior Judicial solicitó a quien suscribe como Jueza Ponente se abstenga de conocer en los asuntos donde él intervenga, siendo que esta Juzgadora estima no encontrarse incursa en alguna de las causales de inhibición previstas en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando motivos o razones para inhibirse del conocimiento del presente asunto, se declara competente para conocer del mismo, por ser la inhibición una declaración de voluntad unilateral, propia del funcionario judicial que se encuentra inmerso en alguna de las causales contempladas en dicha norma, motivo por el cual se entrará a resolver sobre el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

La Corte de Apelaciones para decidir observa: Se observa que la decisión recurrida no se encuentra subsumida en los supuestos legales establecidos por el legislador para la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de apelación, conforme a lo previsto en el artículo 437 del texto adjetivo penal, por las razones que siguen:

Primero: Que el auto que acuerda la privación judicial preventiva de libertad del imputado es recurrible, conforme a lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 4°, siendo el pronunciamiento judicial que se ataca mediante la interposición del recurso de apelación es el dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal que declaró:

… Por lo antes expuesto, este Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Decreta: la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos ALBERTO JOSÉ POLANCO ISEA Y WILLIAMS JESÚS ZARRAGA ISEA, antes identificados, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tipificado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se decreta el Procedimiento ordinario…

Segundo: En cuanto a la legitimación para recurrir se observa que el recurso fue interpuesto por quien está legitimado para ello, al tratarse de la Representación de la defensa técnica del imputado, conforme a lo establecido en el artículo 433 eiusdem, al haber sido interpuesto ante el Tribunal Quinto de Control por los Abogaos Defensores de los imputados, Abogados GREGORIO MARTÍN CARRASQUERO, NOÉ ACOSTA y YUSNOELY ACOSTA.

Tercero: Que el a quo luego de la interposición del recurso acordó emplazar al Fiscal Séptimo del Ministerio Público para que le diera contestación al mismo. Así se tiene que al folio 120 del Expediente riela boleta de notificación dirigida y suscrita por el Fiscal emplazado, constando de la certificación del cómputo de las audiencias transcurridas durante el trámite del recurso de apelación que el Fiscal no dio contestación al recurso.

Cuarto: En cuanto a la temporaneidad en el ejercicio del recurso se observa al folio 01 de las actas procesales se hace constar que el recurso de apelación fue interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de Octubre de 2008, que conforme a las actuaciones se extrae que los días transcurridos desde la data de la publicación de la decisión impugnada hasta la fecha de interposición del recurso, el mismo lo fue de manera anticipada, toda vez que la decisión objeto del recurso fue dictada el día 13 de Octubre de 2008, libradas boletas de notificación a las partes, la última de las cuales fue agregada a los autos el día 03 de noviembre de 2008, y el recurso fue ejercido, como antes se indicó, el 21 de Octubre de 2008, esto es, fuera de la oportunidad correspondiente, que lo era dentro de los cinco días siguientes a la constancia en autos de la última de las notificaciones, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual “… a los fines de resguardar el principios de seguridad procesal y el derecho a la defensa de las partes y tomando en cuenta que el Juez, como rector del proceso, debe mantener la igualdad y la defensa de los intereses de las partes involucradas en el mismo, debe concluirse que el lapso para la interposición de los recursos correspondientes contra la referida decisión, debía computarse desde el día siguiente a la práctica de la última de las notificaciones ordenadas…” (Sent. Nº 1939 del 19/10/2007), lo que evidencia su interposición anticipada, demostrativo del interés que la parte tiene de recurrir del fallo que le causó agravio, tal como se constata a los folios N° 132 y 133 de las actuaciones.
Asimismo, la parte recurrente fundamentó su declaración de impugnación, a través de escrito, cumpliendo con la exigencia prevista en la norma contenida en el artículo 448 eiusdem, toda vez que esta determinan el ámbito del agravio y, por tanto, es el límite del recurso, lo que a su vez delimita la competencia de esta Alzada para resolver la apelación, conforme a lo establecido en el artículo 441 del texto adjetivo penal. Así, la fundamentación del agravio es un presupuesto para la admisibilidad del recurso de apelación, conforme a doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 05 de mayo de 2005, dictada en el caso Descree Albornoz y Héctor Vásquez Toledo.
En tal sentido, se desprende del escrito contentivo del recurso de apelación, que la parte apelante fundó el agravio en los términos siguientes:
… Es el caso que en fecha 01 de octubre de 2008 fueron juramentados con la finalidad de asumir la defensa de los ciudadanos en mención, ante el tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal… y en esa misma fecha se celebró la audiencia de presentación, en donde… decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad… en contra de nuestros patrocinados por el delito de ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicando auto razonado el 13 de octubre de 2008…
Se desprende del auto dictado por el Juzgado Quinto de Control de fecha 13/10/2008 en cuanto a los hechos que el Tribunal consideró acreditados para motivar su decisión lo siguiente:

PUNTO PREVIO… este sale corriendo para ingresar en una vivienda abandonada, tipo rancho, por lo que se procedió a ubicar a tres testigos e ingresar de conformidad con lo previsto, la excepcionalidad establecida en el sexto aparte (d) el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal…”

El acta de investigaciones penales Nº 120, de fecha 29/09/08… suscrita por los funcionarios actuantes dice:

“… el ciudadano salió corriendo e ingresó por el lado de una vivienda abandonada, ingresando a una vivienda tipo rancho, que está ubicada en la parte trasera… continua… la comisión rodeó el mencionado inmueble identificándose nuevamente como funcionarios de la Guardia Nacional, procediendo a ingresar al inmueble amparados en el artículo 210 ordinal primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo éste que me voy a permitir señalar: …ómissis…
Si realizamos una breve comparación entre lo dicho por los Guardias Nacionales y lo plasmado por el juez, podemos apreciar que el juez está distorsionando lo dicho por los funcionarios, convirtiéndose en un ente investigador, toda vez que el Juez señala o deja asentado como si los detenidos fueron aprehendidos en la vivienda abandonada, y eso no sucedió así, y lo más grave aún es que les justifica su ingreso al bien inmueble cambiándole el ordinal señalado por los funcionarios, cuando dice: “de conformidad con lo previsto la excepcionalidad establecida en el sexto aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal”, cuando lo dicho realmente por la comisión actuante es que actuaron de conformidad con el artículo 210 ordinal primero del COPP.
… en el presente asunto por ningún lado riela la orden escrita emitida por un juez, de la cual los funcionarios hacen mención en su acta de investigaciones. Así como también debo mencionar que el acta es global, no consta un señalamiento específico del presunto sitio del suceso, no identifican de manera clara y precisa en qué parte del bien inmueble fueron localizados los objetos incautados, ni los ambientes que la componen (sala, baño, cuarto, cocina, etc), ni señalan la identificación exacta, mucho menos señala si entraron por la puerta, por la ventana o por el techo, sino que únicamente se limitan a señalar que entraron al inmueble y procedieron de conformidad con el artículo 210 ordinal primero, es de suponer que si proceden de conformidad al articulado mencionado, se presume que tiene que existir uno de los supuestos mencionados en dicho artículo.
Es por lo que les solicito la declaratoria de nulidad del acta de investigaciones penales Nº 120 de fecha 29/09/08… por ser contraria al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, al considera (sic) que estamos en presencia de una arbitrariedad policial, por no cumplir los parámetros de ley, pues ningún argumento de la defensa fue tomado en consideración a los efectos de otorgar una medida menos gravosa a nuestros patrocinados, por lo menos hasta la celebración del juicio Oral que es donde se va a establecer la verdad procesal o verdad material, porque la justicia se tiene que realizar de acuerdo a la búsqueda de la verdad, no como sea, sino de conformidad con los parámetros del Estado democrático-Social de derecho, es decir, respetando los derechos de todos, sin exceder los límites del Estado de derecho, no se puede conseguir lo que sea a costa de lo que sea, porque de nada sirve si está viciado. Aquí es pertinente invocar la sentencia 140 de fecha 12/04/07, con la Ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves, en donde declara la procedencia de las nulidades absolutas por violación de derechos y garantías constitucionales.
La defensa consignó carta de residencia de los ciudadanos ALBERTO POLANCO y WILLIAN ZÁRRAGA, expedida por el Consejo Comunal de donde se desprende que nuestros defendidos viven en la calle Tito Salas, casa Nº 29 y no en la residencia en donde ellos dicen que incautaron el hecho ilícito, aunado a que nunca fueron perseguidos, ni se les encontró alguna evidencia en su poder, ni mucho menos fueron vistos distribuyendo las referidas sustancias, ni se encuentran reflejadas las características similares a las presentadas por ellos, situaciones éstas que no pueden ser ignoradas a la hora de decidir y mucho menos atribuírselo a nuestros defendidos, ya que si bien la Guardia Nacional, estableció la incautación de la referida sustancia en el bien inmueble, más no puede imputársele a nuestros patrocinados.
… El artículo 47 de la Constitución establece: … ómissis…
El Tribunal Quinto de Control ha tenido que tener en consideración que desde que los funcionarios policiales tuvieron conocimiento del supuesto hecho punible (03:00 p.m.) hasta la hora que actuaron (05:00 p.m.) existe un lapso de dos (2) horas, tiempo suficiente como para dirigirse ante un juez de Control y solicitar una orden judicial de visita domiciliaria y así poder darle legalidad al procedimiento y no justificar su actuación con un cuanto adams que narran durante las actuaciones policiales, violentando cualquier clase de garantías constitucionales y procesales.
Es menester hacer referencia a las disposiciones legales que hacen referencia a las nulidades:
La Ley de Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en su artículo 9 reza: ómissis…
Así mismo el artículo 26 reza: …ómissis…
Ahora bien, el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal establece: …ómissis…
En este mismo orden de ideas, apunta el autor Eric Pérez Sarmiento, en su Obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal…
Por su parte, el artículo 192 de la norma adjetiva penal, dispone: …ómissis…
Del mismo modo, el artículo 195 establece…ómissis…

… hacemos mención de los artículos anteriores, en virtud de que al hacer un examen de la presente causa, encontramos en sus folios… un acta de aseguramiento de fecha 19/09/08, de donde se desprende, primeramente el funcionario que se constituye en la Sala de Evidencias y el que recibe aparece identificado ST/ Leonardo Rojas Ayala y los funcionarios que entregan aparecen identificados SM/1 FRANCISCO MONTILLA y S/1 CARLOS CATILO RIVAS y en el registro de cadena de custodia de evidencia física de fecha 30/09/08, en su parte adversa quien entrega es el funcionario SM/1 FRANCISCO RAMÓN MONTILLA GARCÍA y quien recibe es la funcionaria del CICPC LEYDIFEL BRACHO, es decir, el funcionario FRANCISCO RAMÓN MONTILLA GARCÍA fue el que colectó las evidencias en el sitio del suceso el día 29/09/08 y el mismo fue el que las entregó directamente al experto del CICPC el día 30/09/08, es decir, las mantuvo en su poder todas las evidencias hasta el día siguiente, nunca las entregó al Comando al cual pertenece. De estas actuaciones se evidencia fehacientemente que ESTAS ACTUACIONES NO FUERON LLEVADAS A CABO DE CONFORMIDAD CON LO QUE ESTABLECE LA NORMA ADJETIVA, YA QUE EL ARTÍCULO 197 DEL COOP (sic) NOS HACE REFERENCIA A LA LICITUD DE LA PRUEBA, TANTO EN SU ASPECTO FORMAL COMO EL MATERIAL, y en este caso la licitud formal no está cumplida, por cuanto encontramos que quien recibe principalmente no es el que hace entrega y en lo referente a la violación de la cadena de custodia, considero viciado de inconstitucionalidad esta obligación de los funcionarios de investigación policial, cuya actuación debe estar dirigida por la Representación Fiscal que tiene regulada su actividad en el artículo 285 ordinal 3 de la Carta Magna, como lo establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2464 del 29 de noviembre de 2001 y sentencia 1776 del 25 de septiembre de 2001. En consecuencia, hallando esta irregularidad en ambos Registros de Cadena de Custodia, es razonable que quede entendido que la Cadena de Custodia no existió, por cuanto la misma fue violentada, por lo que no hay garantía de que lo que se incautó sea lo que se está presentando como evidencia dentro del proceso.
La cadena de custodia es la garantía legal que permite el manejo de las evidencias físicas o indicios materiales, con el fin de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso, su trayectoria, por las distintas Dependencias Criminalísticas y/o forenses hasta la consignación de resultados a la autoridad competente”. Para demostrar la autenticidad del material, la cadena de custodia se aplica teniendo en cuenta tanto los factores de identidad, estado original, condiciones de recolección, preservación, embalaje y envío, como los lugares y fecha de permanencia y cambios que cada custodio haga. El nombre y la identificación de todas las personas que hayan estado en contacto con esos elementos quedarán registrados.
Es el Juez de Control quien ejerce el control de los actos de investigaciones y observar que los mismos no sean suplantados, y es en virtud de la irregularidad que se detalló con respecto a la cadena de custodia y el Juez de control lo omitió. Ahora bien, debo acotar que es el Juez Superior a quien le corresponde la función de aplicar la tutela judicial efectiva cuando los Jueces de Instancia hayan inobservando el debido proceso, es por lo que le solicito sea declarada con lugar la nulidad absoluta del acta de aseguramiento de fecha 29/09/08 y el registro de cadena de custodia de evidencia física de fecha 30/09/08, POR CUANTO EXISTE VIOLACIÓN DE LA CADENA DE CUSTODIA, LO QUE CONSTITUYE UN VICIO DEL PROCESO QUE TRANSGREDE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y MENOSCABA EL DERECHO A LA DEFENSA. Al igual que el Tribunal Quinto de Control incurre ene. Falso supuesto y la falta de motivación, al no llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de la circunstancia fáctica del caso concreto, solamente se limita a reflejar que existe peligro de fuga, cuando la supuesta pena a imponer en su límite máximo no excede de diez años y mucho menos existe el peligro de fuga, por cuanto son personas humildes, nativas del Estado falcón, que tienen arraigo, ni siquiera en otra parte del país, sino aquí exactamente…
Por todo lo anteriormente expuesto… es por lo que estas Defensas solicitan sea declarado con lugar las causales previstas en los ordinales 4, 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, se sirva anular el auto impugnado, en donde se decreta la privación judicial preventiva de libertad de nuestros defendidos…

En consecuencia, se dan por cumplidos los requisitos de legitimidad, temporalidad del recurso y acto impugnable, al establecerse cada denuncia por separado, fundar el agravio, señalar la norma legal infringida e indicar la solución que se pretende.

DECISIÓN
En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara ADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por los Abogados GREGORIO MARTÍN CARRASQUERO, NOÉ ACOSTA y YUSNOELY ACOSTA, Defensores Privados de los ciudadanos ALBERTO POLANCO y WILLIAN ZÁRRAGA, contra el auto dictado en fecha 13 de Octubre de 2008 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra los mismos, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Ocultamiento, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese al Abogado GREGORIO MARTÍN CARRASQUERO, Defensor Privado de los imputados.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 11 días del mes de noviembre de 2008. Años: 198° y 149°.

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA PRESIDENTE (E) y PONENTE

ANTONIO ABAD RIVAS YANYS MATHEUS DE ACOSTA
JUEZ TEMPORAL JUEZA SUPLENTE

MAYSBEL MARTÍNEZ
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012008000721