TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 20 de Noviembre de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2008-000143
ASUNTO : IP01-R-2008-000143

JUEZA PONENTE: MARLENE MARIN DE PEROZO.

Dio inicio a este proceso de naturaleza impugnaticia el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Sandra Blanco Colina, Defensora Pública Primera adscrita a la Unidad de la Defensoría Pública Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, extensión Punto Fijo, quien actúa en este acto en representación del ciudadano CARLOS JAVIER LÓPEZ MEDINA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad 15.140.761, domiciliado en la calle Las Flores, Barrio Josefa Camejo, casa N° 51, Cerca de la avenida Ramón Luís Polanco con callejón Primero de Mayo; contra la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo, el día 16 de enero de 2008, en el asunto IK11-P-2002-000024 (nomenclatura de ese despacho), resolución esta que condenó al ciudadano Jesús Manuel Martínez Espinoza a cumplir una pena de 11 años y 8 meses de prisión por la comisión de los delitos Homicidio Intencional Calificado Frustrado y Porte Ilícito de Arma de Fuego en concurso ideal delictual en grado de Frustración; y condenó al ciudadano Carlos Javier López Medina a cumplir una pena de 12 años de presido, por la comisión del delito de Robo Agravado en grado de Cooperador Inmediato.

Consta en autos la consignación en fecha 29 de septiembre de 2008, por parte de la Representación Fiscal del escrito de contestación constante de cuatro (4) folios útiles, de conformidad con lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones contentivas del presente recurso se recibieron en este Tribunal Colegiado mediante auto fechado del 28 de octubre de 2008, designándose como ponente en esa misma oportunidad a la Abg. Yanys Matheus de Acosta, Juez Suplente de esta Alzada, quien se encuentra cubriendo la vacante temporal dejada por la Abg. Marlene Marín de Perozo, en virtud de que la misma se encuentra de reposo médico.

En fecha 03 de noviembre de 2008, se declaró admisible el presente recurso de apelación, fijándose la audiencia oral prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal penal para el día 17 de noviembre de 2008.

En fecha 17 de noviembre de 2008, se reincorporó a la Corte de Apelaciones la Jueza Titular Abogado Marlene J. Marín de Perozo, y en esa misma fecha se redistribuyó la ponencia recayendo la misma en la Jueza Titular que con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 17 de noviembre de 2008, fue celebrada la audiencia oral a la cual se contrae el artículo 456 de la ley adjetiva penal con la comparecencia del acusado, la Defensora Pública Abogada Sandra Blanco, sin la comparecencia del Fiscal del Ministerio Público.

Estando dentro de la oportunidad legal a la cual se contrae el artículo 456, se procede a resolver el fondo del presente asunto en los siguientes términos:

CAPITULO PRIMERO
HECHOS OBJETO DEL PRESENTE JUICIO

Da inicio al presente juicio, comunicación radial recibida por los funcionarios policiales adscritos a la Brigada de Orden Público de la Policía del Estado, cabo segundo Jesús Gregorio Valera y Julio Cesar Cuauro, la madrugada del sábado 09/03/2002, en la cual, encontrándose éstos en labores de patrullaje con dos auxiliares mas, les informan de la ocurrencia de una novedad, en la intersección vial que comunica la avenida Raúl Leoni, con la Calle Comercio de Caja de Agua, manifestándole la centralista de guardia, que acababan de atracar y herir de bala a un taxista, huyendo los dos sujetos perpetradores por las inmediaciones del lugar, hecho por el cual se trasladaron hasta el lugar, y en efecto corroboraron la aglomeración de un gran numero de vehículos taxis con sus conductores, los cuales les manifestaron que dos sujetos acababan de robar y herir de bala, a un compañero suyo, al cual ya lo habían trasladado DE EMERGENCIA hasta un centro asistencial, pero que los sujetos se encontraban ocultos en un terreno enmontado, ubicado en una de las esquinas de la citada intersección, hecho por el cual, lo funcionarios con el apoyo de un buen número de taxistas, procedieron a la búsqueda de los mismo, dentro del citado terreno, siendo que como a los 15 o 20 minutos transcurridos localizan dos sujetos, uno de ellos blanco medio obeso, y el otro flaco, moreno y alto, quien luego de requisarlo, se le incauta un arma de fuego, tipo pistola calibre 380mm con dos cartuchos sin percutir, siendo de inmediato detenidos y trasladados hasta la Comandancia de la Zona Policial Nª 2 en la ciudad de Punto Fijo donde quedaren recluidos, y pasados a la orden de la Fiscalìa Sexta del Ministerio Pùblico…

CAPITULO SEGUNDO
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Por cuanto observa esta Corte de Apelaciones que la defensa del procesado Carlos López Medina, fundó el recurso en tres motivos o denuncias, se procederá a resolverlas cada una por separado, en los términos que a continuación se esgrimen:

Primera Denuncia:
Con fundamento en el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la infracción del artículo 364.2 eiusdem, en virtud de que la recurrida obvió mencionar circunstancias importantes que fueron referidas en Audiencia y que no fueron tomadas en cuenta por el A quo al momento de realizar la motivación de la sentencia recurrida y que favorecen a su representado, a saber: La declaración de la víctima Abel Gutiérrez Lucas, quien manifestó: les entregó lo presuntamente robado, sin mencionar a quién de los dos, aún cuando el Juez refiere que “la víctima fue enfática al afirmar sin el más mínimo ápice de duda”, que presuntamente la cantidad era de 4mil bolívares, corroborando ello con la declaración rendida por los funcionarios aprehensores, entre ellos el funcionario Gregorio Valera Azuaje quien en su declaración a una pregunta de la defensa que se le hizo en relación a sí le consiguieron en la requisa el dinero él mismo respondió que no, siendo que tal circunstancia hace saber la verdadera certeza que sólo este funcionario puede certificar a ciencia cierta, toda vez que fue el único que realizó la inspección personal de los acusados, consideró entonces la accionante que ¿cómo puede acreditar el Juzgador la comisión del delito de robo agravado si no se demostró, ni cómo refiere el juzgador la existencia de lo robado o cómo es llamado el objeto del delito.
Señaló que con tan sólo dos funcionarios que narran el procedimiento, uno de ellos acreditó en sala no estar al momento exacto de la aprehensión, por lo que el A quo ni siquiera medianamente puede acreditar una circunstancia tan importante para comprobar la comisión del Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego.

Manifestó que los funcionarios que estuvieron en el sitio del suceso, específicamente el ciudadano Humberto Briñez, señaló que no se encontró en el lugar elemento de interés criminalistico, siendo avalado este dicho por el funcionario Argenis Suarce, quien fue el encargado de practicar la experticia a los elementos de interés criminalistico presuntamente incautados por los funcionarios aprehensores en el procedimiento de inspección personal, de los cuales no se tiene certeza de sus resultas o de su realización.
Alegó que no menciona el A quo en la recurrida que al no haber entonces el elemento de interés criminalistico tan importante como el dinero, las experticias realizadas por el investigador y sus resultas, nada pueden vincular a su representado y así establecer con cierto grado de seriedad la responsabilidad penal del mismo.
La accionante planteó la siguiente interrogante: ¿Cómo pudo establecer el Juez Presidente con lo reflejado en las actas del debate que efectivamente la víctima fue despojada de la cantidad de dinero que menciona, si ninguna otra declaración ni experticia que pudieran ser realizada corrobora lo manifestado por ésta ?.
Refirió que el A quo no valoró las situaciones ni circunstancias aquí descritas al momento de tomar su decisión, ya que de haberlo hecho en base a las normas contenidas en el artículo 22 de la norma penal adjetivas, no debió condenar por el delito de Robo Agravado en grado de Cooperador inmediato, ya que no se encontraban llenos los extremos legales surgidos en el debate con fundamento al principio de inmediación, por lo que la condena fue dictada erradamente en contra de su representado.

El Ministerio Público en su contestación a la primera denuncia expresó:
Que con fundamento a lo establecido en el artículo 452 numerales 1 y 2, la defensa denuncia la infracción del Artículo 364 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal sin indicar el supuesto en el que subsume el recurso ya que del referido artículo se infiere diversos supuestos como son Numeral 1. “Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio, motivación de la sentencia, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con Violación a los Principios del juicio Oral. La recurrente señala que la decisión recurrida obvia mencionar circunstancias importantes que fueron referidas en la audiencia y que según su criterio inexplicablemente no fueron tomadas en cuenta por el sentenciador al momento de motivar la decisión que se recurre y que favorecen a su representado.

La representación fiscal rechaza esta primera denuncia, ya que el legislador a su entender, estableció las causales concretas para el ejercicio de la vía recursiva. Señala que la sentencia no adolece de la “Enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio”. Y en relación al principio de Inmediación del proceso, manifiesta lo que no es correcto, en vista de los actos del debate no tuvieron su efecto sin la presencia ininterrumpida del juez, tal como lo dispone el Legislador en el artículo 332 del Código Orgánico Procesal penal.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa:
Tal como se extrajo de la sentencia recurrida el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo dio por acreditados los siguientes hechos: Que “ … la madrugada del 09/03/2002, siendo las tres aproximadamente, los hoy acusados, CARLOS LOPEZ y JESUS MANUEL MARTINEZ, se encontraban en la avenida 2 del Antiguo Aeropuerto, luego de ingerir bebidas alcohólicas, siendo que en ese momento, venía pasando por la citada avenida, luego de realizar un servicio hacia ese sector, el taxista ABEL GUTIERREZ LUCAS, al cual el acusado CARLOS LOPEZ detuvo, solicitándole sus servicios para que los trasladara a él, y a quien dijo ser su hermano (JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA), en supuesto estado de ebriedad hasta el Barrio Josefa Camejo de la ciudad de Punto Fijo, montándose ambos, en el puesto trasero de la vehiculo Fiat Siena, siendo que al recorrer solo 500 metros aproximadamente, específicamente llegando a la intersección de la avenida Raúl Leoni con la Calle Comercio de Caja de Agua, el pasajero JESUS MANUEL MARTINEZ esgrime un arma de fuego con la cual amenaza a taxista victima ABEL GUTIERREZ y conjuntamente con el pasajero CARLOS LOPEZ le exigen que les entregue el dinero que tuviera, entregándoles la víctima la cantidad de cuatro mil bolívares en efectivo, que solo tenía, como producto de su labor en el día, hecho que encolerizó al acusado JESUS MANUEL MARTINEZ quien luego de proferirle palabras obscenas, accionó el arma que portaba, alcanzando la parte superior izquierda de la espalda de la victima, que amenazaba, la cual maniobró el vehiculo que conducía, el cual se detuvo finalmente, adyacente a la estación de servicio Antiguo Aeropuerto, a los fines de que lo auxiliaran tras avistar a un compañero taxista en el sitio, en donde finalmente llega y se sale del vehiculo, cayendo al pavimento gravemente herido, mientras que los dos acusados, ante la presencia de personas en la estación de servicio, y la acción delictual recién perpetrada, salen velozmente del vehiculo, y se esconden en un terreno baldío y enmontado, que se ubica adyacente a la intersección de la Calle Comercio de Caja de Agua con Avenida Raúl Leoni, siendo posteriormente aprehendidos ambos acusados, por compañeros taxistas de la victima herida, que se apersonaron al lugar, y rodearon el citado terreno, conjuntamente con el apoyo de una comisión de funcionarios policiales que también se apersonaron al sitio, a solo minutos de ocurrido el hecho.

De estos hechos asentados en la recurrida verificó esta Corte de Apelaciones que, efectivamente, ambos acusados participaron en la comisión de un hecho punible, que en principio se materializó en la perpetración de un robo agravado en perjuicio del taxista ABEL GUTIERREZ LUCAS, cuando ambos, lo conminaron a que entregara el dinero que portaba, dando por comprobado el Juzgador que solo uno de ellos, concretamente el ciudadano JESUS MANUEL MARTINEZ era quien portaba el arma de fuego, la que posteriormente accionó en perjuicio de la víctima, una vez que ésta le entregara la cantidad de cuatro mil bolívares, circunstancia que lo encolerizó.

Por supuesto que en la comisión de tales hechos ambos acusados debieron ser juzgados por la comisión del mismo tipo penal cometido por el autor principal, lo cual hace el Juez en ese proceso de subsunción de los hechos en el derecho, debiendo analizar de manera pormenorizada, cuando intervienen dos o más personas en su comisión, cuál fue el grado de participación de cada una de ellas, siendo que en el presente caso, se constató que el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ fue condenado por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, encontrando la recurrida con respecto a su participación que se trataba de un concurso material de delitos, y que en aplicación del artículo 98 del Código Penal venezolano vigente, que establece: , lo que dio por demostrado en los siguientes términos:

… Para la demostración de la narrativa anteriormente esbozada, tenemos que la declaración la victima ABEL GUTIERRZ (sic) LUCAS, en la que fue enfático al afirmar sin el mas mínimo ápice de duda, que el acusado CARLOS LOPEZ, fue la persona que esa madrugada, siendo las 3 aproximadamente, del día 09/03/2002, lo detuvo en una avenida en el Antiguo Aeropuerto, cerca de Carnicería Karina, la cual que por máximas de experiencia aplicada, resulta ser la Avenida 2 del Antiguo Aeropuerto, solicitándole seguidamente una carrerita hasta el barrio Josefa Camejo, para llevar a su supuesto hermano, el coacusado JESUS MARTINEZ ESPINOZA, el cual se encontraba sentado en la cera adyacente al sitio donde la victima detuvo el vehiculo.

En este mismo, orden de ideas también fue enfático el testigo víctima declarante al afirmar, que transcurrido cierto espacio de tiempo, a menos de 500 metros de recorrido, luego de que ambos acusados abordaran por una de las puertas traseras, el vehiculo por el conducido, uno de ellos, indicando claramente al acusado JESUS MARTINEZ ESPINOZA (quien a decir de las características físicas observadas por éstos juzgadores en sala, se distingue notablemente del otro acusado, al ser el único de los dos moreno, flaco y alto), esgrimió un arma de fuego que portaba, amenazando a la victima con la misma, tras estar ubicado exactamente detrás de aquella en el asiento trasero (puesto trasero izquierdo, detrás del chofer); exigiéndole, tanto él, como el acusado CARLOS LOPEZ, que le entregase todo el dinero que poseía, sometimiento al cual accedió la victima, entregándoles a los hoy acusados los cuatro mil bolívares que llevaba consigo producto de su jornada de trabajo como taxista, siendo que ello produjo cólera en el, acusado Jesús Manuel Martínez Espinoza, el cual accionó el arma de fuego con la que lo amenazaba, por la espalda, para luego maniobrar conduciendo hasta las adyacencias de la estación de servicio, ubicada en una de las esquinas de la mencionada intersección, hasta detenerse el vehiculo y salir del mismo, cayendo al pavimento gravemente herido, siendo auxiliado, por un compañero taxista que se encontraba en la referida estación de servicio, mientras que los dos acusados por su parte, huyeron, luego de desbordar el vehiculo, siendo aprehendidos minutos después, por un grupo de taxistas conjuntamente con una comisión policial que se apersonó al sitio, a los cuales rodearon, y acorralaron, en un terreno abandonado semicercado ubicado en la otra esquina de la citada intersección, diagonal a la estación de servicio, en el cual se ocultaron.

Tal síntesis deposiciónal (sic) realizada de forma tan precisa por la única victima y testigo del hecho, coincide plenamente, con lo afirmado en primer término, por el funcionario policial integrante de la comisión policial aprehensora, JULIO CUAURO, en cuanto a que en efecto, la madrugada del 09//03/2002 luego de las tres, tras recibir previamente éstos comunicación vía radio sobre el reciente robo a un taxista, se apersonaron en el lugar del suceso, específicamente en la intersección de la avenida Raul Leoni, en la cual estaba aglomerada un gran número de taxistas, los cuales les informaron que a un compañero lo habían herido para robarlo, siendo que sus agresores estaban escondidos en un terreno semicercado que estaba en una de las esquinas de la citada intersección, diagonal a la estación de servicio, hecho por el cual se unieron en apoyo a los taxistas, a la búsqueda de los mismos dentro del terreno, siendo localizados luego de 15 o 20 minutos de búsqueda dentro del terreno, los dos sujetos, los cuales se encontraban escondidos, describiendo, el funcionario policial declarante a uno de los aprehendidos esa madrugada, como el flaco, y moreno, mientras que el otro, era medio gordito, y blanco.

Tales características físicas así descritas, en aplicación al principio de inmediación, son las que presentan visiblemente los dos acusados en sala, a decir, el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, manifiestamente moreno, y flaco, mientras que el acusado CARLOS LOPEZ resulta ser blanco, bajo y de contextura gruesa, rellenito; tal cual lo indica el citado funcionario testigo en sala, en coincidencia a su vez, con lo relatado, por el testigo presencial y victima directa de los hechos, ABEL GUTIERREZ, que va aún mas allá, identificando directamente a cada uno de los dos acusados como los perpetradores del hecho esa madrugada, así como los actos criminosos perpetrados por cada uno de ellos, en el proceso de ejecución delcitual (sic).
Por otra parte, la aprehensión de los dos acusados en circunstancias de ocultamiento (escondidos) en el citado terreno, que se ubica diagonal a la estación de servicio Antiguo Aeropuerto, tal cual lo relata el funcionario declarante, y por demás, tan cerca del lugar en el cual minutos antes coincidentemente, la victima resultare gravemente herida de bala, luego de que dos sujetos, con idénticas características físicas, lo despojaron de su dinero en el taxi que conducía, huyendo éstos por las adyacencias al sitio de acaecimiento del hecho; devela una importante correspondencia entre las circunstancias de modo tiempo y lugar de perpetración del hecho, con la circunstancias de modo tiempo y lugar de aprehensión de los dos acusados, que indica a su vez, un nexo causal, en cuanto al acaecimiento de los hechos, y los acusados aprehendidos en esa particular circunstancia de ocultamiento, muy cerca del sitio de reciente ocurrencia del hecho delictivo. A decir de ello dicho nexo causal versa;
1.- en virtud del poco tiempo transcurrido de ocurrencia entre un hecho (robo y homicidio frustrado del taxista) y otro hecho (aprehensión a solo minutos después de los hoy acusados)

2.- en virtud de lo cercano del lugar de ocurrencia entre un hecho (robo y homicidio frustrado del taxista, en la intersección de las avenidas Raúl Leoni con Calle Comercio de Caja de Agua) y el lugar de aprehensión de los hoy acusados CARLOS LOPEZ y JESÚS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA (en un terreno baldío, ubicado en una de la esquinas de la citada intersección (de la avenida Raúl Leoni con la Calle Comercio de Caja de Agua)

3.- en virtud de la comunidad y correspondencia existente, en cuanto a las circunstancias de comisión del hecho delictual (cometido por dos sujetos, uno bajo, blanco y medio gordito, y otro moreno, alto y delgado, los cuales salieron huyendo por las adyacencias del lugar, tras saber que habían cometido un hecho punible); respecto a las circunstancias de aprehensión de los hoy acusados ( casualmente también dos sujetos, uno de ellos bajo, blanco y rellenito, mientras el otro alto, moreno y delgado, los cuales se encontraban extrañamente escondidos, a esa hora de la madrugada cerca de las 3:30, en un punto del terreno baldío y enmontado) muy cerca del lugar exacto de comisión delictual, específicamente diagonal a la Estación de Servicio.

Tales correspondencias que establecen el citado nexo causal entre el hecho punible acaecido y la aprehensión de los hoy acusados, desprendidas de las declaraciones coindenciales del testigo víctima ABEL GUTIERREZ con las del funcionario aprehensor declarante JULIO CUAURO determinan prima facie, un contundente elemento de responsabilidad penal que incrimina a los encausados CARLOS LOPEZ y JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA en la comisión del hecho punible que se les imputa.

Por otra parte, en la declaración del citado funcionario policial declarante Julio Cuauro también refirió que los sujetos aprehendidos esa madrugada cerca de las 3:30 el día 09/03/2002, quedaron identificados según consta en el acta policial que suscribiera él, con el cabo Valera, como JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA y CARLOS JAVIER LOPEZ, lo cual coincide a su vez, con la declaración rendida por los propios acusados en el juicio, relativas a su aprehensión, hecha por una comisión policial esa misma madrugada del 09/03/2002, habiendo estado ambos libando licor. Tal circunstancia de coincidencia entre el funcionario policial aprehensor y los propios acusados sobre la identidad de los dos sujetos aprehendidos esa madrugada, tiene total y plena correspondencia a su vez, con lo declarado por el testigo único y victima ABEL GUTIERREZ, en el presente caso, en el cual indica de forma directa y sin titubeo alguno, que los acusados, cuyos nombres se corresponden perfectamente con el de los sujetos aprehendidos (JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA y CARLOS JAVIER LOPEZ), fueron los dos sujetos que esa madrugada del 09/03/2002, perpetraron el hecho punible de robo y homicidio frustrado en su contra, estribando de tal coincidencia deposicional, otro elemento de prueba que incrimina directamente al los hoy acusados como únicos responsables de los hechos punibles que se les imputa.

En éste(sic) mismo orden de ideas, resultan ser contestes y coincidentes entre si, las deposiciones testifícales de los funcionarios aprehensores JULIO CUAURO y JESUS GREGORIO VALERA, en cuanto a que esa madrugada del 09/03/2002, luego de solicitárseles la ayuda vía radio, y llegar al sitio de la intersección de las Calle Comercio de Caja de Agua con la Avenida Raúl Leoni, y proceder a la búsqueda conjunta, con el grupo de taxistas en un terreno baldío, ubicado en esa intersección, de dos presuntos responsables de robar y herir de bala a un compañero de estos, los taxistas en efecto, fueron los que pasados 15 o 20 minutos de la búsqueda, localizaron a dos sujetos escondidos en el citado terreno, siendo que al ser requisados, ambos coinciden en que uno solo de ellos, específicamente el moreno, flaco, según lo relata el funcionario Cuauro, que coincide de forma excluyente, con el sujeto flaco, de los dos aprehendidos, que relata el funcionario Valera; el cual, fue al único de los dos, que se le incauta en su cintura, un arma de fuego tipo pistola, pequeña, calibre 380mm.
Tal incautación así concebida, del arma de fuego, a uno de los dos sujetos aprehendidos, cuyas características físicas son moreno, y delgado, características físicas éstas que coinciden, con las características físicas que presenta, solo el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOSA, quien a decir de su presencia en sala Juicio, se observa, como el único de los dos acusados aprehendidos, moreno y delgado, además de alto; deviniendo en tanto, de tal coincidencia entre los declarado por los citados funcionarios, con lo apreciado por quienes aquí juzgan en sala, que el sujeto aprehendido esa madrugada que portaba el arma de fuego era el encausado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA.
Tal coincidencia entre lo declarado por los funcionarios testigos Julio Cuauro y Jesús Gregorio Valera, conjuntamente con lo determinado en sala, sobre el hecho de que, de los dos acusados, uno solo fue aprehendido portando el arma de fuego tipo pistola, siendo éste el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, resulta ser concordante a su vez, con lo declarado en sala por el testigo y victima ABEL GUTIERREZ, que fue absolutamente conteste al afirmar que en efecto, el único sujeto de los dos perpetradores del hecho en su contra, que esa madrugada se encontraba armado, y que además, le propinase el disparo, fue el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, colocando en tanto, tal aseveración concordada del referido testigo, con los otros dos órganos de prueba (funcionarios policiales aprehensores) al mencionado acusado como autor material del delito de Homicidio Intencional Calificado en grado de Frustración en perjuicio de la victima, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Vigente, aplicable por ser la norma penal sustantiva mas favorable al reo respecto al 408 numral (sic) 1 del Código Penal anterior.

Tal ejecución material vislumbrada por quienes aquí juzgan respecto al acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, viene dada, toda vez ser el único de los dos acusados que se encontraba armado, y que previa amenaza a la vida de la victima, con el arma de fuego que portaba, y no obstante despojarla del dinero que ésta tenía, conjuntamente con el coacusado CARLOS LOPEZ, a decir de ello, luego de cometer un Robo Agravado (a mano armada) en su perjuicio, tras no parecerle suficiente la cantidad de dinero despojada bajo amenaza de muerte a la victima, acciona el arma de fuego en contra de la humanidad de ésta, en una zona tal noble como lo es la espalda, a nivel del pulmón izquierdo el cual perforó, ello con la evidente intención de causarle la muerte, lo cual no logra por causas ajenas a su voluntad, en éste caso, y de la declaración de la propia victima, concordada con la de los funcionarios policiales JESUS GREGORIO VALERA SUAREZ, y JULIO CUAURO; por el traslado rápido de ésta (victima) hasta el Centro Asistencial, mas cercano (Clínica Paraguana)(sic) en el cual lo intervienen quirúrgicamente de emergencia, evitándose así, que perdiese la vida.

A su vez, de la declaración del funcionario aprehensor JESUS GREGORIO VALERA, conjuntamente con la del funcionario JULIO VICENTE CUAURO, fueron total y absolutamente coincidentes con la de los funcionarios expertos JOSE MENDEZ y ARGENIS SUARCE SANDOVAL, respecto al arma de fuego incautada a uno de los dos acusados aprehendidos la madrugada del 09/03/2002, a decir de ello, el funcionario Jesús Gregorio Valera manifestó ser una pistola calibre 380mm con dos cartuchos en su cacerina sin percutor, mientras que el funcionario Cuauro refirió ser una pistola pequeña y vieja calibre 380mm; siendo la misma en efecto, luego de la peritación o examen físico realizado por los citados expertos del CICPC declarantes (José Méndez y Argenis Suarce), un arma de fuego tipo pistola, pequeña, calibre 380mm, de pavón aniquilado, Marca STAR, con dos proyectiles sin percutir, cuya experticia de reconocimiento legal por ellos realizada en fecha 05/04/2002 lo constata.
Tal descripción del arma de fuego incautada a uno de los hoy acusados (Jesús Manuel Maitines Espinoza), dada por los funcionarios policiales aprehensores JULIO CUAURO y JESUS GREGORIO VALERA, coincidente con el arma de fuego peritada en fecha 05/04/2002 por los funcionarios expertos José Méndez y Argenis Suarce, resulta ser a su vez coincidente, con la deposición que en este sentido refiere el testigo víctima ABEL GUTIERREZ, sobre el arma de fuego que èl (SIC)vio, que portaba el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ, con la cual lo amenazaba de muerte, antes de accionarla en su contra dentro del vehiculo taxi que conducía, describiéndola como una pistola pequeña, aniquilada(sic); cuyas características físicas, son concordantes en dos aspectos, con la totalidad de las características físicas descritas por ambos expertos en la mencionada pericia de reconocimiento legal realizada al arma de fuego incautada en el procedimiento de aprehensión de los hoy acusados; lo cual establece otro elemento de conexidad delictual directo, entre el arma de fuego utilizada para perpetrar por un perpetrador para ejecutar el hecho delictual, tanto de Homicidio Frustrado, como de Robo Agravado; con uno de los sujetos aprehendidos la madrugada del 09/03/2002 al cual se le incauta en su poder, ello en virtud de que;
1.- solo a uno de los aprehendidos el 09/03/2002 cerca de la 3:30 de la madrugada, minutos después de cometido el robo al taxista (3 AM aproximadamente), le consiguen un arma de fuego tipo pistola, pequeña, con dos cartuchos sin percutir; ello concordante con lo aseverado por la victima Abel Gutiérrez, sobre que solo uno de los dos perpetradores, del robo y homicidio frustrado ejecutado en su contra, estaba armado, con una pistola pequeña y aniquilada. (sic)

2.- el sujeto aprehendido por los funcionarios policiales, que se encontraba armado, era el moreno delgado, a decir el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, coincidiendo ello, con lo afirmado por la victima, sobre el hecho de que era éste mismo acusado (JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA), el único que portaba y accionó el arma de fuego en su contra, antes de descender en veloz carrera del vehiculo taxi que la victima conducía esa madrugada, mientras que el otro acusado (CARLOS LOPEZ), no portaba arma de fuego.

3.- existe plena coincidencia entre las características físicas del arma de fuego incautada la madrugada del 09/03/2002 al acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, a decir, un pistola pequeña, calibre 380 con dos cartuchos sin percutir, con el arma de fuego peritada por el experto ARGENIS SUARCE SANDOVAL, la cual casualmente describe como una pistola, pequeña, calibre 380 mm de pavón aniquilado(sic) marca STAR, con dos cartuchos en su estado original de ese mismo calibre (sin percutir), la cual fue incautada en un procedimiento que según el respectivo registro de cadena custodia, había realizado la policía en fecha 09/03/2002.
Tales premisas coincidenciales vislumbran una relación de identidad delictual directa, entre el arma de fuego, que describe la victima, fue utilizada por uno solo, de los dos perpetradores (JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA) para cometer el Robo Agravado y Homicidio Frustrado en su perjuicio el 09/03/2002 siendo las 3 de la madrugada aproximadamente, en la Intersección de la Avenida Raúl Leoni con Calle Comercio de Punto Fijo, estando a bordo de su vehiculo taxi; con el arma de fuego de las mismas características físicas externas, incautada, al mismo de los dos acusados, que señala la victima que portaba (JESUS MANUEL MARTINEZ), para el momento de ser éste aprehendido, junto a CARLOS LOPEZ en sospechosas circunstancias, ocultos ambos en un terreno enmontado, a solo minutos después, y muy cerca del lugar de ocurrencia del hecho punible, la madrugada del 09/03/2002 siendo las 3:30 AM aproximadamente. Tal relación de identidad delictual entre el arma de fuego incautada a uno de los hoy acusados, vinculada directamente como medio de comisión empleado en la ejecución de los delitos de Robo Agravado y Homicidio Frustrado perpetrado minutos antes, en perjuicio de la victima, estableciéndose de ello, un estado probatorio que se traduce en uno de los supuestos facticos que contempla el artículo 248 del Copp sobre la Aprehensión en Flagrancia, en éste caso, de ambos acusados (Carlos López y Jesús Manuel Martínez Espinoza), a tenor de lo pautado en el artículo 248 del Copp, del siguiente tenor…ómissis…

Definiendo a cabalidad, cada uno de los cuatro supuestos de la circunstancia de Aprehensión en Flagrancia que plantea el citado artículo, y que se presenta en el presente caso...
…. 4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…”
(El resaltado es del tribunal mixto)
Es así como vemos, distinguido en el cuarto supuesto, a decir en la cuasi flagrancia, previsto dentro de los surgidos, del desmembramiento exegético del artículo 248 del Copp, determinado ello, por la evidente aprehensión de ambos acusados JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA y CARLOS LOPEZ; primero, en una evidente relación de inmediatez de la aprehensión, respecto al tiempo consumativo o verificativo de la comisión delictual (Robo Agravado y Homicidio Frustrado en perjuicio de la víctima), a decir, menos de treinta minutos de ocurrido el hecho punible; segundo, por la cercanía de la aprehensión de los hoy acusados a decir de ello, en un terreno baldío y enmontado, ubicado en una de las cuatro esquinas de la intersección de la Avenida Raúl Leoni con calle Comercio de Caja de Agua, específicamente, en el terreno abandonado y semicercado ubicado diagonal, a la estación de servicio Antiguo Aeropuerto, siendo el sitio de consumativo delictual del Robo Agravado, y del Homicidio Calificado Frustrado, la citada intersección vial de la avenida Raúl Leoni, con la Calle Comercio de Caja de Agua; y en tercer lugar, la incautación efectiva en poder de uno de los hoy acusados aprehendido esa madrugada, de un arma de fuego con la cual se presumió, desde un primer momento, que ejecutaron conjunta y simultáneamente los delitos de Robo Agravado, mientras que uno solo de ellos (JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA), el de Homicidio Calificado Frustrado, en perjuicio de la victima Abel Gutiérrez; estableciéndose de ésta forma, configurada como se vislumbra la circunstancia de flagrante aprehensión de los hoy acusados, una relación perfecta entre éstos, para ese momento sospechosos, y los delitos recién cometidos…
… Por otro lado, de la declaración del medico forense JULIAN MUNDO COLMENARES en conjunción, con la documental leída en Sala atinente a la experticia de reconocimiento medico legal practicada a la victima del hecho, se desprende fehacientemente que la victima para el momento del reconocimiento médico forense, ya había sido intervenido quirúrgicamente presentando para el momento de su ingreso, traumatismo toráxico penetrante producido por proyectil disparado con arma de fuego, con orificio de entrada en el hemitórax izquierdo, por la espalda, sin salida del proyectil alojándose éste en la región sacra, siendo su diagnostico de ingreso HEMONEUMOTORAX, significa sangre y aire libre en la cavidad toráxico, así como DERRAME PLEURAL, con 700 CC de liquido citrino tabicado con restos de fibrina; y ATELECTASIA de lóbulo inferior de pulmón izquierdo; siendo conteste el citado experto, en cuanto a la consecuencia necesaria de tal diagnostico clínico en un paciente, es la Muerte, sino acude de inmediato y es intervenido de urgencia a un centro asistencial, como lo fue la victima en el presente caso; sintiendo el paciente en un principio, con éste diagnostico una especie de ahogamiento.
Tal declaración en síntesis extractada, rendida por el citado experto forense, coincide con lo depuesto por la victima testigo, acerca de que el disparo perpetrado por el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA en contra de su humanidad desde el asiento trasero del vehiculo que conducía, lo recibió por la espalda, alcanzándole específicamente, en el pulmón, sintiendo la victima el mencionado ahogamiento, siendo que uno de los taxistas que se encontraban en el lugar del suceso, cuando se encontraba tirado en el pavimento adyacente a la estación de servicio gravemente herido, el que lo trasladó rápidamente a la Policlínica Paraguana en donde lo intervienen de emergencia, y le salvan la vida.
Èsta coincidencia plasmada entre éstas dos declaraciones, la pericial del experto forense y la testifical relatada por el testigo victima, develan que a pesar de que el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, realizo todo lo necesario para segarle la vida a la victima, como por ejemplo lo es, dispararle con un arma de fuego a corta distancia, y por la espalda, donde se ubican órganos tal vitales como lo son el pulmón izquierdo, y por si fuese poco, el corazón, además de importantes vasos sanguíneos y arterias, no obstante no se produjo el resultado por éste agresor (acusado Jesús Manuel Martínez Espinoza) querido, que no era otro que la muerte de la victima, por causas independientes de la voluntad de éste, como en este caso lo fue, el inmediato traslado de la victima al Centro Clínico mas cercano al sitio del suceso, y la realización inmediata de la intervención quirúrgica (toracotomia) en ésta.
De ello deviene, que nos encontramos en presencia de un delito de Homicidio Calificado Inacabado, en éste caso, por la circunstancia de Frustración, en cuanto al acusado JESUS MANUEL MARTINEZ, a tenor de lo pautado en el artículo 83 del Código Penal Venezolano, porque las razones que impidieron la consecución del resultado querido por el agente en éste caso, la muerte del sujeto pasivo, fueron independientes de la voluntad del actor; mientras que es Calificado dicho Homicidio Frustrado, en virtud de su perpetración, con ocasión a la ejecución por parte del agente, de un Robo Agravado en éste caso, perpetrado en contra de la propia victima del Homicidio Frustrado, a tenor de lo previsto en el artículo 406 numeral 1 del Nuestra Norma Penal Sustantiva vigente.
De las declaraciones concordadas entre si, de los funcionarios policiales actuantes en la aprehensión de los dos acusados, JULIO CUAURO y JESUS GREGORIO SUAREZ VALERA, quedo establecido, por la contesticidad de los mismos al respecto, la incautación del arma de fuego tipo pistola, pequeña, del calibre 380mm, y con dos cartuchos sin percutir, en la cintura de uno de los dos acusados aprehendidos, específicamente, al alto, delgado y moreno, cuyas características físicas son las mismas que presenta el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, así como que el mismo no tenía documentación legal alguna, que lo autorizase a portarla, siendo coincidente con ellos, la victima y testigo Abel Gutiérrez, en cuanto a ser, de los dos acusados perpetradores del hecho punible ejecutado en su contra esa madrugada, el acusado Jesús Manuel Martínez Espinoza, el portador de dicha arma de fuego, tipo pistola, pequeña y aniquilada, con la que lo amenazaba, en el momento de ejecución del robo dentro de su vehiculo, la cual a su vez, accionó este mismo acusado en su contra, produciéndole la herida grave que casi le causa la muerte.
La coincidencia testifical antes sintetizada, devela que el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, es autor responsable, ademas del delito de Homicidio Calificado en grado de Frustración imputado, del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano, delito éste de ejecución instantánea, que su consuma con la sola verificación de un sujeto activo, portando un arma de fuego sin su respectiva permisologia, que lo acredite a portarla, tal cual se evidenció en el presente caso, en el que el citado acusado, para el momento de su detención flagrante, por parte de los funcionarios policiales aprehensores, se le incauta en la cintura, un arma de fuego, la cual portaba sin permisología alguna que lo autorice a portarla, a decir de la declaración concatenada entre si, rendida por los expertos del CICPC, ARGENIS SUARCE y JOSE MENDEZ, un pistola, pequeña, marca STAR, calibre 380mm, de pavón niquelado, con dos cartuchos sin percutir; convirtiéndose así el mencionado acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, en reo a su vez, del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, por el cual lo acusó el Ministerio Público…

Como se observa del párrafo de la sentencia recurrida parcialmente citado, el Juzgador de Instancia explanó suficientemente, es decir, de manera razonada, la certeza a la cual arribó respecto de la responsabilidad penal del acusado JESUS MARTINEZ ESPINOZA en la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO en la ejecución de un ROBO, en grado de frustración y Porte ilícito de arma de fuego, comprobación que obtuvo específicamente del dicho de la víctima como único testigo presencial del hecho, quien especificó en la Sala de Juicio cuáles eran las características físicas de los dos sujetos que lo robaron, amén de que esta misma víctima señaló que fue a dicho acusado a quien le observó el arma de fuego, que posteriormente accionó en su humanidad, luego de conminarlo para que le entregara el dinero producto del trabajo del día, desprendiéndose de esos párrafos de la recurrida que el tribunal estimó comprobada la relación de causalidad existente entre la conducta desplegada por los acusados con el resultado típicamente antijurídico obtenido, encontrando también otra relación de causalidad entre el resultado obtenido, vale decir, el ROBO y HOMICIDIO FRUSTRADO con la situación de aprehensión flagrante de los acusados cerca del lugar de los hechos, quienes se encontraban escondidos.

Por otra parte, el a Quo, dejó establecido en la recurrida que la conducta ejecutada por el defendido de la apelante, ciudadano CARLOS LOPEZ, se subsumía en el tipo penal correspondiente al del cooperador del ROBO AGRAVADO, convencimiento al que llegó luego de oír a la víctima, quien fue enfática en afirmar que éste fue quien lo detuvo para que le hiciera una carrerita en compañía del otro acusado a quien refirió como su hermano, siendo que a los pocos minutos y luego de haber recorrido aproximadamente 500 metros los dos lo conminaron a entregar el dinero que portaba, todo lo cual dio por demostrado, en los siguientes términos:

Abonado a la circunstancia de aprehensión in fragante que presentan ambos acusados en el presente caso, ello como estado probatorio que determina per se su efectiva participación en los hechos delictivos de Robo Agravado, imputado a Carlos López y el de Homicidio Calificado Frustrado, imputado a Jesús Manuel Espinoza, es importante destacar, que la participación de Carlos López en el tipo penal de Robo Agravado en perjuicio de la victima Abel Gutiérrez, por el cual le acusa el Ministerio Público, lo es a título de Cooperador Inmediato, previsto en el artículo 83 del Código Penal; tal cual fue anunciado por el Juez presidente del Tribunal en la audiencia de continuación de juicio fechada el 10/10/2007, a tenor de lo pautado en el artículo 350 del Copp.
Ello es así por cuanto, de lo declarado por el único testigo y victima del hecho Abel Gutiérrez, éste fue sumamente conteste en afirmar, que el acusado CARLOS LOPEZ, que se paro, casi de frente al vehiculo taxi que el conducía en al avenida 2 del Antiguo Aeropuerto, cerca de la “Carnicería Karina”, a los fines de detenerlo, para luego pedirle bajo engaño, “que le hiciera un servicio (carrerita) hasta el barrio José Camejo a llevar, a quien dijo ser su hermano, el coacusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA que se encontraba sentado en la acera, manifestando engañosamente, que éste se encontraba estado de ebriedad”, para luego de que ambos abordaran el vehiculo taxi en los puestos traseros, no transcurriendo aún quinientos metros desde su abordaje, el coacusado JESUS MANUEL MARTINEZ desenfundar un arma de fuego pequeña, tipo pistola que portaba, amenazando a la victima con ésta, procediendo ambos acusados de manera conjunta, a despojarlo bajo semejante coacción, de 4000 bolívares en efectivo que portaba, para luego el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ, accionar el arma de fuego que portaba hiriendo a la víctima por la espalda gravemente. La veracidad de la declaración del citado testigo, acerca de la participación efectiva que tuvo en el hecho punible perpetrado, el acusado CARLOS LOPEZ, se corrobora además, con la concatenación de la misma, con la dirección aportada por este acusado en sala de juicio, a decir específicamente, en la casa Nº 51, Calle La Flores, precisamente, del Barrio Josefa Camejo, hacia donde él solicito engañosamente los servicios como taxi, de la hoy victima como excusa, con la verdadera intención de robarlo apenas al inicio del recorrido.
En tanto, su participación en el hecho, queda demostrada que lo es, solo en el delito de Robo Agravado, y en grado de Cooperador, toda vez no ser éste el acusado que portaba el arma de fuego que fue accionada en contra de la victima, casi le produce la muerte, sino que, por el contrario, tal accionar fue ejecutado por el coacusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, por tanto, su participación como autor material en el Homicidio Calificado Frustrado en contra de la victima es única, y no desplazable a título de participe en ningún grado, al acusado CARLOS LOPEZ, quedando ello así demostrado en el devenir del debate probatorio.
No obstante, si quedó demostrado para quienes aquì deciden, por el estado de prueba que comporta la aprehensión de ambos acusados en circunstancias de Flagrancia, aunado a la concatenación de los medios de prueba evacuados en el presente juicio, que la participación del acusado Carlos Lopez en el hecho punible acaecido lo es, a título de Cooperador Inmediato en el delito de Robo Agravado en perjuicio de la misma victima, delito éste que se vislumbra previsto por ambos acusados inicialmente para su comisión esa madrugada del 09/03/2002, o lo que es lo mismo, ambos concurrieron inicialmente, en la ejecución de ese tipo penal.
Sin embargo el coacusado JESUS MANEUL(sic) MARTINEZ en la propia ejecución material del delito de robo agravado en perjuicio de la victima, cambio su resolución criminal, ésta vez, por la del delito de Homicidio Intencional calificado, el cual no se perfeccionó por causas ajenas a su voluntad criminal, tras parecerle insuficiente la cantidad de dinero despojada ya a la victima bajo amenaza de muerte.
En cuanto al actuar del acusado CARLOS LOPEZ como Cooperador Inmediato en el delito de Robo Agravado previsto por ambos acusados al inicio de su actuar delictivo, tenemos que la participación de éste fue de tal relevancia en la comisión del delito de Robo Agravado, que sin su concurso, no se hubiere consumado el mismo, tomando parte en actos tales como; ponerse de frente al vehiculo taxi conducido por la victima para detenerlo, solicitarle bajo engaño a la victima la carrerita hasta el precitado Barrio Josefa Camejo donde él reside, bajo el pretexto de llevar al autor del posterior Homicidio Frustrado, Jesús Manuel Martínez Espinoza, refiriéndole falsamente a la victima, que se trataba de su hermano, y que estaba muy ebrio; así como que finalmente, colaborar con este (Jesús Manuel Martínez Espinoza), en el acto de despojar a la víctima de la totalidad del dinero efectivo que tenía (4000 Bs.) bajo entera coacción de aquella, al estar, el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, amenazándolo con el arma de fuego que portaba, es decir, su participación para despojar a la fuerza, a la victima de sus pertenencias, encontrándose aquella bajo amenaza de muerte por su compañero, fue en plena connivencia y concurrencia con aquel, lo cual se traduce, en la adecuación de su conducta en un grado de participación como Cooperador Necesario en el delito de Robo Agravado o a Mano Armada.
Tales actos resolutivos ejecutados de parte del coacusado CARLOS LOPEZ determinan indefectiblemente, a criterio de quienes aquí deciden, que su participación en el hecho lo fue a título de Cooperador Inmediato, ello toda vez, que los mismos son de naturaleza imprescindibles, para la obtención del resultado criminoso para el cual concurrió inicialmente, en éste caso, el delito de ROBO AGRAVADO en perjuicio de la víctima.

…. En cuanto a las declaraciones del funcionario RAÚL REYES, concatenadas con las del funcionario RAFAEL HUMBERTO BRIÑEZ, acerca de la inspección en el sitio del suceso, ambos fueron contestes y coincidentes en relatar que el mismo se trató de un sitio de suceso abierto, conformado específicamente por la intersección de dos vías publicas, a decir, la avenida Raúl Leoni con la Calle Comercio de Caja de Agua, en cuyas cuatro esquinas se ubican la estación de servicio Antiguo Aeropuerto, en diagonal un terreno semicercado con cerca de bloque, lo cual coincide, plenamente con lo relatado por los funcionarios policiales JULIO CUAURO y JESUS GREGORIO SUAREZ VALERA, como aprehensores de los hoy acusados, en cuanto a ser localizados escondidos ambos acusados, luego de una laboriosa labor de búsqueda a esa hora de la madrugada, en un extenso terreno baldío semicercado con pared de bloques, ubicado casualmente el posición diagonal a la estación de servicio Antiguo Aeropuerto, sitio éste de aprehensión (terreno baldío semicercado, ubicado en la intersección de la Avenida Raúl Leoni con calle Comercio de Caja de Agua) ubicado muy cerca, del sitio de suceso (Robo Agravado y Homicidio Frustrado) perpetrado en la citada intersección vial, liberándose por demás, la victima precisamente de sus victimarios, según sus dichos coincidentes, en la propia estación de servicio contra la cual trató de estrellar el vehiculo por ella conducido, en la cual venían a bordo los dos perpetradores, huyendo éstos, luego de detenerse le vehiculo por las inmediaciones del lugar.
Tal huida de los hoy acusados y su posterior localización y captura , minutos después dentro del citado terreno baldío, ubicado tan cerca, a pocos metros de la estación de servicio, exactamente diagonal a la misma, donde minutos antes se acababa de liberar la victima y huir los perpetradores de un hecho punible recién perpetrado en contra de aquella, lo cual refuerza a un mas, el elemento de cercanía requerido por el cuarto supuesto de flagrancia previsto en el artículo 248 del Copp, como estado probatorio que incrimina indefectiblemente a los hoy acusados CARLOS LOPEZ y JESUS MANUEL MARTINEZ, en los hechos punibles por los cales les acusa.
En conclusión, la circunstancia narrada por los funcionarios aprehensores, de localización ocultos a los dos acusados en el citado terreno baldío, a esa hora de la madrugada (3:30am) (uno de los cuales se encontraba armado), muy cerca del sitio del suceso, y liberación de la victima, y a escasos minutos de acaecido el hecho punible (el disparo a la victima taxista con la intención de quitarle la vida, luego de despojarlo del dinero efectivo que traía consigo) tal cual lo relato la declaración única como testigo presencial, de la hoy victima, devela con mayor contundencia, el estado de flagrancia en la aprehensión ambos acusados, al punto de conectarlos causalmente, con los hechos punibles de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, PORTE ILÌCITO DE ARMA DE FUEGO respecto a JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO respecto a CARLOS LOPEZ, despejando cualquier ápice de duda en la mente de quienes aquí juzgan, considerándolos unánimemente CULPABLES de tales comisiones delictuales, así discriminadas en el presente párrafo, por lo que la sentencia debe recaer en el presente caso debe ser Condenatoria, y así se decide…

En consecuencia, debe señalar esta Corte de Apelaciones que resulta irrelevante lo alegado por la Defensa en cuanto a que la recurrida omitió circunstancias que fueron referidas en audiencia y que favorecían a su representado, como por ejemplo, que la víctima ABEL GUTIERREZ, manifestó que les entregó el dinero sin mencionar a quien de los dos, porque tal circunstancia de haber ocurrido respecto de alguno de los acusados, no desvirtuaba sus participaciones en la ejecución del hecho y sus subsunciones en los tipos penales correspondientes; así como tampoco resulta relevante el hecho alegado por la recurrente de que uno de los funcionarios (GREGORIO VALERA AZUAJE) contestó a preguntas de la defensa que no les consiguió el dinero robado durante la requisa, ya que es la víctima la que como única testigo presencial narró la forma como ocurrieron los hechos, todo lo cual fue comparado y adminiculado con las declaraciones de los funcionarios aprehensores, no desvirtuando los tipos penales en que incurrieron los acusados por el hecho de que no se haya encontrado en su poder el dinero apoderado mediante el uso de la violencia.

Por otro lado cabe advertir, que no comprende esta Alzada lo argumentado por la Defensa Técnica en la fundamentación del recurso cuando refiere que uno de los dos funcionarios que participaron en la aprehensión de los acusados acreditó en el juicio no estar en el momento exacto de la aprehensión lo que significa en su criterio que el juzgador no podía acreditar una circunstancia tan importante para comprobar la comisión de un hecho punible, en este caso ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, toda vez que anteriormente quedó suficientemente aclarado que respecto del acusado JESUS MANUEL MARTINEZ quedó comprobada la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION en la ejecución de un robo y porte ilícito de arma de fuego y respecto del acusado CARLOS LÓPEZ, el delito de ROBO AGRAVADO como cooperador, puesto que del propio texto de la sentencia el A Quo, cuando acreditó los hechos que obtuvo de la declaración de uno de los funcionarios que intervino en la búsqueda y posterior aprehensión de los acusados, ciudadano GREGORIO VALERA SUAREZ señaló los siguientes:
De la declaración rendida en sala por el funcionario aprehensor - testigo VALERA SUÁREZ GREGORIO JESÚS, se acredita suficientemente;
.- Que el día 9 de marzo de 2002, encontrándose en labores de patrullaje junto al Distinguido Julio Cuauro como conductor de la unidad, y dos auxiliares policiales mas, cerca de las 3:30 AM, se recibió en la unidad, un llamado vía de la radio, en el cual le participan una novedad ocurrida con un ciudadano taxista, al cual habían herido de bala dos ciudadanos, en un robo, refiriéndose que ambos estaban ocultos en un terrero.
.- Que el llamado emanó del Comando de Orden Publico, ubicado en el sector Antiguo Aeropuerto de Punto Fijo.
.- Que el sitio del suceso al cual se trasladaron, descrito en la información radial, era la intersección de la Calle Comercio de Caja de Agua, con Avenida Raúl Leoni, adyacente al semáforo.
.- Que cuando llegan al sitio observa una gran aglomeración de Taxistas y sus vehículos en el sitio.
.- Que cuando llegan al sitio, los taxistas les informan que dos sujetos que hirieron un compañero de trabajo, para atracarlo, y estaban ocultos en el terreno que queda adyacente al semáforo.
.- Que de la unidad patrullera se bajaron para realizar la búsqueda de los dos sujetos, los dos auxiliares y su persona, mientras que el conductor se quedó en la unidad vehicular.
.- Que el terreno donde estaban los dos ciudadanos ocultos, era enmontado.
.- Que aparte de ellos (funcionarios policiales), en el citado terreno habían como 20 taxistas aproximadamente, buscando a los dos sujetos.
.- Que al cabo de 15 a 20 minutos de búsqueda, finalmente, los taxistas encontraron a los dos sujetos, los cuales estaban escondidos en el monte.
.- Que éstos alertaron a los funcionarios sobre la localización de los dos sujetos, hecho por el cual se dirigieron hacia un punto en el citado terreno, donde en efecto, estaban los dos sujetos buscados, para finalmente someterlos, y realizarles la respectiva requisa.
.- Que la requisa a los dos aprehendidos, la hizo él testigo declarante y un auxiliar policial.
.- Que uno de los dos sujetos era flaco, y el otro mas gordo.
.- Que al flaco, él mismo, le incautó un arma de fuego adherida a la cintura.
- Que el arma de fuego incautada al sujeto flaco, era una pistola calibre 380 mm con dos proyectiles sin percutir, sin autorización legal alguna que acreditare su porte.
-. Que posteriormente fueron ambos trasladados al comando Policial de la Zona 2, arribando al mismo, a las 4 de la madrugada aproximadamente.
.- Que varios de los taxistas, se dirigieron al comando Policial en el trasladado de los detenidos, pero ninguno de ellos quiso colaborar como testigo, por temor a represalias.
.- Que los dos acusados fueron aprehendidos escondidos en el terreno, por los propios taxistas que los localizaron.
.- Que el sitio exacto por donde sacaron ya aprehendidos a los dos acusados desde el interior del terreno, fue por la parte posterior del mismo, ubicada por la calle Coromoto, adyacente a una licorería (Licores Paraguana).
.- Que las características fisonómicas de los dos sujetos aprehendidos esa madrugada, recuerda bien que el flaco, al cual, él mismo revisó, fue al único que se le incautó el arma de fuego en la cintura, mientras que el otro sujeto detenido, el mas gordito, no se le incauto ni portaba arma de fuego alguna.
.- Que no recuerda el nombre de los dos auxiliares policiales que actuaron con él y el distinguido Cuauro en el procedimiento.

De esta testimonial se obtiene que este funcionario fue claro ante el Juez de Juicio en señalar que participó en la búsqueda de los dos sujetos señalados por los taxistas que se encontraban presentes en el lugar donde se encontraban escondidos, siendo encontrados por los taxistas quienes alertaron a los funcionarios sobre su localización en el monte, donde finalmente fueron sometidos y se les realizó una requisa, siendo este funcionario quien efectuó tal requisa conjuntamente con un funcionario auxiliar, incautándoles a los acusados una pistola calibre 380 mm, con dos proyectiles sin percutir y que los dos acusados se encontraban en el interior de un terreno ubicado por la Calle Coromoto adyacente a la licorería Paraguaná, dando también las características físicas de los mismos, describiéndolos como el flaco, a quien le incautó el arma de fuego en la cintura y el mas gordito, quien no portaba arma de fuego alguna.
Debe señalar esta Alzada a la Defensa que el Juez de juicio, por efecto de la inmediación, que le permite percibir de manera directa el valor de cada prueba, con su respectivo aporte o aportes en la determinación de la verdad, es quien logra verificar realmente lo ocurrido en cada caso, todo lo cual logra después de compararlas y concatenarlas unas a otras, por ello no puede cuestionarse la forma de apreciación de una prueba por parte del Juez cuando se le aísla de las demás, siendo que en el caso de autos la defensora cuestiona cómo llegó el Juez al convencimiento de que en el caso que se analiza se haya logrado estimar la participación de su defendido en el delito de ROBO AGRAVADO con el solo dicho de un funcionario aprehensor, cuando del propio texto de la sentencia se evidencia un concienzudo análisis de todos los órganos y medios de prueba debatidos, especialmente los referidos a la declaración de la víctima del delito como único testigo presencial, de dicho funcionario aprehensor y los expertos que practicaron la experticia al arma incautada y las inspecciones al sitio del suceso y al cuerpo de la víctima por parte de los funcionarios RAFAEL HUMBERTO BRIÑEZ y RAUL JOSE REYES RODRIGUEZ, no pudiendo esta Corte de Apelaciones censurar la forma como fueron apreciadas las pruebas, por ser propio del Juez de Juicio su valoración por virtud de la inmediación que esta Sala no tiene.

Asimismo en lo referente al alegato de la Defensa de que los funcionarios que estuvieron en el sitio del suceso, no encontraron elementos de interés criminalistico (Humberto Briñez y Argenis Suarce,) de las que no se tiene certeza de sus resultas y realización, juzga esta Corte oportuno señalar que contrario a este argumento la recurrida si consideró probado de dichas pruebas que las características físicas del arma de fuego incautada al acusado con la examinada por el experto Argenis Suarce vislumbraron una relación de identidad delictual directa, entre el arma de fuego que describió la víctima, fue utilizada por uno solo de los perpetradores (JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA) para cometer el ROBO AGRAVADO y HOMICIDIO FRUSTRADO en su perjuicio el 09/03/2002, siendo las 3 de la madrugada aproximadamente, en la intersección de la Avenida Raúl Leoni con Calle Comercio de Punto Fijo, estando a bordo de su vehículo taxi; con el arma de fuego de las mismas características físicas externas incautadas … que señala la víctima que portaba (JESUS MANUEL MARTINEZ) para el momento de ser éste aprehendido junto a CARLOS LOPEZ en sospechosas circunstancias …
Observó también esta Corte de Apelaciones que en la recurrida se plasmó las razones por las cuales se apreciaron los testimonios del funcionario aprehensor JESUS GREGORIO VALERA conjuntamente con la del funcionario JULIO VICENTE CUAURO y de los expertos JOSE MENDEZ Y ARGENIS SUARCE SANDOVAL, ya que de la adminiculación de las mismas constató el juez de juicio que fueron coincidentes, al determinar:

… A su vez, de la declaración del funcionario aprehensor JESUS GREGORIO VALERA, conjuntamente con la del funcionario JULIO VICENTE CUAURO, fueron total y absolutamente coincidentes con la de los funcionarios expertos JOSE MENDEZ y ARGENIS SUARCE SANDOVAL, respecto al arma de fuego incautada a uno de los dos acusados aprehendidos la madrugada del 09/03/2002, a decir de ello, el funcionario Jesús Gregorio Valera manifestó ser una pistola calibre 380mm con dos cartuchos en su cacerina sin percutor, mientras que el funcionario Cuauro refirió ser una pistola pequeña y vieja calibre 380mm; siendo la misma en efecto, luego de la peritación o examen físico realizado por los citados expertos del CICPC declarantes (José Méndez y Argenis Suarce), un arma de fuego tipo pistola, pequeña, calibre 380mm, de pavón aniquilado, Marca STAR, con dos proyectiles sin percutir, cuya experticia de reconocimiento legal por ellos realizada en fecha 05/04/2002 lo constata.
Tal descripción del arma de fuego incautada a uno de los hoy acusados (Jesús Manuel Maitines Espinoza), dada por los funcionarios policiales aprehensores JULIO CUAURO y JESUS GREGORIO VALERA, coincidente con el arma de fuego peritada en fecha 05/04/2002 por los funcionarios expertos José Méndez y Argenis Suarce, resulta ser a su vez coincidente, con la deposición que en este sentido refiere el testigo víctima ABEL GUTIERREZ, sobre el arma de fuego que èl vio, que portaba el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ, con la cual lo amenazaba de muerte, antes de accionarla en su contra dentro del vehiculo taxi que conducía, describiéndola como una pistola pequeña, aniquilada; cuyas características físicas, son concordantes en dos aspectos, con la totalidad de las características físicas descritas por ambos expertos en la mencionada pericia de reconocimiento legal realizada al arma de fuego incautada en el procedimiento de aprehensión de los hoy acusados; lo cual establece otro elemento de conexidad delictual directo, entre el arma de fuego utilizada para perpetrar por un perpetrador para ejecutar el hecho delictual, tanto de Homicidio Frustrado, como de Robo Agravado; con uno de los sujetos aprehendidos la madrugada del 09/03/2002 al cual se le incauta en su poder, ello en virtud de que;
1.- solo a uno de los aprehendidos el 09/03/2002 cerca de la 3:30 de la madrugada, minutos después de cometido el robo al taxista (3 AM aproximadamente), le consiguen un arma de fuego tipo pistola, pequeña, con dos cartuchos sin percutir; ello concordante con lo aseverado por la victima Abel Gutiérrez, sobre que solo uno de los dos perpetradores, del robo y homicidio frustrado ejecutado en su contra, estaba armado, con una pistola pequeña y aniquilada.
2.- el sujeto aprehendido por los funcionarios policiales, que se encontraba armado, era el moreno delgado, a decir el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, coincidiendo ello, con lo afirmado por la victima, sobre el hecho de que era éste mismo acusado (JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA), el único que portaba y accionó el arma de fuego en su contra, antes de descender en veloz carrera del vehiculo taxi que la victima conducía esa madrugada, mientras que el otro acusado (CARLOS LOPEZ), no portaba arma de fuego.

3.- existe plena coincidencia entre las características físicas del arma de fuego incautada la madrugada del 09/03/2002 al acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, a decir, un pistola pequeña, calibre 380 con dos cartuchos sin percutir, con el arma de fuego peritada por el experto ARGENIS SUARCE SANDOVAL, la cual casualmente describe como una pistola, pequeña, calibre 380 mm de pavón aniquilado (sic) marca STAR, con dos cartuchos en su estado original de ese mismo calibre (sin percutir), la cual fue incautada en un procedimiento que según el respectivo registro de cadena custodia, había realizado la policía en fecha 09/03/2002…

En consecuencia de lo anterior se verificó que la razón no asiste a la defensa respecto del argumento que se analiza, así como tampoco el referido a la pretensión de la defensa cuando se pregunta cómo pudo establecer el Juez, con lo reflejado en las actas de debate, que efectivamente la víctima fue despojada de la cantidad de dinero que menciona sin ninguna otra declaración ni experticia que corrobore lo manifestado por ésta, toda vez que la hilación observada en la motivación de la sentencia permite inferir que el móvil de los hechos fue la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, cuando son requeridos los servicios de taxi a la víctima, quien manifestó en el juicio que los acusados lo conminaron a hacer entrega del dinero que portaba, acto que ejecutaron ambos acusados y que solo uno de ellos era el que portaba el arma de fuego y la accionó contra su humanidad, lo que llevó a que en ese caso especifico se subsumiera el hecho en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE FRUSTRACION, no desvirtuando la falta de incautación del dinero que los acusados sustrajeron a la víctima, sus responsabilidades penales, porque de ser así, vale decir, que se hubiese accionado el arma contra la víctima con las consecuencias antes anotadas sin un motivo aparente, entonces ambos hubiesen sido juzgados por el delito de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles en grado de frustración con consecuencias más graves para los imputados en la aplicación de la pena, motivos por los cuales se declara sin lugar este motivo del recurso. Así se decide.

Segunda Denuncia:
Con fundamento en lo establecido en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la infracción del artículo 364.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que en la recurrida no existe una exposición concisa de los hechos que el Tribunal estimó acreditados, tampoco se deja constancia de los hechos que involucran a su defendido como autor del presunto delito de Robo Agravado, siendo que en la misma existe una falta absoluta de resumen, análisis y comparación de todos lo medios de pruebas que fueron presentados y debatidos en el Juicio Oral, por tanto la misma es inmotivada.

Arguyó que por otro lado, la recurrida en la parte donde se deja establecido los hechos u circunstancias que constituyeron el objeto del debate, no tomó en consideración lo dicho por los funcionarios, expertos y testigos, sino que sólo se limitó a realizar un análisis y comparación de dichas pruebas presentadas y que en modo alguno favorecen a su defendido, como hechos acreditados en el mismo debate, sin haber obtenido las resultas de elemento alguno que comprometiera a su defendido en la presunta comisión del delito por el cual fue acusado y condenado, verificándose con el acta que cursa en el folio 301, en la cual se encuentra plasmada la declaración del ciudadano Julio Vicente Cuauro, siendo que de tal declaración se desprende que el funcionario no estaba presente al momento de la aprehensión, razón por la cual no se puede acreditar ninguna responsabilidad por el delito que fue acusado.

En relación a la declaración del ciudadano Gregorio Jesús Valera, que riela al folio 305, señaló que de dicha declaración se evidencia que no existe otro elemento o circunstancia por las que el juzgador acreditó la responsabilidad de su representado.

Afirmó que de la declaración del ciudadano Rafael Humberto Briñez, que riela al folio 336, no se desprende ningún elemento acreditado en el debate con respecto al conocimiento que pudiera tener sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, ni la autoría de su patrocinado en el delito que se le acusa, por cuanto este funcionario sólo practicó la inspección en el sitio de los sucesos, no arrojando la misma elemento alguno que comprometa la responsabilidad de su defendido en el delito por el cual se le acusa.

Alegó que respecto a la declaración del ciudadano Raúl José Reyes Rodríguez, la cual riela inserta en el folio 366, que de dicha declaración se desprende que este funcionario contradice las declaraciones de la víctima, lo cual evidencia que la declaración de la víctima no tiene la suficiente credibilidad ni responsabilidad para ser tomada en cuenta.

El Ministerio Público respecto a esta segunda denuncia, manifestó:
La Representación fiscal rechazó la segunda denuncia efectuada por la quejosa, en virtud de estimar que la misma es contradictoria ya que señala que “… el Juez sólo se limitó a hacer un análisis y comparación de dichas pruebas y que en modo alguno favorecen a su representado…”, razón por la cual puede colegirse que el Juez si analizó las pruebas evacuadas durante el desarrollo del debate, tal situación resulta contradictoria ya que el Juez si analizó y comparó los medios de pruebas, y realizó correctamente su función de decidor, siendo que el hecho de que la decisión no fuese beneficiosa para alguna de las partes, es distinto a la inmotivación.

Esta Corte para decidir, observa:
La denuncia interpuesta por la Defensa Técnica, en primer término está referida a la falta de motivación, argumentando que la recurrida adolece de una exposición concisa de los hechos que el Tribunal estimó acreditados y que comprometen o involucran a su defendido CARLOS JAVIER LOPEZ.

En este sentido es importante destacar, como antes se señalo, que en la recurrida el A Quo, si dejó establecidos los hechos que consideró acreditados y con que medios de prueba u órganos de prueba quedaron comprobados y que involucran y comprometen la responsabilidad penal de su defendido.

En tal sentido, los hechos que el Tribunal estimó acreditados fueron descritos de manera particular en la parte narrativa de la sentencia, cuando se plasmó en cada prueba qué fue lo acreditado, para posteriormente en su parte motiva referida a los fundamentos de hecho y de derecho indicar cuáles fueron los hechos precisos que quedaron determinados con la adminiculación y comparación de todas las pruebas, al señalar:
… se dieron por acreditados numerosos hechos que adecuados al derecho aplicable, nos da como resultado la convicción de quienes aquí deciden en cuanto a que la madrugada del 09/03/2002 siendo las tres aproximadamente, los hoy acusados, CARLOS LOPEZ y JESUS MANUEL MARTINEZ, se encontraban en la avenida 2 del Antiguo Aeropuerto, luego de ingerir bebidas alcohólicas, siendo que en ese momento, venía pasando por la citada avenida, luego de realizar un servicio hacia ese sector, el taxista ABEL GUTIERREZ LUCAS, al cual el acusado CARLOS LOPEZ detuvo, solicitándole sus servicios para que los trasladara a él, y a quien dijo ser su hermano (JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA), en supuesto estado de ebriedad hasta el Barrio Josefa Camejo de la ciudad de Punto Fijo, montándose ambos, en el puesto trasero de la vehiculo Fiat Siena, siendo que al recorrer solo 500 metros aproximadamente, específicamente llegando a la intersección de la avenida Raúl Leoni con la Calle Comercio de Caja de Agua, el pasajero JESUS MANUEL MARTINEZ esgrime un arma de fuego con la cual amenaza a taxista victima ABEL GUTIERREZ y conjuntamente con el pasajero CARLOS LOPEZ le exigen que les entregue el dinero que tuviera, entregándoles la víctima la cantidad de cuatro mil bolívares en efectivo, que solo tenía, como producto de su labor en el día, hecho que encolerizo al acusado JESUS MANUEL MARTINEZ quien luego de proferirle palabras obscenas, accionó el arma que portaba, alcanzando la parte superior izquierda de la espalda de la victima, que amenazaba, la cual maniobro el vehiculo que conducía, el cual se detuvo finalmente, adyacente a la estación de servicio Antiguo Aeropuerto, a los fines de que lo auxiliaran tras avistar a un compañero taxista en el sitio, en donde finalmente llega y se sale del vehiculo, cayendo al pavimento gravemente herido, mientras que los dos acusados, ante la presencia de personas en la estación de servicio, y la acción delictual recién perpetrada, salen velozmente del vehiculo, y se esconden en un terreno baldío y enmontado, que se ubica adyacente a la intersección de la Calle Comercio de Caja de Agua con Avenida Raúl Leoni, siendo posteriormente aprehendidos ambos acusados, por compañeros taxistas de la victima herida, que se apersonaron al lugar, y rodearon el citado terreno, conjuntamente con el apoyo de una comisión de funcionarios policiales que también se apersonaron al sitio, a solo minutos de ocurrido el hecho…

De la recurrida se evidencia que los hechos antes descritos quedaron probados con los siguientes elementos de pruebas:

… la declaración la victima ABEL GUTIERRZ LUCAS, en la que fue enfático al afirmar sin el mas mínimo ápice de duda, que el acusado CARLOS LOPEZ, fue la persona que esa madrugada, siendo las 3 aproximadamente, del día 09/03/2002, lo detuvo en una avenida en el Antiguo Aeropuerto, cerca de Carnicería Karina, la cual que por máximas de experiencia aplicada, resulta ser la Avenida 2 del Antiguo Aeropuerto, solicitándole seguidamente una carrerita hasta el barrio Josefa Camejo, para llevar a su supuesto hermano, el coacusado JESUS MARTINEZ ESPINOZA, el cual se encontraba sentado en la cera adyacente al sitio donde la victima detuvo el vehiculo.
En este mismo, orden de ideas también fue enfático el testigo víctima declarante al afirmar, que transcurrido cierto espacio de tiempo, a menos de 500 metros de recorrido, luego de que ambos acusados abordaran por una de las puertas traseras, el vehiculo por el conducido, uno de ellos, indicando claramente al acusado JESUS MARTINEZ ESPINOZA (quien a decir de las características físicas observadas por éstos juzgadores en sala, se distingue notablemente del otro acusado, al ser el único de los dos moreno, flaco y alto), esgrimió un arma de fuego que portaba, amenazando a la victima con la misma, tras estar ubicado exactamente detrás de aquella en el asiento trasero (puesto trasero izquierdo, detrás del chofer); exigiéndole, tanto él, como el acusado CARLOS LOPEZ, que le entregase todo el dinero que poseía, sometimiento al cual accedió la victima, entregándoles a los hoy acusados los cuatro mil bolívares que llevaba consigo producto de su jornada de trabajo como taxista, siendo que ello produjo cólera en el, acusado Jesús Manuel Martínez Espinoza, el cual accionó el arma de fuego con la que lo amenazaba, por la espalda, para luego maniobrar conduciendo hasta las adyacencias de la estación de servicio, ubicada en una de las esquinas de la mencionada intersección, hasta detenerse el vehiculo y salir del mismo, cayendo al pavimento gravemente herido, siendo auxiliado, por un compañero taxista que se encontraba en la referida estación de servicio, mientras que los dos acusados por su parte, huyeron, luego de desbordar el vehiculo, siendo aprehendidos minutos después, por un grupo de taxistas conjuntamente con una comisión policial que se apersonó al sitio, a los cuales rodearon, y acorralaron, en un terreno abandonado semicercado ubicado en la otra esquina de la citada intersección, diagonal a la estación de servicio, en el cual se ocultaron.

Tal síntesis deposiciónal realizada de forma tan precisa por la única victima y testigo del hecho, coincide plenamente, con lo afirmado en primer término, por el funcionario policial integrante de la comisión policial aprehensora, JULIO CUAURO, en cuanto a que en efecto, la madrugada del 09//03/2002 luego de las tres, tras recibir previamente éstos comunicación vía radio sobre el reciente robo a un taxista, se apersonaron en el lugar del suceso, específicamente en la intersección de la avenida Raul Leoni, en la cual estaba aglomerada un gran número de taxistas, los cuales les informaron que a un compañero lo habían herido para robarlo, siendo que sus agresores estaban escondidos en un terreno semicercado que estaba en una de las esquinas de la citada intersección, diagonal a la estación de servicio, hecho por el cual se unieron en apoyo a los taxistas, a la búsqueda de los mismos dentro del terreno, siendo localizados luego de 15 o 20 minutos de búsqueda dentro del terreno, los dos sujetos, los cuales se encontraban escondidos, describiendo, el funcionario policial declarante a uno de los aprehendidos esa madrugada, como el flaco, y moreno, mientras que el otro, era medio gordito, y blanco.
Tales características físicas así descritas, en aplicación al principio de inmediación, son las que presentan visiblemente los dos acusados en sala, a decir, el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, manifiestamente moreno, y flaco, mientras que el acusado CARLOS LOPEZ resulta ser blanco, bajo y de contextura gruesa, rellenito; tal cual lo indica el citado funcionario testigo en sala, en coincidencia a su vez, con lo relatado, por el testigo presencial y victima directa de los hechos, ABEL GUTIERREZ, que va aún mas allá, identificando directamente a cada uno de los dos acusados como los perpetradores del hecho esa madrugada, así como los actos criminosos perpetrados por cada uno de ellos, en el proceso de ejecución delcitual (sic)
Por otra parte, la aprehensión de los dos acusados en circunstancias de ocultamiento (escondidos) en el citado terreno, que se ubica diagonal a la estación de servicio Antiguo Aeropuerto, tal cual lo relata el funcionario declarante, y por demás, tan cerca del lugar en el cual minutos antes coincidentemente, la victima resultare gravemente herida de bala, luego de que dos sujetos, con idénticas características físicas, lo despojaron de su dinero en el taxi que conducía, huyendo éstos por las adyacencias al sitio de acaecimiento del hecho; devela una importante correspondencia entre las circunstancias de modo tiempo y lugar de perpetración del hecho, con la circunstancias de modo tiempo y lugar de aprehensión de los dos acusados, que indica a su vez, un nexo causal, en cuanto al acaecimiento de los hechos, y los acusados aprehendidos en esa particular circunstancia de ocultamiento, muy cerca del sitio de reciente ocurrencia del hecho delictivo. A decir de ello dicho nexo causal versa;

1.- en virtud del poco tiempo transcurrido de ocurrencia entre un hecho (robo y homicidio frustrado del taxista) y otro hecho (aprehensión a solo minutos después de los hoy acusados)
2.- en virtud de lo cercano del lugar de ocurrencia entre un hecho (robo y homicidio frustrado del taxista, en la intersección de las avenidas Raúl Leoni con Calle Comercio de Caja de Agua) y el lugar de aprehensión de los hoy acusados CARLOS LOPEZ y JESÚS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA (en un terreno baldío, ubicado en una de la esquinas de la citada intersección (de la avenida Raúl Leoni con la Calle Comercio de Caja de Agua)
3.- en virtud de la comunidad y correspondencia existente, en cuanto a las circunstancias de comisión del hecho delictual (cometido por dos sujetos, uno bajo, blanco y medio gordito, y otro moreno, alto y delgado, los cuales salieron huyendo por las adyacencias del lugar, tras saber que habían cometido un hecho punible); respecto a las circunstancias de aprehensión de los hoy acusados ( casualmente también dos sujetos, uno de ellos bajo, blanco y rellenito, mientras el otro alto, moreno y delgado, los cuales se encontraban extrañamente escondidos, a esa hora de la madrugada cerca de las 3:30, en un punto del terreno baldío y enmontado) muy cerca del lugar exacto de comisión delictual, específicamente diagonal a la Estación de Servicio.

Tales correspondencias que establecen el citado nexo causal entre el hecho punible acaecido y la aprehensión de los hoy acusados, desprendidas de las declaraciones coindenciales del testigo víctima ABEL GUTIERREZ con las del funcionario aprehensor declarante JULIO CUAURO determinan prima facie, un contundente elemento de responsabilidad penal que incrimina a los encausados CARLOS LOPEZ y JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA en la comisión del hecho punible que se les imputa.
Por otra parte, en la declaración del citado funcionario policial declarante Julio Cuauro también refirió que los sujetos aprehendidos esa madrugada cerca de las 3:30 el día 09/03/2002, quedaron identificados según consta en el acta policial que suscribiera él, con el cabo Valera, como JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA y CARLOS JAVIER LOPEZ, lo cual coincide a su vez, con la declaración rendida por los propios acusados en el juicio, relativas a su aprehensión, hecha por una comisión policial esa misma madrugada del 09/03/2002, habiendo estado ambos libando licor. Tal circunstancia de coincidencia entre el funcionario policial aprehensor y los propios acusados sobre la identidad de los dos sujetos aprehendidos esa madrugada, tiene total y plena correspondencia a su vez, con lo declarado por el testigo único y victima ABEL GUTIERREZ, en el presente caso, en el cual indica de forma directa y sin titubeo alguno, que los acusados, cuyos nombres se corresponden perfectamente con el de los sujetos aprehendidos (JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA y CARLOS JAVIER LOPEZ), fueron los dos sujetos que esa madrugada del 09/03/2002, perpetraron el hecho punible de robo y homicidio frustrado en su contra, estribando de tal coincidencia deposicional, otro elemento de prueba que incrimina directamente al los hoy acusados como únicos responsables de los hechos punibles que se les imputa.
En éste mismo orden de ideas, resultan ser contestes y coincidentes entre si, las deposiciones testifícales de los funcionarios aprehensores JULIO CUAURO y JESUS GREGORIO VALERA, en cuanto a que esa madrugada del 09/03/2002, luego de solicitárseles la ayuda vía radio, y llegar al sitio de la intersección de las Calle Comercio de Caja de Agua con la Avenida Raúl Leoni, y proceder a la búsqueda conjunta, con el grupo de taxistas en un terreno baldío, ubicado en esa intersección, de dos presuntos responsables de robar y herir de bala a un compañero de estos, los taxistas en efecto, fueron los que pasados 15 o 20 minutos de la búsqueda, localizaron a dos sujetos escondidos en el citado terreno, siendo que al ser requisados, ambos coinciden en que uno solo de ellos, específicamente el moreno, flaco, según lo relata el funcionario Cuauro, que coincide de forma excluyente, con el sujeto flaco, de los dos aprehendidos, que relata el funcionario Valera; el cual, fue al único de los dos, que se le incauta en su cintura, un arma de fuego tipo pistola, pequeña, calibre 380mm.
Tal incautación así concebida, del arma de fuego, a uno de los dos sujetos aprehendidos, cuyas características físicas son moreno, y delgado, características físicas éstas que coinciden, con las características físicas que presenta, solo el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOSA, quien a decir de su presencia en sala Juicio, se observa, como el único de los dos acusados aprehendidos, moreno y delgado, además de alto; deviniendo en tanto, de tal coincidencia entre los declarado por los citados funcionarios, con lo apreciado por quienes aquí juzgan en sala, que el sujeto aprehendido esa madrugada que portaba el arma de fuego era el encausado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA.
Tal coincidencia entre lo declarado por los funcionarios testigos Julio Cuauro y Jesús Gregorio Valera, conjuntamente con lo determinado en sala, sobre el hecho de que, de los dos acusados, uno solo fue aprehendido portando el arma de fuego tipo pistola, siendo éste el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, resulta ser concordante a su vez, con lo declarado en sala por el testigo y victima ABEL GUTIERREZ, que fue absolutamente conteste al afirmar que en efecto, el único sujeto de los dos perpetradores del hecho en su contra, que esa madrugada se encontraba armado, y que además, le propinase el disparo, fue el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, colocando en tanto, tal aseveración concordada del referido testigo, con los otros dos órganos de prueba (funcionarios policiales aprehensores) al mencionado acusado como autor material del delito de Homicidio Intencional Calificado en grado de Frustración en perjuicio de la victima, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal Vigente, aplicable por ser la norma penal sustantiva mas favorable al reo respecto al 408 numral (sic) 1 del Código Penal anterior.
Tal ejecución material vislumbrada por quienes aquí juzgan respecto al acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, viene dada, toda vez ser el único de los dos acusados que se encontraba armado, y que previa amenaza a la vida de la victima, con el arma de fuego que portaba, y no obstante despojarla del dinero que ésta tenía, conjuntamente con el coacusado CARLOS LOPEZ, a decir de ello, luego de cometer un Robo Agravado (a mano armada) en su perjuicio, tras no parecerle suficiente la cantidad de dinero despojada bajo amenaza de muerte a la victima, acciona el arma de fuego en contra de la humanidad de ésta, en una zona tal noble como lo es la espalda, a nivel del pulmón izquierdo el cual perforó, ello con la evidente intención de causarle la muerte, lo cual no logra por causas ajenas a su voluntad, en éste caso, y de la declaración de la propia victima, concordada con la de los funcionarios policiales JESUS GREGORIO VALERA SUAREZ, y JULIO CUAURO; por el traslado rápido de ésta (victima) hasta el Centro Asistencial, mas cercano (Clínica Paraguana) en el cual lo intervienen quirúrgicamente de emergencia, evitándose así, que perdiese la vida.
A su vez, de la declaración del funcionario aprehensor JESUS GREGORIO VALERA, conjuntamente con la del funcionario JULIO VICENTE CUAURO, fueron total y absolutamente coincidentes con la de los funcionarios expertos JOSE MENDEZ y ARGENIS SUARCE SANDOVAL, respecto al arma de fuego incautada a uno de los dos acusados aprehendidos la madrugada del 09/03/2002, a decir de ello, el funcionario Jesús Gregorio Valera manifestó ser una pistola calibre 380mm con dos cartuchos en su cacerina sin percutor, mientras que el funcionario Cuauro refirió ser una pistola pequeña y vieja calibre 380mm; siendo la misma en efecto, luego de la peritación o examen físico realizado por los citados expertos del CICPC declarantes (José Méndez y Argenis Suarce), un arma de fuego tipo pistola, pequeña, calibre 380mm, de pavón aniquilado, Marca STAR, con dos proyectiles sin percutir, cuya experticia de reconocimiento legal por ellos realizada en fecha 05/04/2002 lo constata.
Tal descripción del arma de fuego incautada a uno de los hoy acusados (Jesús Manuel Maitines Espinoza), dada por los funcionarios policiales aprehensores JULIO CUAURO y JESUS GREGORIO VALERA, coincidente con el arma de fuego peritada en fecha 05/04/2002 por los funcionarios expertos José Méndez y Argenis Suarce, resulta ser a su vez coincidente, con la deposición que en este sentido refiere el testigo víctima ABEL GUTIERREZ, sobre el arma de fuego que èl vio, que portaba el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ, con la cual lo amenazaba de muerte, antes de accionarla en su contra dentro del vehiculo taxi que conducía, describiéndola como una pistola pequeña, aniquilada; cuyas características físicas, son concordantes en dos aspectos, con la totalidad de las características físicas descritas por ambos expertos en la mencionada pericia de reconocimiento legal realizada al arma de fuego incautada en el procedimiento de aprehensión de los hoy acusados; lo cual establece otro elemento de conexidad delictual directo, entre el arma de fuego utilizada para perpetrar por un perpetrador para ejecutar el hecho delictual, tanto de Homicidio Frustrado, como de Robo Agravado; con uno de los sujetos aprehendidos la madrugada del 09/03/2002 al cual se le incauta en su poder, ello en virtud de que;

1.- solo a uno de los aprehendidos el 09/03/2002 cerca de la 3:30 de la madrugada, minutos después de cometido el robo al taxista (3 AM aproximadamente), le consiguen un arma de fuego tipo pistola, pequeña, con dos cartuchos sin percutir; ello concordante con lo aseverado por la victima Abel Gutiérrez, sobre que solo uno de los dos perpetradores, del robo y homicidio frustrado ejecutado en su contra, estaba armado, con una pistola pequeña y aniquilada.
2.- el sujeto aprehendido por los funcionarios policiales, que se encontraba armado, era el moreno delgado, a decir el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, coincidiendo ello, con lo afirmado por la victima, sobre el hecho de que era éste mismo acusado (JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA), el único que portaba y accionó el arma de fuego en su contra, antes de descender en veloz carrera del vehiculo taxi que la victima conducía esa madrugada, mientras que el otro acusado (CARLOS LOPEZ), no portaba arma de fuego.
3.- existe plena coincidencia entre las características físicas del arma de fuego incautada la madrugada del 09/03/2002 al acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, a decir, un pistola pequeña, calibre 380 con dos cartuchos sin percutir, con el arma de fuego peritada por el experto ARGENIS SUARCE SANDOVAL, la cual casualmente describe como una pistola, pequeña, calibre 380 mm de pavón aniquilado (sic) marca STAR, con dos cartuchos en su estado original de ese mismo calibre (sin percutir), la cual fue incautada en un procedimiento que según el respectivo registro de cadena custodia, había realizado la policía en fecha 09/03/2002.

Tales premisas coincidenciales vislumbran una relación de identidad delictual directa, entre el arma de fuego, que describe la victima, fue utilizada por uno solo, de los dos perpetradores (JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA) para cometer el Robo Agravado y Homicidio Frustrado en su perjuicio el 09/03/2002 siendo las 3 de la madrugada aproximadamente, en la Intersección de la Avenida Raúl Leoni con Calle Comercio de Punto Fijo, estando a bordo de su vehiculo taxi; con el arma de fuego de las mismas características físicas externas, incautada, al mismo de los dos acusados, que señala la victima que portaba (JESUS MANUEL MARTINEZ), para el momento de ser éste aprehendido, junto a CARLOS LOPEZ en sospechosas circunstancias, ocultos ambos en un terreno enmontado, a solo minutos después, y muy cerca del lugar de ocurrencia del hecho punible, la madrugada del 09/03/2002 siendo las 3:30 AM aproximadamente. Tal relación de identidad delictual entre el arma de fuego incautada a uno de los hoy acusados, vinculada directamente como medio de comisión empleado en la ejecución de los delitos de Robo Agravado y Homicidio Frustrado perpetrado minutos antes, en perjuicio de la victima, estableciéndose de ello, un estado probatorio que se traduce en uno de los supuestos facticos que contempla el artículo 248 del Copp sobre la Aprehensión en Flagrancia, en éste caso, de ambos acusados (Carlos López y Jesús Manuel Martínez Espinoza)…

Es así como vemos, distinguido en el cuarto supuesto, a decir en la cuasi flagrancia, previsto dentro de los surgidos, del desmembramiento exegético del artículo 248 del Copp, determinado ello, por la evidente aprehensión de ambos acusados JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA y CARLOS LOPEZ; primero, en una evidente relación de inmediatez de la aprehensión, respecto al tiempo consumativo o verificativo de la comisión delictual (Robo Agravado y Homicidio Frustrado en perjuicio de la víctima), a decir, menos de treinta minutos de ocurrido el hecho punible; segundo, por la cercanía de la aprehensión de los hoy acusados a decir de ello, en un terreno baldío y enmontado, ubicado en una de las cuatro esquinas de la intersección de la Avenida Raúl Leoni con calle Comercio de Caja de Agua, específicamente, en el terreno abandonado y semicercado ubicado diagonal, a la estación de servicio Antiguo Aeropuerto, siendo el sitio de consumativo delictual del Robo Agravado, y del Homicidio Calificado Frustrado, la citada intersección vial de la avenida Raúl Leoni, con la Calle Comercio de Caja de Agua; y en tercer lugar, la incautación efectiva en poder de uno de los hoy acusados aprehendido esa madrugada, de un arma de fuego con la cual se presumió, desde un primer momento, que ejecutaron conjunta y simultáneamente los delitos de Robo Agravado, mientras que uno solo de ellos (JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA), el de Homicidio Calificado Frustrado, en perjuicio de la victima Abel Gutiérrez; estableciéndose de ésta forma, configurada como se vislumbra la circunstancia de flagrante aprehensión de los hoy acusados, una relación perfecta entre éstos, para ese momento sospechosos, y los delitos recién cometidos…

Así mismo, se observa de la recurrida que el A Quo, contrario a lo manifestado por la Defensora recurrente, si estableció cuáles fueron los hechos que acreditaban la participación del acusado CARLOS LOPEZ en el delito de ROBO AGRAVADO, al considerar su participación de tal relevancia en la comisión del delito de Robo Agravado, que sin su concurso, no se hubiere consumado el mismo, tomando parte en actos tales como; ponerse de frente al vehiculo taxi conducido por la victima para detenerlo, solicitarle bajo engaño a la victima la carrerita hasta el precitado Barrio Josefa Camejo donde él reside, bajo el pretexto de llevar al autor del posterior Homicidio Frustrado, Jesús Manuel Martínez Espinoza, refiriéndole falsamente a la victima, que se trataba de su hermano, y que estaba muy ebrio; así como que finalmente, colaborar con este (Jesús Manuel Martínez Espinoza), en el acto de despojar a la víctima de la totalidad del dinero efectivo que tenía (4000 Bs.) bajo entera coacción de aquella, al estar, el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, amenazándolo con el arma de fuego que portaba, es decir, su participación para despojar a la fuerza, a la victima de sus pertenencias, encontrándose aquella bajo amenaza de muerte por su compañero, fue en plena connivencia y concurrencia con aquel, lo cual se traduce, en la adecuación de su conducta en un grado de participación como Cooperador Necesario en el delito de Robo Agravado o a Mano Armada y así se desprende de la recurrida cuando dispuso:
Abonado a la circunstancia de aprehensión in fragante que presentan ambos acusados en el presente caso, ello como estado probatorio que determina per se su efectiva participación en los hechos delictivos de Robo Agravado, imputado a Carlos López y el de Homicidio Calificado Frustrado, imputado a Jesús Manuel Espinoza, es importante destacar, que la participación de Carlos López en el tipo penal de Robo Agravado en perjuicio de la victima Abel Gutiérrez, por el cual le acusa el Ministerio Público, lo es a título de Cooperador Inmediato, previsto en el artículo 83 del Código Penal; tal cual fue anunciado por el Juez presidente del Tribunal en la audiencia de continuación de juicio fechada el 10/10/2007, a tenor de lo pautado en el artículo 350 del Copp.
Ello es así por cuanto, de lo declarado por el único testigo y victima del hecho Abel Gutiérrez, éste fue sumamente conteste en afirmar, que el acusado CARLOS LOPEZ, que se paro, casi de frente al vehiculo taxi que el conducía en al avenida 2 del Antiguo Aeropuerto, cerca de la “Carnicería Karina”, a los fines de detenerlo, para luego pedirle bajo engaño, “que le hiciera un servicio (carrerita) hasta el barrio José Camejo a llevar, a quien dijo ser su hermano, el coacusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA que se encontraba sentado en la acera, manifestando engañosamente, que éste se encontraba estado de ebriedad”, para luego de que ambos abordaran el vehiculo taxi en los puestos traseros, no transcurriendo aún quinientos metros desde su abordaje, el coacusado JESUS MANUEL MARTINEZ desenfundar un arma de fuego pequeña, tipo pistola que portaba, amenazando a la victima con ésta, procediendo ambos acusados de manera conjunta, a despojarlo bajo semejante coacción, de 4000 bolívares en efectivo que portaba, para luego el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ, accionar el arma de fuego que portaba hiriendo a la víctima por la espalda gravemente. La veracidad de la declaración del citado testigo, acerca de la participación efectiva que tuvo en el hecho punible perpetrado, el acusado CARLOS LOPEZ, se corrobora además, con la concatenación de la misma, con la dirección aportada por este acusado en sala de juicio, a decir específicamente, en la casa Nº 51, Calle La Flores, precisamente, del Barrio Josefa Camejo, hacia donde él solicito engañosamente los servicios como taxi, de la hoy victima como excusa, con la verdadera intención de robarlo apenas al inicio del recorrido.
En tanto, su participación en el hecho, queda demostrada que lo es, solo en el delito de Robo Agravado, y en grado de Cooperador, toda vez no ser éste el acusado que portaba el arma de fuego que fue accionada en contra de la victima, casi le produce la muerte, sino que, por el contrario, tal accionar fue ejecutado por el coacusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, por tanto, su participación como autor material en el Homicidio Calificado Frustrado en contra de la victima es única, y no desplazable a título de participe en ningún grado, al acusado CARLOS LOPEZ, quedando ello así demostrado en el devenir del debate probatorio.
No obstante, si quedó demostrado para quienes aquì deciden, por el estado de prueba que comporta la aprehensión de ambos acusados en circunstancias de Flagrancia, aunado a la concatenación de los medios de prueba evacuados en el presente juicio, que la participación del acusado Carlos Lopez en el hecho punible acaecido lo es, a título de Cooperador Inmediato en el delito de Robo Agravado en perjuicio de la misma victima, delito éste que se vislumbra previsto por ambos acusados inicialmente para su comisión esa madrugada del 09/03/2002, o lo que es lo mismo, ambos concurrieron inicialmente, en la ejecución de ese tipo penal.
Sin embargo el coacusado JESUS MANEUL MARTINEZ en la propia ejecución material del delito de robo agravado en perjuicio de la victima, cambio su resolución criminal, ésta vez, por la del delito de Homicidio Intencional calificado, el cual no se perfeccionó por causas ajenas a su voluntad criminal, tras parecerle insuficiente la cantidad de dinero despojada ya a la victima bajo amenaza de muerte.
En cuanto al actuar del acusado CARLOS LOPEZ como Cooperador Inmediato en el delito de Robo Agravado previsto por ambos acusados al inicio de su actuar delictivo, tenemos que la participación de éste fue de tal relevancia en la comisión del delito de Robo Agravado, que sin su concurso, no se hubiere consumado el mismo, tomando parte en actos tales como; ponerse de frente al vehiculo taxi conducido por la victima para detenerlo, solicitarle bajo engaño a la victima la carrerita hasta el precitado Barrio Josefa Camejo donde él reside, bajo el pretexto de llevar al autor del posterior Homicidio Frustrado, Jesús Manuel Martínez Espinoza, refiriéndole falsamente a la victima, que se trataba de su hermano, y que estaba muy ebrio; así como que finalmente, colaborar con este (Jesús Manuel Martínez Espinoza), en el acto de despojar a la víctima de la totalidad del dinero efectivo que tenía (4000 Bs.) bajo entera coacción de aquella, al estar, el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, amenazándolo con el arma de fuego que portaba, es decir, su participación para despojar a la fuerza, a la victima de sus pertenencias, encontrándose aquella bajo amenaza de muerte por su compañero, fue en plena connivencia y concurrencia con aquel, lo cual se traduce, en la adecuación de su conducta en un grado de participación como Cooperador Necesario en el delito de Robo Agravado o a Mano Armada.
Tales actos resolutivos ejecutados de parte del coacusado CARLOS LOPEZ determinan indefectiblemente, a criterio de quienes aquí deciden, que su participación en el hecho lo fue a título de Cooperador Inmediato, ello toda vez, que los mismos son de naturaleza imprescindibles, para la obtención del resultado criminoso para el cual concurrió inicialmente, en éste caso, el delito de ROBO AGRAVADO en perjuicio de la víctima.
Por otro lado, de la declaración del medico forense JULIAN MUNDO COLMENARES en conjunción, con la documental leída en Sala atinente a la experticia de reconocimiento medico legal practicada a la victima del hecho, se desprende fehacientemente que la victima para el momento del reconocimiento médico forense, ya había sido intervenido quirúrgicamente presentando para el momento de su ingreso, traumatismo toráxico penetrante producido por proyectil disparado con arma de fuego, con orificio de entrada en el hemitórax izquierdo, por la espalda, sin salida del proyectil alojándose éste en la región sacra, siendo su diagnostico de ingreso HEMONEUMOTORAX, significa sangre y aire libre en la cavidad toráxico, así como DERRAME PLEURAL, con 700 CC de liquido citrino tabicado con restos de fibrina; y ATELECTASIA de lóbulo inferior de pulmón izquierdo; siendo conteste el citado experto, en cuanto a la consecuencia necesaria de tal diagnostico clínico en un paciente, es la Muerte, sino acude de inmediato y es intervenido de urgencia a un centro asistencial, como lo fue la victima en el presente caso; sintiendo el paciente en un principio, con éste diagnostico una especie de ahogamiento.
Tal declaración en síntesis extractada, rendida por el citado experto forense, coincide con lo depuesto por la victima testigo, acerca de que el disparo perpetrado por el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA en contra de su humanidad desde el asiento trasero del vehiculo que conducía, lo recibió por la espalda, alcanzándole específicamente, en el pulmón, sintiendo la victima el mencionado ahogamiento, siendo que uno de los taxistas que se encontraban en el lugar del suceso, cuando se encontraba tirado en el pavimento adyacente a la estación de servicio gravemente herido, el que lo trasladó rápidamente a la Policlínica Paraguana en donde lo intervienen de emergencia, y le salvan la vida.
Èsta coincidencia plasmada entre éstas dos declaraciones, la pericial del experto forense y la testifical relatada por el testigo victima, develan que a pesar de que el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, realizo todo lo necesario para segarle la vida a la victima, como por ejemplo lo es, dispararle con un arma de fuego a corta distancia, y por la espalda, donde se ubican órganos tal vitales como lo son el pulmón izquierdo, y por si fuese poco, el corazón, además de importantes vasos sanguíneos y arterias, no obstante no se produjo el resultado por éste agresor (acusado Jesús Manuel Martínez Espinoza) querido, que no era otro que la muerte de la victima, por causas independientes de la voluntad de éste, como en este caso lo fue, el inmediato traslado de la victima al Centro Clínico mas cercano al sitio del suceso, y la realización inmediata de la intervención quirúrgica (toracotomia) en ésta.
De ello deviene, que nos encontramos en presencia de un delito de Homicidio Calificado Inacabado, en éste caso, por la circunstancia de Frustración, en cuanto al acusado JESUS MANUEL MARTINEZ, a tenor de lo pautado en el artículo 83 del Código Penal Venezolano, porque las razones que impidieron la consecución del resultado querido por el agente en éste caso, la muerte del sujeto pasivo, fueron independientes de la voluntad del actor; mientras que es Calificado dicho Homicidio Frustrado, en virtud de su perpetración, con ocasión a la ejecución por parte del agente, de un Robo Agravado en éste caso, perpetrado en contra de la propia victima del Homicidio Frustrado, a tenor de lo previsto en el artículo 406 numeral 1 del Nuestra Norma Penal Sustantiva vigente.
De las declaraciones concordadas entre si, de los funcionarios policiales actuantes en la aprehensión de los dos acusados, JULIO CUAURO y JESUS GREGORIO SUAREZ VALERA, quedo establecido, por la contesticidad de los mismos al respecto, la incautación del arma de fuego tipo pistola, pequeña, del calibre 380mm, y con dos cartuchos sin percutir, en la cintura de uno de los dos acusados aprehendidos, específicamente, al alto, delgado y moreno, cuyas características físicas son las mismas que presenta el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, así como que el mismo no tenía documentación legal alguna, que lo autorizase a portarla, siendo coincidente con ellos, la victima y testigo Abel Gutiérrez, en cuanto a ser, de los dos acusados perpetradores del hecho punible ejecutado en su contra esa madrugada, el acusado Jesús Manuel Martínez Espinoza, el portador de dicha arma de fuego, tipo pistola, pequeña y aniquilada, con la que lo amenazaba, en el momento de ejecución del robo dentro de su vehiculo, la cual a su vez, accionó este mismo acusado en su contra, produciéndole la herida grave que casi le causa la muerte.
La coincidencia testifical antes sintetizada, devela que el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, es autor responsable, ademas del delito de Homicidio Calificado en grado de Frustración imputado, del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano, delito éste de ejecución instantánea, que su consuma con la sola verificación de un sujeto activo, portando un arma de fuego sin su respectiva permisologia, que lo acredite a portarla, tal cual se evidenció en el presente caso, en el que el citado acusado, para el momento de su detención flagrante, por parte de los funcionarios policiales aprehensores, se le incauta en la cintura, un arma de fuego, la cual portaba sin permisología alguna que lo autorice a portarla, a decir de la declaración concatenada entre si, rendida por los expertos del CICPC, ARGENIS SUARCE y JOSE MENDEZ, un pistola, pequeña, marca STAR, calibre 380mm, de pavón niquelado, con dos cartuchos sin percutir; convirtiéndose así el mencionado acusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, en reo a su vez, del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, por el cual lo acusó el Ministerio Público.
En cuanto a las declaraciones del funcionario RAÚL REYES, concatenadas con las del funcionario RAFAEL HUMBERTO BRIÑEZ, acerca de la inspección en el sitio del suceso, ambos fueron contestes y coincidentes en relatar que el mismo se trató de un sitio de suceso abierto, conformado específicamente por la intersección de dos vías publicas, a decir, la avenida Raúl Leoni con la Calle Comercio de Caja de Agua, en cuyas cuatro esquinas se ubican la estación de servicio Antiguo Aeropuerto, en diagonal un terreno semicercado con cerca de bloque, lo cual coincide, plenamente con lo relatado por los funcionarios policiales JULIO CUAURO y JESUS GREGORIO SUAREZ VALERA, como aprehensores de los hoy acusados, en cuanto a ser localizados escondidos ambos acusados, luego de una laboriosa labor de búsqueda a esa hora de la madrugada, en un extenso terreno baldío semicercado con pared de bloques, ubicado casualmente el posición diagonal a la estación de servicio Antiguo Aeropuerto, sitio éste de aprehensión (terreno baldío semicercado, ubicado en la intersección de la Avenida Raúl Leoni con calle Comercio de Caja de Agua) ubicado muy cerca, del sitio de suceso (Robo Agravado y Homicidio Frustrado) perpetrado en la citada intersección vial, liberándose por demás, la victima precisamente de sus victimarios, según sus dichos coincidentes, en la propia estación de servicio contra la cual trató de estrellar el vehiculo por ella conducido, en la cual venían a bordo los dos perpetradores, huyendo éstos, luego de detenerse le vehiculo por las inmediaciones del lugar.
Tal huida de los hoy acusados y su posterior localización y captura , minutos después dentro del citado terreno baldío, ubicado tan cerca, a pocos metros de la estación de servicio, exactamente diagonal a la misma, donde minutos antes se acababa de liberar la victima y huir los perpetradores de un hecho punible recién perpetrado en contra de aquella, lo cual refuerza a un mas, el elemento de cercanía requerido por el cuarto supuesto de flagrancia previsto en el artículo 248 del Copp, como estado probatorio que incrimina indefectiblemente a los hoy acusados CARLOS LOPEZ y JESUS MANUEL MARTINEZ, en los hechos punibles por los cales les acusa.
En conclusión, la circunstancia narrada por los funcionarios aprehensores, de localización ocultos a los dos acusados en el citado terreno baldío, a esa hora de la madrugada (3:30am) (uno de los cuales se encontraba armado), muy cerca del sitio del suceso, y liberación de la victima, y a escasos minutos de acaecido el hecho punible (el disparo a la victima taxista con la intención de quitarle la vida, luego de despojarlo del dinero efectivo que traía consigo) tal cual lo relato la declaración única como testigo presencial, de la hoy victima, devela con mayor contundencia, el estado de flagrancia en la aprehensión ambos acusados, al punto de conectarlos causalmente, con los hechos punibles de HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, PORTE ILÌCITO DE ARMA DE FUEGO respecto a JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, y ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO respecto a CARLOS LOPEZ, despejando cualquier ápice de duda en la mente de quienes aquí juzgan, considerándolos unánimemente CULPABLES de tales comisiones delictuales, así discriminadas en el presente párrafo, por lo que la sentencia debe recaer en el presente caso debe ser Condenatoria, y así se decide.

En consecuencia no observó esta Alzada el vicio de inmotivación denunciado por la parte recurrente en cuanto a que no se determinaron los hechos acreditados en el juicio oral y público, así como la participación de su defendido en los hechos.

Insiste la defensora en señalar que la recurrida en la parte donde se deja establecido los hechos o circunstancias que constituyeron el objeto del debate, no tomó en consideración lo dicho por los funcionarios, expertos y testigos, sino que sólo se limitó a realizar un análisis y comparación de dichas pruebas presentadas y que en modo alguno favorecen a su defendido, como hechos acreditados en el mismo debate, sin haber obtenido las resultas de elemento alguno que comprometieran a su defendido en la presunta comisión del delito por el cual fue acusado y condenado, verificándose con el acta que cursa en el folio 301, en la cual se encuentra plasmada la declaración del ciudadano Julio Vicente Cuauro, siendo que de tal declaración se desprende que el funcionario no estaba presente al momento de la aprehensión, razón por la cual no se puede acreditar ninguna responsabilidad por el delito que fue acusado.

Por otra parte, la Defensa expresa que en relación a la declaración del ciudadano Gregorio Jesús Valera, que riela al folio 305, señaló que de dicha declaración se evidencia que no existe otro elemento o circunstancia por las que el juzgador acreditó la responsabilidad de su representado.

Afirmó que de la declaración del ciudadano Rafael Humberto Briñez, que riela al folio 336, no se desprende ningún elemento acreditado en el debate con respecto al conocimiento que pudiera tener sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, ni la autoría de su patrocinado en el delito que se le acusa, por cuanto este funcionario sólo practicó la inspección en el sitio de los sucesos, no arrojando la misma elemento alguno que comprometa la responsabilidad de su defendido en el delito por el cual se le acusa.

Alegó que respecto a la declaración del ciudadano Raúl José Reyes Rodríguez, la cual riela inserta en el folio 366, que de dicha declaración se desprende que este funcionario contradice las declaraciones de la víctima, lo cual evidencia que la declaración de la víctima no tiene la suficiente credibilidad ni responsabilidad para ser tomada en cuenta.

Respecto de estos cuestionamientos que la defensa invoca contra las testimoniales de estos funcionarios, ya en la resolución de la primera denuncia quedaron desvirtuados estos argumentos, ya que en la recurrida se observa un análisis exhaustivo de las declaraciones de dichos órganos de prueba y de los hechos que quedaron acreditados con cada una de sus declaraciones, excediéndose el Juez en la fundamentación de las razones por las cuales encontró comprobado la participación y autoría de los imputados en los hechos por los cuales se les juzga, siendo repetitivo en criterio de esta Alzada en la adminiculación y comparación que efectuó de las pruebas para acreditar no sólo la comprobación del hecho punible, en su cuerpo material, sino también las responsabilidades de los acusados en su comisión, razonando respecto de cada uno de ellos (LOS ACUSADOS), las pruebas por las cuales obtuvo su convencimiento, razón suficiente para declarar sin lugar este motivo del recurso. Así se decide.

Tercera Denuncia:
Denunció la errónea aplicación del artículo 460 del Código Penal, vigente para la fecha en la cual ocurrieron los hechos, en los siguientes términos:
… Por cuanto si bien es cierto como lo menciona el Juzgado A-Quo, que condena, previa acreditación de las declaraciones y experticias que se rindieron en el Juicio Oral y Público (sic), y que fueron tomados para condenar a ambos acusados no tiene sentido la pena aplicada a mi representado por el delito descrito (QUE ES MAYOR) y ve involucrado un solo tipo delictual, ya que, si es condenado el otro Co-Acusado por el delito de Homicidio Intencional Calificado en grado de Frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego con una PENA QUE ES MENOR, mi defendido, con el grado de Autoría que le endosa el Tribunal, como lo es el de Cooperador inmediato con respecto al Ciudadano Jesús Manuel Martínez entonces mi representado debería ser condenado mi defendido, por el delito de Homicidio intencional Calificado en grado de Frustración y Porte Ilícito de Arma de Fuego, en caso contrario, ¿entonces el Ciudadano Jesús Manuel Martínez es el Autor del delito de Robo?. O del Homicidio Intencional Calificado en grado de Frustración, o es mi defendido Cooperador inmediato del delito de Robo, del que no es Autor el ciudadano Jesús Manuel Martínez, o existe un tercer supuesto, que CON LOS MISMO HECHOS ACREDITADOS PARA CONDENAR A AMBOS ACUSADOS, mi defendido es Autor de delito Calificado en grado de Frustración, (aunque esta “explicación no pretende confundir a la Honorable Corte de Apelaciones) es lo que ha acreditado el Juez A-Quo…

Estimó que es evidente que el Tribunal no acreditó cuales son los hechos y de manera ilógica aplica los tipos penales con su correspondiente pena, siendo que no tiene sentido pensar que una persona que comete tres delitos, dos de los cuales son de mayor entidad, sea condenado a cumplir una pena de 11 años de prisión, y otra que presuntamente participó en el mismo y no es el Autor, sino el Cooperador inmediato sea condenado a cumplir la pena de 12 años de presidio.

Afirmó que es evidente que dichos testimonios y experticias eximen de responsabilidad penal a su defendido, por lo tanto no debió ser condenado, lo que hace que dicha decisión sea desacertada y errónea, ya que el mismo tuvo que ser absuelto por el delito antes mencionado.

Refirió que el A quo, estableció como fundamento de hecho para tomar su decisión por el delito de Robo Agravado, en contra de su representado, encontrándose frente a un falso supuesto cuando el A quo da por probados los elementos de situaciones que no ocurrieron en Sala, ya que en todo momento su representado se acogió al precepto constitucional, y la declaración no debe ser tomada en su contra, sólo puede ser tomada como un elemento a su favor.

Por último solicitó sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia sea nula la decisión recurrida y sea ordenada la celebración de un nuevo juicio oral por ante un Tribunal distinto al que dictó la decisión impugnada.

El Ministerio Público con relación a esta tercera denuncia expresó en su contestación, lo siguiente:

Que para la aplicación de la pena por parte del A quo deben ser tomadas en cuenta una serie de circunstancias que inciden en la rebaja de la misma, como lo son no tener antecedentes penales, ser menor de veintiún años de edad para el momento de la comisión del hecho, circunstancias éstas que no son puestas de manifiesto por la accionante, ya que sólo se limitó a sostener que quien cometió el homicidio frustrado y el porte ilícito de arma de fuego no puede tener la misma pena que su defendido.

Por último solicitó sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia sea confirmada la decisión objeto de impugnación.

Esta Corte de Apelaciones con relación a esta denuncia aprecia:
En primer término debe destacarse que las reglas para la imposición de las penas aparecen reguladas legalmente en el artículo 37 del Código Penal venezolano vigente, conforme al cual:
Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.
No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasará uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuarta parte, que entonces se calculará en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de éstos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.
En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94.

Por su parte, el artículo 83 del Código Penal consagra: “cuando varias personas concurren a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores y de los cooperadores inmediatos queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado. En la misma pena incurre el que ha determinado a otro a cometer el hecho”.
En el caso que se analiza, se constata que la apelante cuestiona la pena impuesta a su defendido, toda vez que el autor principal del hecho fue condenado por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado en la ejecución de un robo en grado de frustración y porte ilícito de arma de fuego, a cumplir la pena de ONCE AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, mientras a que su defendido, con los mismos hechos acreditados, lo condena como cooperador del delito de robo agravado, a una pena de doce años de presidio.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones, a los fines de resolver observa que el Juzgado segundo de Juicio, impuso a los acusados la siguiente penalidad:

… en atención a la declaratoria culpabilidad de los hoy acusados, tenemos que en primer lugar, respecto al acusado JESUS MANUEL MARTINEZ se le encuentra Culpable del delito de Homicidio Intencional Calificado en grado de Frustración y Porte Ilícito de arma de Fuego previstos y sancionados en los artículo 406 ordinal 1 y artículo 277 del Código Penal venezolano, ambos delitos en concurso material delictual, según lo prevé el artículo 88 ejusdem. En tal sentido, el delito Homicidio Calificado prevé una pena de 15 a 20 años de prisión, cuya sumatoria y división de por mitad de conformidad con lo pautado en el artículo 37 del Código Penal venezolano refieren 17 años 6 meses de prisión .
Ahora bien, atendiendo a que el hecho delictivo que hoy se juzga resulto ser imperfecto, atendiendo a la circunstancia de frustración en el delito de Homicidio a tenor de lo pautado en el último aparte del artículo 80 Ejusdem, es susceptible entonces la rebaja de la pena en una tercera parte de 17 años 6 meses que matemáticamente vienen a ser 5 años 10 meses, que restados a la media de 17 años 6 meses nos da una pena definitiva del delito de Homicidio calificado en grado de Frustración de 11 año 8 meses de prisión.
En éste mismo orden de ideas al citado acusado Jesús Manuel Martínez, fue encontrado culpable a su vez, previa imputación Fiscal por el delito de Porte ilícito de arma de Fuego, el cual contempla una pena de 3 a 5 años de prisión en su artículo 277 del Código penal, que luego de su sumatoria y división de por mitad refieren una pena de 4 años de prisión. Ahora bien, como quiera que ambos tipos penales se ejecutaron en un solo hecho o acto, y no en varios, a decir no hubo pluralidad de hechos, nos encontramos en evidente presencia de un Concurso Ideal de delito, en que prevé el artículo 98 del Código Penal, que pauta la aplicación en éstos casos la aplicación del delito cuya pena sea de mayor gravedad, siendo por lo que en consecuencia, la pena aplicable de mayor envergadura para el mencionado acusado es la del delito de Homicidio Calificado en grado de Frustración, que en definitiva es la de 11 años y 8 meses de pena, y así se decide.
En éste mismo orden de ideas, y respecto al acusado CARLOS LOPEZ Medina, se le encontró Culpable del delito de Robo Agravado en grado de Cooperador Inmediato, siendo que tal figura delictual, en éste caso debe ser aplicada de forma ultractiva, a decir de ello, la pena para el delito de Robo Agravado que preveía el Código Penal Venezolano antes de la reforma del año 2005 en atención a ser aquella, Norma Penal Sustantiva en vigencia para el momento de la comisión delictual (09/03/2002), y ademas (sic), mas beneficiosa en cuanto a la pena, en éste caso de 8 a 16 años que el nuevo delito de Robo Agravado que tipifica el artículo 458 del actual Código penal, que sanciona con una pena de 10 a 17 años de prisión. En tal sentido, la sumatoria de ambas penas (8 a 16 años) y su división de por mitad, nos refieren una pena corporal media de 12 años de presidio para este acusado.
Por otro lado, en atención a la lesividad social que comportan tales hechos delictuales cometidos por cada uno de los hoy acusados, a decir el Homicidio Calificado Frustrado en Concurso de Delito, para JESUS MANUEL MARTINEZ y el Robo Agravado en cuanto a CARLOS LOPEZ, tada (sic) vez afectar los mismos gravemente, varios derechos juricamente (sic) tutelados por la Constitución, como por ejemplo, el primigenio derecho a la vida, a la Libertad, y a la propiedad, amen de ser totalmente discrecional y facultativo para el Juez de merito, la aplicación de las atenuantes previstas en el artículo 74 numeral 4 del Código Penal Venezolano, según reiterada sentencia de la Sala Penal, entre las cuales destacan la Nº 052 del 31/03/2005, la 078 del 05/04/2005, la 007 del 03/03/2005 y la 185 del 10/05/2005; es que consideran quienes aquí juzgan la no aplicación de atenuante alguna para beneficiar con rebaja de pena a ninguno de los hoy acusados, por lo que su pena a cumplir queda en definitiva, en 11 años 8 meses DE PRISIÒN para JESUS MARTINEZ y 12 AÑOS DE PRESIDIO para Carlos López, los cuales deberán cumplir cuada uno de ellos, en el establecimiento penal que a bien tenga designar el Tribunal de Ejecución respectivo, y así se decide…

De la trascripción parcial que precede se observa que en el presente caso, efectivamente, erró el Tribunal de Juicio en la aplicación de la pena correspondiente al acusado CARLOS LÓPEZ, toda vez que se observa de los hechos acreditados en el debate oral y público que ambos acusados concurrieron en la comisión del delito, por lo que debió aplicarse la norma contenida en el artículo 83 del Código Penal, que obliga a imponer al cooperador inmediato la pena correspondiente al hecho perpetrado. En este caso el hecho perpetrado fue el homicidio calificado en la ejecución de un robo en grado de frustración por parte del autor principal de tal hecho, ciudadano JESÚS MANUEL MARTÍNEZ, no pudiéndose aplicar a Carlos López el delito de porte ilícito de arma de fuego ni, por ende, la disposición legal contenida en el artículo 98 del Código Penal, que le fue aplicada a este acusado por motivo de haber incurrido en la comisión de ambos delitos, por lo que, conforme a lo previsto en el artículo 83 eiusdem, debe aplicársele la misma pena que al autor principal o perpetrador.

Arteaga Sánchez (2006), en su obra: “Derecho Penal Venezolano”, al opinar sobre la participación del cooperador inmediato, opina:
… El cooperador inmediato, ciertamente, se enmarca dentro de la categoría de los cómplices con un carácter primario y su participación se concreta, como expresa Manzini, en la concurrencia con los ejecutores del hecho, en orden a la actuación de la empresa delictiva, realizando operaciones que son eficaces para la perpetración del hecho, de acuerdo con la forma como fue organizada tal empresa, sin que tales operaciones materialicen los actos productivos característicos del hecho. Los cooperadores inmediatos no realizan los actos típicos esenciales constitutivos del hecho, pero prestan su cooperación en forma que podemos calificar de esencial e inmediata en la ejecución del delito, de manera que podemos apreciar que su comportamiento como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor… aunque no ejecutan los actos típicos, en virtud de tal identificación o compenetración con la acción de los autores, deben ser sancionados con la misma pena correspondiente a éstos… (Pág. 378-379)

Con base en esta cita doctrinal, se evidencia que el A quo dio por acreditada la participación del acusado CARLOS LÓPEZ como cooperador inmediato, cuando dictaminó en la recurrida:

… es importante destacar, que la participación de Carlos López en el tipo penal de Robo Agravado en perjuicio de la victima Abel Gutiérrez, por el cual le acusa el Ministerio Público, lo es a título de Cooperador Inmediato, previsto en el artículo 83 del Código Penal; tal cual fue anunciado por el Juez presidente del Tribunal en la audiencia de continuación de juicio fechada el 10/10/2007, a tenor de lo pautado en el artículo 350 del Copp.
Ello es así por cuanto, de lo declarado por el único testigo y victima del hecho Abel Gutiérrez, éste fue sumamente conteste en afirmar, que el acusado CARLOS LOPEZ, que se paro, casi de frente al vehiculo taxi que el conducía en al avenida 2 del Antiguo Aeropuerto, cerca de la “Carnicería Karina”, a los fines de detenerlo, para luego pedirle bajo engaño, “que le hiciera un servicio (carrerita) hasta el barrio José Camejo a llevar, a quien dijo ser su hermano, el coacusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA que se encontraba sentado en la acera, manifestando engañosamente, que éste se encontraba estado de ebriedad”, para luego de que ambos abordaran el vehiculo taxi en los puestos traseros, no transcurriendo aún quinientos metros desde su abordaje, el coacusado JESUS MANUEL MARTINEZ desenfundar un arma de fuego pequeña, tipo pistola que portaba, amenazando a la victima con ésta, procediendo ambos acusados de manera conjunta, a despojarlo bajo semejante coacción, de 4000 bolívares en efectivo que portaba, para luego el acusado JESUS MANUEL MARTINEZ, accionar el arma de fuego que portaba hiriendo a la víctima por la espalda gravemente. La veracidad de la declaración del citado testigo, acerca de la participación efectiva que tuvo en el hecho punible perpetrado, el acusado CARLOS LOPEZ, se corrobora además, con la concatenación de la misma, con la dirección aportada por este acusado en sala de juicio, a decir específicamente, en la casa Nº 51, Calle La Flores, precisamente, del Barrio Josefa Camejo, hacia donde él solicito engañosamente los servicios como taxi, de la hoy victima como excusa, con la verdadera intención de robarlo apenas al inicio del recorrido.
En tanto, su participación en el hecho, queda demostrada que lo es, solo en el delito de Robo Agravado, y en grado de Cooperador, toda vez no ser éste el acusado que portaba el arma de fuego que fue accionada en contra de la victima, casi le produce la muerte, sino que, por el contrario, tal accionar fue ejecutado por el coacusado JESUS MANUEL MARTINEZ ESPINOZA, por tanto, su participación como autor material en el Homicidio Calificado Frustrado en contra de la victima es única, y no desplazable a título de participe en ningún grado, al acusado CARLOS LOPEZ, quedando ello así demostrado en el devenir del debate probatorio…

Como se observa, el Juzgador dio por acreditada la participación del ciudadano CARLOS LÓPEZ como cooperador inmediato en los hechos cometidos por el acusado JESÚS MANUEL MARTÍNEZ, considerando, erradamente, que la participación de éste en el delito de homicidio calificado en grado de frustración era única y no desplazable a título de partícipe en ningún grado al acusado CARLOS LÓPEZ, ello como consecuencia de haber inobservado la norma contenida en el artículo 83 del Código Penal, que lo obligaba a aplicar la pena prevista para el perpetrador del hecho.

Por ello, al estimar acreditado el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, respecto del autor de dicho delito, ciudadano JESÚS MANUEL MARTÍNEZ, debió condenar al acusado CARLOS LÓPEZ con la misma pena aplicable al mismo, en grado de cooperador, en virtud de la aplicación del artículo 83 del texto penal sustantivo.

En consecuencia, la razón asiste a la defensa respecto de este motivo del recurso de apelación, motivo por el cual, esta Corte de Apelaciones, sobre la base de los hechos que el Tribunal de Juicio dejó acreditados en la recurrida y que aparecen reflejados en el texto del presente fallo, rectifica la pena impuesta al acusado CARLOS LÓPEZ MEDINA, de la siguiente manera:

Conforme a lo establecido en el artículo 406.1 del Código Penal, aplicable preferentemente por ser más beneficioso para el acusado, por la pena más alta prevista en el derogado artículo 408.1 eiusdem, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, tal como lo estableció el A quo, la pena a aplicar sería la siguiente:

ART. 406. —En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.

Esta norma, conforme a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, obliga a que se aplique una pena en su término medio, quedando en definitiva en DIECESIETE AÑOS y SEIS MESES, pero en virtud de haberse cometido el delito en grado de frustración, rige la disposición legal contenida en el artículo 80 Ejusdem, es susceptible entonces la rebaja de la pena en una tercera parte de 17 años 6 meses que serían 5 años 10 meses, que restados a la media de 17 años 6 meses nos da una pena definitiva del delito de Homicidio calificado en grado de Frustración de 11 AÑOS Y 8 MESES DE PRISIÓN. Así se decide.

CAPITULO SEXTO
DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Sandra Blanco Colina, Defensora Pública del ciudadano Carlos Javier López Medina, previamente identificado; contra la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, extensión Punto Fijo, el día 16 de enero de 2008, en el asunto IK11-P-2002-000024 (nomenclatura de ese despacho), resolución esta que condenó al ciudadano Jesús Manuel Martínez Espinoza a cumplir una pena de 11 años y 8 meses de prisión por la comisión de los delitos Homicidio Intencional Calificado Frustrado y Porte Ilícito de Arma de Fuego en concurso ideal delictual en grado de Frustración; y condenó al ciudadano Carlos Javier López Medina a cumplir una pena de 12 años de presido, por la comisión del delito de Robo Agravado en grado de Cooperador Inmediato. Como consecuencia de la declaratoria parcial con lugar del presente recurso de apelación, la pena a imponer al Ciudadano CARLOS JAVIER LOPEZ por la comisión del delito de Homicidio calificado en grado de Frustración será de ONCE (11) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN. Impóngase al acusado de esta decisión de manera personal, por encontrarse privado de su libertad. Así se decide.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.

ABG. MARLENE J MARIN
JUEZA PRESIDENTE Y TITULAR

ABG. GLENDA OVIEDO
JUEZA TITULAR
ABG. ANTONIO ABAD RIVAS
JUEZ TEMPORAL

ABG MAYSBEL MARTINEZ
SECRETARIA DE SALA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo acordado.

La Secretaria.

RESOLUCIÓN N° IG012008000743