TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 30 de octubre de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2008-000124
ASUNTO : IP01-R-2008-000124

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
Ingresaron a este Tribunal Colegiado las presentes actuaciones, contentivas del proceso principal seguido contra los ciudadanos JOSÉ ANTONIO DÍAZ CHIRINOS y ELSIDA DURÁN HERRERA, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad personal Nros. 9.809.234 y 9.373.276 respectivamente, residenciados en la calle Peninsular, Nº 18, Sector Andrés Eloy Blanco, Punto Fijo, estado Falcón, el primero de los nombrados y la segunda, domiciliada en el Barrio Andrés Eloy Blanco, calle Nº 9, casa s/nº de la ciudad de Punto Fijo de este Estado, por la comisión presunta del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Ocultamiento, tipificado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, razón por la cual se procede a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas SANDRA BLANCO e IRENE TREMONT, en sus caracteres de Defensoras Públicas Penales Primera y Cuarta respectivamente de los acusados, contra la SENTENCIA dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que los declaró CULPABLES y los condenó a sufrir la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, por la aplicación de la agravante prevista en el numeral 3 del artículo 46 de la predicha ley, por haberlo cometido en el seno del hogar doméstico, más las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal y en el artículo 61 numeral 4 de la mencionada Ley especial.
Ingreso que se dio al asunto en fecha 09 de Octubre de 2008, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 16 de octubre de 2008 el recurso de apelación fue declarado admisible, fijándose la audiencia oral prevista en el artículo 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal para el día 30 de Octubre de 2008, a la cual comparecieron las Defensoras Públicas Penales apelantes y los acusados de autos.
En tal sentido, este Tribunal Colegiado procede a pronunciarse en los términos siguientes:
I
HECHOS QUE EL TRIBUNAL DE JUICIO ESTIMÓ ACREDITADOS EN EL DEBATE ORAL Y PÚBLICO
Tal como se desprende de la sentencia recurrida, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, estimó acreditados los siguientes hechos durante el desarrollo del juicio oral y público:
… La declaración en conjunto de los funcionarios de inteligencia de la Guardia Nacional actuantes PEDRO CAMEJO, CARLOS JAVIER VILLEGAS, y el teniente, y Jefe de Comisión TEDDY RUEDA BORREGALES, fueron contestes y coincidentes entre si, en sus declaraciones en cuanto a la realización de un procedimiento de allanamiento, contando con una orden expedida por el Tribunal Tercero de Control de éste mismo Circuito Judicial Penal, en una vivienda pequeña, ubicada en el callejón unión de la calle Nueva del Barrio Andrés Eloy Blanco de ésta ciudad, en la cual, previa información de inteligencia manejada por ese Cuerpo, se presumía la existencia oculta, y distribución, de Sustancias Estupefacientes, siendo que una vez dentro de la citada residencia, en pleno procedimiento de inspección en su interior, una niña, de los otros tres niños, que se encontraban presentes en la vivienda allanada, presuntamente hija de los hoy acusados ELSIDA DURAN HERRERA y JOSE ANTONIO DIAZ CHIRINOS, presentes también, para el momento del procedimiento, les indicare a éstos; “que ella sabia lo que ellos estaban buscando”, guiándolos de seguidas hasta al patio, ubicado en la parte lateral trasera de la residencia, y señalándoles a éstos (funcionarios de la guardia actuantes) en un punto medio aproximadamente del citado patio, adyacente a un tubo de desagüe de aguas negras, específicamente, debajo de un lote de basura, donde luego de revisar los funcionarios localizaron ocultos, dentro de una bolsa plástica de color azul, 25 envoltorios tipo dediles y un trapo de color blanco sucio de tierra contentivo a su vez de 10 dediles mas, todos contenidos de una sustancia, que a decir de la declaración rendida en sala por el experto químico CARLOS GOITIA CORTEZ y el contenido de la experticia química por él suscrita resultó ser; un total de 413.6 gramos de una sustancia en polvo de color blanco, de aspecto homogéneo, de olor fuerte y penetrante, compatible con COCAINA EN FORMA DE BASE.
En éste mismo orden de ideas, la declaración de los citados funcionarios actuantes PEDRO CAMEJO, CARLOS JAVIER VILLEGAS, y el teniente, y Jefe de Comisión TEDDY RUEDA BORREGALES, en cuanto a la incautación efectiva de un total de 35 envoltorios tipo dediles, de sustancia narcótica, dentro del perímetro de la vivienda allanada, específicamente en un punto del patio de la misma debajo de un lote de basura; así como lo que respecta, a la manifestación espontánea, guía y señalamiento, que les hiciera a los efectivos actuantes, la niña mayor de los tres niños allí presentes en el inmueble, hija de los hoy acusados o de alguno de ellos, que desenlaza con la localización precisa de éstas sustancias narcóticas en el patio de la vivienda, fue conteste y coincidente con la declaración rendida por el testigo presencial e instrumental del procedimiento ALBERTO FANEITE, el cual afirmó a grandes rasgos, que en efecto, presenció la efectiva incautación por parte de los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes en el patio de la casa, así como que, de hecho le exhibieron, varios envoltorios que según su apreciación visual, se le parecían a unas pastillas, de regular tamaño, los cuales en aplicación de una máxima de experiencia a tenor de lo previsto en el artículo 22 del Copp, resulta asemejarse a la forma redondeada que tienen generalmente los envoltorios tipo dediles contenidos de Cocaína, que declararon los funcionarios actuantes haber incautado en el patio de la vivienda allanada.
Así mismo, coincidió el testimonio del citado testigo presencial con el rendido en su conjunto, por los tres funcionarios de la guardia actuantes, en cuanto a la localización de éstos, del lote de envoltorios tipo dediles en el interior de una bolsa, luego de que una niña, de los otro niños que ocupaban el inmueble, como de nueve años de edad aproximadamente, les indicase a los funcionarios actuantes, su localización exacta, ocultos en un punto del patio de la residencia, cerca de un barranco que allí se encuentra, siendo que inclusive les fue exhibido por los funcionarios actuantes, a éste testigo declarante y a otro testigo mas, los envoltorios contentivos de la sustancia, indicándole los funcionarios actuantes que se trataba de droga.
Tales coincidencias entre la declaración de los funcionarios actuantes y el testigo Presencial ALBERTO FANEITE en estos particulares, de la incautación dentro del perímetro de la vivienda (en el patio de la casa) de forma furtiva (oculto), debajo de un lote de basura, de la bolsa azul de material sintético contentiva de un total de 35 dediles contenidos de 413.6 gramos de Cocaína en forma de base, denotan en primer término, la corporeidad en la comisión del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes en la modalidad de Ocultamiento a tenor de lo pautado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…
II
RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Funda su pretensión de impugnación la Defensoría Pública Penal, en primer término y como punto previo, en la circunstancia de que en el caso en estudio el Juez Segundo de Juicio que celebró el debate oral y público y sentenció a sus defendidos estaba afectado en su imparcialidad debida, pues conoció previamente del asunto, en fase anterior al juicio oral y público, cuando integró como Juez Suplente la Sala de la Corte de Apelaciones que resolvió sobre una incidencia surgida durante el desarrollo del proceso, al momento de que el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, de la misma Extensión de Punto Fijo, sobreseyera la causa a los acusados por no haber admitido la acusación durante el desarrollo de la audiencia preliminar, decisión que fue anulada por esta Alzada, por virtud del recurso de apelación que interpusiera el Ministerio Público
En tal sentido, refieren, que el 27 de mayo de 2007 (sic) el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Control de la aludida Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal decretó el sobreseimiento de la Causa conforme a lo establecido en el artículo 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia decretó la inadmisibilidad de la acusación propuesta por el Ministerio Público.
Expresaron, que el 03 de junio de 2004, el Ministerio Público ejerció recurso de apelación contra este pronunciamiento siendo resuelto por la Corte de Apelaciones el 20 de agosto del mismo año los Jueces Glenda Oviedo y Naggy Richani se abocan al conocimiento del asunto, y por unanimidad revocan el fallo de primera instancia, ordenando que un Tribunal Distinto efectuara nuevamente la audiencia preliminar.
Señalaron que el 25 de abril de 2006, el Juez Naggy Richani efectuó Audiencia Oral de Recusaciones, Inhibiciones y excusas, dándole lectura a los artículo 86, 150, 151, 152, 153 y 154 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando el Juez no estar incurso en ninguna de las causales contenidas en los mencionados artículos, siendo el caso que el artículo 86 eiusdem, Consagra como causal de Inhibición y Recusación el acto de emisión de opinión en la causa con conocimiento de ella prevista en el ordinal 7º y en el ordinal 8º cualquier otra causa fundada en motivos graves que afecten su imparcialidad.
Argumentaron que el Juez Segundo de Juicio, siendo miembros de la Corte de Apelaciones, conoció con el resto de los Jueces revocando el sobreseimiento decretado por el Tribunal de Primera Instancia, ordenando la realización de la Audiencia Preliminar con un Tribunal distinto al que produjo la decisión revocada, lo que, en criterio de la Defensa, es conocer de fondo, no habiendo debido conocer como Juez de Juicio y lo correcto era haberse inhibido, a los fines de garantizar una justicia imparcial.
Con fundamento en una sentencia dictada por la Corte de Apelaciones en el asunto IP01-D-2007-000040, donde se resolvió las inhibiciones de los Jueces integrantes de la Sala por haber emitido opinión en el asunto, indicaron las apelantes que en el asunto que se analiza no hubo transparencia por parte del Juez de Juicio, porque debió presentar la incidencia inhibitoria en su oportunidad, no habiendo podido conocer del asunto ni analizar ni valorar las pruebas debatidas objeto del proceso, por lo que no hubo imparcialidad, al estar la razón en la psiquis de quien conoció, que en ningún momento se pudo desprender de la subjetividad de que sus defendidos eran culpables del delito por el cual fueron acusados, lo que conllevó a ser objeto de un juicio injusto.
Advirtieron, que si no fue recusado en su oportunidad por los Abogados Privados que asistieron a sus defendidos, no era razón suficiente para que el Juez de Juicio no se haya inhibido, lo que consideran una falta grave, ya que en el caso de autos no ocurrió ni la inhibición ni la recusación, insistiendo que no hubo imparcialidad ni transparencia en el debate, saliendo condenados sus defendidos en el debate, a una pena de 12 años de prisión, lo que consideran un ensañamiento por parte de Juez de Juicio, ya que dio más de lo pedido por el Ministerio Público (ultra petita).
Se pregunta la Defensa ¿Será que a pesar de no haberse planteado la inhibición ni la recusación, sus defendidos tendrán que pagar una pena de 12 años?, ¿Será que debe premiarse al Juez de Juicio por no haber planteado la inhibición o premiar a los abogados privados por no haber planteado la recusación y haber guardado silencio ante la Justicia, o por le contrario se restituye el Estado de Derecho?.
Consideran las apelantes que se debe hacer hincapié en la Justicia por el Derecho conforme al artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que del análisis del asunto llegaron a la conclusión de que lo correcto era haber plantado la recusación o la inhibición, pero no se hizo, por lo que lo justo es que se realice un nuevo juicio con transparencia e imparcialidad.
La Corte de Apelaciones para decidir observa:
Observa este Tribunal Colegiado, luego de verificar que la Representación Fiscal no dio contestación al recurso de apelación ejercido, que en el presente caso se pretende la nulidad de la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, presidido para ese entonces por el Abg. Naggy Richani, en virtud de que este Juez, como suplente de la Corte de Apelaciones, conoció y resolvió un recurso de apelación interpuesto en el año 2004, contra una decisión dictada en la fase intermedia del proceso seguido contra los acusados de autos, que declaró el sobreseimiento de la causa, no admitiendo la acusación fiscal en contra de los mismos, lo que, en criterio de la parte apelante, comporta una vulneración a la garantía constitucional del Juez Imparcial, al no haberse inhibido el Juez de Juicio en la fase del Juicio Oral y Público ni haber sido recusado por los Defensores Privados que asistieron a los mismos.
Desde esta perspectiva, cabe hacer las siguientes consideraciones:
Ciertamente, tanto el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como el artículo 49 ordinal 3º eiusdem, consagran el derecho que tiene toda persona de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, debiendo garantizar el Estado una Justicia imparcial, expedita, transparente, idónea, responsable, así como de ser oída en cualquier clase de proceso por un Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad.
Por otra parte, pertinente es señalar que tanto el artículo 26 y el 257 de la Carta Magna también consagran, que el Estado garantizará una Justicia sin formalismos o reposiciones inútiles, no sacrificándose la Justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Este planteamiento tiene trascendencia en la resolución de este punto previo esbozado por la Defensa, toda vez que ésta aduce que sus defendidos fueron juzgados por un Juez, cuya capacidad subjetiva para decidir se encontraba presuntamente comprometida en su psiquis, al haber tenido un conocimiento previo de la causa como Juez Suplente de la Corte de Apelaciones, cuando junto con los demás integrantes de la Alzada revocó un sobreseimiento dictado en el asunto por un Juez de Control de la aludida extensión Judicial, lo que comportó un pronunciamiento de fondo.
En tal sentido, si bien el acto de emisión previa de opinión en la causa con conocimiento de ella puede comportar la imposibilidad de que un Juez pueda conocer de un asunto en cualquiera de las fases del proceso penal, en principio, el Legislador consagró el deber de inhibirse a todo funcionario Judicial que esté comprendido en cualquiera de las causales de recusación previstas en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, sin esperar a que se le recuse, por lo que, efectivamente, la inhibición es un acto volitivo del Juez que ha de ser declarado unilateralmente por éste de sentirse afectado o subsumido en alguno o algunos de los supuestos contemplando en la predicha norma.
De no inhibirse el Juez y estimar las partes que el Jurisdicente se encuentra enmarcado en alguno o algunos de dichos supuestos, el Legislador les otorga la herramienta procesal correspondiente para impedir que conozca del asunto un Juez impedido para ello, que no es más que el ejercicio oportuno de la recusación de ley, institución procesal ésta a la que el Legislador le confirió unos presupuestos de procedibilidad para su admisión, concretamente, los referidos a la tempestividad en su interposición y a su debida fundamentación.
Así, previene el artículo 92 del Código Orgánico Procesal Penal que es inadmisible la recusación que se intente sin expresar los motivos en que se funde y la que se propone fuera de la oportunidad legal y en cuanto a este último presupuesto el artículo 93 eiusdem consagra que la recusación se propondrá hasta el día hábil anterior al fijado para el debate.
En el caso de autos, tal como lo señala la Defensa, no hubo ni la inhibición voluntaria por parte del Juez, ni la recusación de éste por parte de los Abogados que para el momento de la preparación del Debate y durante su desarrollo desempeñaban las funciones de Defensores Privados. Por tal motivo, debe señalarse también que la representación legal del Defensor Privado designado por los acusados supone una relación de confianza mutua entre ambos, de allí que “…sea carga del representado el buen juicio en la elección y la vigilancia de su representante…”, por lo que las deficiencias u omisiones en que incurran los Defensores Privados designados comporten una consecuencia que deberá sufrir la parte que los elige por el error en la elección.
Pero, si todas las consideraciones anteriores no son suficientes para tratar de explicar el porqué de la improcedencia de lo peticionado por la Defensa Pública en este punto previo planteado ante esta Alzada, hay una razón más de fondo para estimar que la nulidad solicitada no procede, toda vez que el presunto acto de emisión de opinión al fondo al que alude la Defensa, por parte del Juez Segundo de Juicio, que presuntamente le imposibilitaba para conocer y resolver como Juez de Juicio el asunto penal seguido contra los acusados, no aparece acreditado en el asunto tal vulneración de derechos, toda vez que se observa que en el presente recurso de apelación sólo se denunció, como único motivo, un quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, al haber sido condenados los acusados a una pena accesoria no solicitada por el Ministerio Público en su escrito de acusación, lo que demuestra que la Defensa está conforme no sólo con el razonamiento, valoración y motivación de la sentencia que estimó acreditada la culpabilidad de sus defendidos, sino también con la pena principal que les fue impuesta, cuestionando nada más la pena accesoria, lo que se analizará y estudiará posteriormente.
En tal sentido imperioso recurrir a los principios rectores de la nulidad, concretamente, al caso de autos, a los principios de taxatividad y de trascendencia. Respecto al primero, la doctrina señala que las causales están en la ley, y un gran sector opina que, además de la ley, también existen causales previstas en la Constitución, llamadas supralegales; el segundo, “…dispone que la nulidad no se puede invocar por el solo interés de la ley, sino cuando con ella se procura la salvaguarda de los derechos fundamentales y se evita un perjuicio”, apunta el tratadista colombiano Heliodoro Fierro-Méndez en su obra “Las Nulidades en el Derecho Procesal Penal”.
Dentro de esta perspectiva y al haberse invocado como lesionado un derecho previsto en la Constitución (garantía del Juez imparcial), con relación al principio de taxatividad, esta Alzada hace suya las argumentaciones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia, transcrita en la obra indicada ut supra, en la que afirmó:
…No basta, pues, la existencia de cualquier anomalía en la ritualidad de la actuación procedimental no prevista legalmente como causal de nulidad para que pueda reclamarse con éxito esta excepcional categoría de remedio jurídico o para que ésta sea oficiosamente reconocida por la Corte. La vulneración de uno cualquiera de aquellos supremos principios que orientan el proceso penal y garantizan una recta y equitativa administración de justicia, ha de ser por tal motivo evidente que se imponga como ineludible la extrema solución de la nulidad, es decir, el expreso reconocimiento del error y de la remoción del obstáculo procesal que hasta el momento de su declaratoria impedía repararlo. Por eso no pueden tener éxito las demandas de nulidad supralegal en la que no se demuestre fehacientemente lesión verdadera a uno de aquellos principios, o en las que se aleguen simple informalidades que han dejado incólume el derecho de defensa, que no han desquiciado las reglas sustanciales del proceso o que no han vulnerado las garantías de que normativamente gozan las partes en el decurso de la actuación procesal” (Sentencia de fecha 4 de mayo de 1992, p. 82).

Con relación al principio de trascendencia, se observa en el caso de autos, que si bien es cierto que en el caso que se analiza conoció y resolvió el asunto un Juez que presuntamente estaba afectado en su capacidad subjetiva para resolver; en primer término, las partes convalidaron la actuación cuando no lo recusaron en tiempo hábil y en segundo término, cuando existe conformidad en la decisión que profirió, al atacarse únicamente la pena accesoria que les fue impuesta a los acusados; lo que demuestra que tal circunstancia, en el caso de autos, no trasciende a la lesión de derechos o garantías de orden constitucional, legal o convencional, que impidan el ejercicio de todos los principios y derechos que informan el debido proceso, que según la apreciación de la Defensa fue el derecho vulnerado.
Esta alzada estima que la drástica petición de nulidad de la sentencia a la que arriba la Defensa, es errada puesto que, en el supuesto negado de que el Juez vulnerara el principio de imparcialidad, viciando de nulidad el juicio y, por ende, el fallo, el yerro fue subsanado por la Defensa y los Imputados, al no recusarlo oportunamente, aceptándola expresa y tácitamente y, además, por haber alcanzado tal acto la finalidad perseguida que, conforme lo demuestra el único motivo del recurso de apelación, existe conformidad con la declaración de culpabilidad contenida en la sentencia y no con una pena accesoria impuesta a sus defendidos en la misma.
Ahora bien, siendo que la Defensa técnica con que los imputados han contado desde el inicio del proceso les ha garantizado el ejercicio de los derechos que les asisten, los cuales comportan, precisamente, el que éstos conozcan sin lugar a dudas todos los derechos que tienen en el proceso, para que, con arreglo a ellos, ejercieran los que juzgaran convenientes a sus privativos intereses, el no ejercicio de los mismos, respecto a la interposición oportuna de la recusación, convalidó tal acto irregular, permitiendo que dicha actuación alcanzara su fin, lo cual no obstaculizó su asistencia y representación en el proceso ni vulneró derechos y garantías fundamentales que comportaran la nulidad de la sentencia objeto del recurso.
En consecuencia, difiere esta Corte de Apelaciones del criterio sustentado por la Defensa, en cuanto a que la omisión de inhibición y recusación del Juez de Juicio en el presente asunto constituya un supuesto de nulidad absoluta de la sentencia objeto del recurso, ya que la inobservancia de esa formalidad, no es suficiente para sacrificar la justicia, “… al comportar la apelación un cuestionamiento único y exclusivo de la pena accesoria impuesta a los acusados…“. Así se decide.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
ÚNICA DENUNCIA: Fundó la defensa este único motivo del recurso de apelación, en la causal de apelación prevista en el ordinal 3º del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que la recurrida incurrió en el vicio de quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, las cuales se encuentran contempladas en los artículos 350 y 351 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando manifestó que dicho vicio procesal se produjo:
• Denuncian la violación del ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que causan indefensión, cuyas formas sustanciales se encuentran contempladas en los artículos 350 y 351 del Código Orgánico Procesal Penal.
• Refirieron que el artículo 49 Constitucional es tajante cuando establece y enaltece el principio general del Derecho, relativo al debido proceso, que se aplicará a todas la actuaciones judiciales y administrativas, por lo que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo grado y estado de la investigación y del proceso, así como que, toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
• Indicaron que la Fiscal Décimo Tercera del Ministerio Público introdujo el escrito acusatorio en contra de sus defendidos ante el Tribunal de Control por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Ocultamiento, tipificado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el ordinal 5º del artículo 46 eiusdem, ratificando tal petición en el discurso de apertura del juicio oral y público, solicitando que la sentencia sea declarada condenatoria conforme a dichos dispositivos legales.
• Explicaron, que la defensa expuso sus alegatos defensivos, desarrollándose la recepción de las pruebas, la admisión de las mismas y las conclusiones, y en modo alguno el Ministerio Público solicitó la aplicación de una pena distinta ni observó el Tribunal tal posibilidad, consecuencialmente no advirtió al acusado su derecho de declarar sobre esa circunstancias y obviamente no tuvo la defensa posibilidad alguna de solicitar la suspensión del debate, a los efectos de preparar la mejor defensa técnica, conforme a una nueva circunstancia, por lo que, al escuchar la Defensa el día 28 de septiembre de 2007 la decisión del Tribunal Mixto, con ocasión de la lectura de la sentencia definitiva, en la que sus defendidos fueron condenados a cumplir la pena de Doce (12) años de prisión y como pena accesoria la contenida en el artículo 61 numeral 4 y 66 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tal virtual penal no se discutió en el desarrollo del juicio oral y público, lo que denuncian les causa indefensión.
• Exponen, que el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal describe la congruencia entre acusación y sentencia: La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio, así como aplicar penas más graves o medidas de seguridad, más cuando en el caso no se discutió ni se acreditó su condición de propietaria, por lo cual promovieron como pruebas las actas del debate y la sentencia objeto del recurso de apelación.
• Por último, solicitaron la declaratoria con lugar del recurso de apelación, se anule la sentencia apelada y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público.

La Corte de Apelaciones para decidir realiza las siguientes consideraciones:
Tal como se desprende de este motivo del recurso de apelación, la Defensa cuestiona la sentencia condenatoria dictada en contra de sus defendidos, únicamente, por condenar a los acusados con una pena accesoria contenida en el artículo 61.4 en concordancia con el artículo 66 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin que los acusados hayan sido advertidos de su derecho de declarar sobre dicha circunstancia y no haber tenido oportunidad la defensa de solicitar la suspensión del debate, a los efectos de preparar la defensa técnica, conforme a una nueva circunstancia, ya que la acusación se planteó únicamente por la comisión del delito de Ocultamiento, como modalidad del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 de la Ley especial que rige la materia con la agravante prevista en el artículo 46.5 eiusdem, lo que en su criterio comporta un quebrantamiento de formas sustanciales de los actos que causan indefensión.

Así, disponen los artículos 350 y 351 del Código Orgánico Procesal Penal:
ART. 350. —Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.
ART. 351. —Ampliación de la acusación. Durante el debate, y hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, el Ministerio Público o el querellante podrán ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate.
El querellante podrá adherirse a la ampliación de la acusación del Fiscal, y éste podrá incorporar los nuevos elementos a la ampliación de su acusación.
En tal caso, en relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la ampliación, se recibirá nueva declaración al imputado, y se informará a todas las partes, que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. Cuando este derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un plazo que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa.
Los nuevos hechos o circunstancias, sobre los cuales verse la ampliación, quedarán comprendidos en el auto de apertura a juicio.

Como se observa, estas normas consagran el trámite que debe seguirse ante los supuestos de ampliación de la acusación por parte de la Representación Fiscal durante el desarrollo del debate oral y público y del Tribunal de Juicio, en los casos en que se observe la posibilidad de un cambio de calificación jurídica no observada por las partes, trámite que comporta un lapso preclusivo para su enunciación, concretamente, en el caso de que el Tribunal observe la posibilidad de un cambio de calificación jurídica de los hechos no advertida por las partes, la oportunidad para advertirlo al imputado es “…inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho…” y, ante el supuesto en que sea el Fiscal o el querellante quienes consideren la posibilidad de ampliar la acusación, esta circunstancia deberán plantearla “… durante el debate, y hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones…”

Como se observa, tanto el legislador como la doctrina acogen la posibilidad de que durante el desarrollo del juicio oral surjan situaciones que hagan advertir que los hechos originalmente imputados por el Ministerio Público sufran un cambio en cuanto a la calificación jurídica, en el sentido que se demuestre que la realmente procedente sea más benigna o más perjudicial para el imputado. Por ello, la solución legal establecida en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, al imponer al tribunal la obligación de advertir a las partes un posible cambio de calificación jurídica de los hechos, a los fines de que ofrezcan nuevas pruebas o preparen la defensa, para contradecirla en caso de que sea más grave la calificación jurídica que se acoja, para lo cual procederá la suspensión del juicio.

No obstante, en el caso de autos no hubo un cambio de calificación jurídica ni la consideración de un hecho nuevo durante el desarrollo del debate oral y público, sino la imposición de una pena accesoria a los acusados, no contemplada en la acusación, por lo que vale traer a consideración lo concerniente a la regulación que el Código Penal efectúa respecto de la penas y así se observa que dicho texto sustantivo distingue entre las penas principales y las penas accesorias, así:
Artículo 11. Las penas se dividen también en principales y accesorias.
Son principales:
Las que la Ley aplica directamente al castigo del delito.
Son accesorias:
Las que la Ley trae como adherentes a la principal, necesaria o accidentalmente.

En cuanto a las penas accesorias consagra el artículo 16:
Son penas accesorias a la de prisión:
1. La inhabilitación política durante el tiempo de la condena.
2. La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta.

Por su parte el artículo 35 eiusdem, dispone: “Penas accesorias. Siempre que los Tribunales impusieren una pena que lleve consigo otras accesorias por disposición de la ley, condenarán también al reo a estas últimas”.

Desde esta perspectiva se observa, que el legislador asigna al Juez el deber de imponer las penas accesorias previstas, no solamente en el Código Penal, sino también en otras leyes y esta consideración legal es de suma importancia para la resolución del presente asunto, toda vez que la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, consagra en el artículo 61:

Serán penas accesorias a las señaladas en este Título:
… 4. Pérdida de bienes, instrumentos, y equipos. Es necesariamente accesoria a otra pena principal, la pérdida de los bienes muebles e inmuebles, instrumentos, aparatos, equipos mecánicos o electrónicos e informáticos, armas, vehículos automotores … que se emplearen en la comisión de los delitos previstos en esta ley… y la cual se ejecutará mediante la confiscación de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de esta Ley…”

En el caso que se analiza se verificó que la sentencia recurrida declaró culpables a los acusados de autos, imponiéndoles las siguientes penas:
... Como consecuencia de lo antes motivado y suficientemente razonado, es que éste Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Extensión Punto Fijo, actuando en éste acto como Tribunal MIXTO, Administrando Justicia, en Nombre de la República y por la Autoridad que le confiere la ley, declara a los acusados;
JOSE ANTONIO DIAZ CHIRINOS… y ELSIDA DURAN HERRERA… CULPABLES, de la comisión del Trafico Ilícito de Sustancia Estupefacientes Agravada en la modalidad de Ocultamiento Agravada, previsto y sancionado en el artículo 31, en su encabezamiento de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el numeral 5 del artículo 46 ejusdem, por lo que se les Condena a títulos de Coautores, a la pena de 12 años de prisión en el establecimiento penal que a bien tenga designar el Juez de ejecución respectivo.
.- Así mismo se condena a los acusados a cumplir las penas accesorias establecidas en el Artículo 16 del Código Penal, así como la penas accesorias establecidas en el artículo 61 numeral 4 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancia Estupefacientes y psicotrópicas y así se decide.
.- En atención al pronunciamiento anterior, y de conformidad con lo pautado en el artículo 61 numeral 4 y 66, de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; se ordena la Confiscación, una vez recaiga la firmeza en el presente fallo, de la vivienda ocupada por los hoy acusados para el momento del allanamiento, dentro de la cual se encontraban ocultas las Sustancias Estupefacientes por los cual hoy son condenados, a decir de ello específicamente, la vivienda ubicada en la Calle Nueva con calle democracia del Barrio Andres Eloy Blanco casa S/N de la ciudad de Punto Fijo, cuyas fotos de la misma cursan al folio 42 de la primera pieza del presente asunto, vivienda objeto del allanamiento decretado en fecha 04/08/2005 por el Tribunal Tercero de Control dirigida a la citada vivienda, en fecha 15/09/2001, que para ese momento era de color verde, con rejas moradas; siendo que una vez recaiga la citada firmeza en el fallo que antecede, la misma se Adjudicará al Estado Venezolano por intermedio del Órgano Desconcentrado de la Administración Pública que por Ley rija la materia (ONA); todo ello a tenor de lo pautado en el artículo 66 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y así se decide.
En atención a la anterior confiscación del bien identificado en el aparte anterior del presente fallo, de conformidad con lo pautado en el artículo 66 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se ordena oficiar a la Oficina del registrador Subalterno de la localidad de Punto Fijo a los fines de informarle sobre la Confiscación y adjudicación al Estado Venezolano decretada por éste Tribunal Penal Segundo de Juicio una vez recaiga la firmeza de la presente decisión, del bien inmueble en cuestión, para lo cual se deberá realizar las providencias necesarias, así como abstenerse de protocolizar cualquier documento que comporte el gravamen o enajenación del bien antes descrito, y así se decide…

Como se observa, de la cita parcial que precede del dispositivo de la sentencia recurrida, se extrae que el Tribunal Segundo de Juicio de la mencionada Extensión Judicial, confiscó el inmueble perteneciente a los acusados, al haberse comprobado que el mismo fue utilizado en la comisión del delito, conforme a lo establecido en el artículo 61.4 en concordancia con el artículo 66 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Sobre las penas accesorias ha ilustrado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando expresó:
…las penas principales, son aquellas que la ley aplica directamente al castigo del delito, y las accesorias se refieren a las que la ley trae como adherentes a la principal, ya sea en forma necesaria o imprescindible, o en forma accidental. Entre las penas no corporales encontramos, las siguientes: sujeción a la vigilancia de la autoridad pública, interdicción civil, inhabilitación política, inhabilitación para ejercer alguna profesión, industria o cargo, multa, entre otras. Estas penas accesorias, que se encuentran contempladas en el Código Penal, así como en otros textos penales sustantivos, deben necesariamente ser impuestas conjuntamente con las principales. El juez de Control o de Juicio las aplicará, dependiendo del caso en concreto, velando que las penas accesorias sean las que el legislador penal estableció para cada delito en concreto, como sería la sujeción a la vigilancia de la autoridad, en el caso de que el responsable sea condenado a cumplir la pena principal de presidio o de prisión, dependiendo del delito que se la haya atribuido al responsable de su comisión… (No. 940 del 21 de mayo de 2007, caso Asdrúbal Celestino Sevilla, ratificada en la Nº 496 del 03/04/2008)

De todo lo anteriormente expuesto no encontró esta Corte de Apelaciones que en el caso de autos se haya vulnerado el principio de congruencia entre sentencia y acusación, previsto en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación, siendo el legislador en este mismo artículo tajante, cuando dispone: “… el acusado no puede ser condenado en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido, como lo ordena el artículo 350, por el Juez Presidente sobre la modificación posible de la calificación jurídica”.

En efecto, de las actas de debate levantadas en las audiencias del juicio oral, se evidencia que el Tribunal Segundo de Juicio de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal siempre dejó constancia que a los acusados JOSÉ ANTONIO DÍAZ CHIRINOS y ELSIDA DURÁN HERRERA, se les juzgaba por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 de la tantas veces mencionada Ley especial, por lo cual no estaba obligado el Juez Presidente a realizar la advertencia a las partes de la posibilidad de imposición de una pena distinta, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 350 del texto penal adjetivo, sobre la pérdida del bien inmueble confiscado como pena accesoria, porque a ello estaba obligado el Juez tanto por el Código Penal (art. 35) como por la mencionada Ley de Drogas (artículo 61.4).

En consecuencia, el presente caso, se insiste, el Juez Segundo de Juicio no estaba obligado a advertir a las partes, especialmente, al imputado y su defensa, la posibilidad de realizar un cambio de calificación jurídica, porque no hubo tal cambio de calificación, sino la imposición de una pena accesoria de la principal.

De todo lo anterior, concluye esta Corte de Apelaciones, que no hubo en el presente caso una vulneración a la garantía del debido proceso, que haya salpicado también al derecho de defensa que tenía el acusado, al momento de pronunciar el dispositivo del fallo al concluir el debate oral y público y, luego, en el texto íntegro de la sentencia motivada, toda vez que no hizo más que cumplir el Juez con una obligación legal de imponer las penas accesorias contempladas por el legislador sustantivo penal especial.

Sobre el caso que se analiza ha fijado criterio judicial esta Corte de Apelaciones, en sentencia dictada el 15/04/2008, en el asunto Nº IP01-R-2008-000037, al establecer:
… Como última delación el apelante esgrime la errónea aplicación del artículo 66 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo, de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en tanto y en cuanto, la recurrida confiscó el inmueble ocupado como vivienda por la acusada y su esposo (sic), por cuanto no había sospecha fundada de su procedencia delictiva. Lo que tampoco fuera solicitado por el Ministerio Público; termina aludiendo que solo mediante sentencia definitivamente firme se puede imponer la confiscación de inmuebles, que fueron incautados previamente por orden del juez de control, aunado a que luego, en fase de juicio se haya comprobado que proviene de dinero adquirido de la venta o distribución de drogas, según lo dispone la norma citada.
Este Ad quem, para decidir impetra:
Se alega la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo, de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que se confiscó la vivienda que fungía como hogar de los acusados sin que haya mediado previamente la solicitud del Ministerio Público, la orden de incautación de Juez de Control ni que el Juez de Juicio haya verificado que el mismo proviniera de dinero ganado con el comercio ilegal de las sustancias prohibidas.
El artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre la confiscación regula:

Artículo 116. No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al amparo del Poder Público y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes.

Por su parte el artículo 66 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo, de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dispone:

Artículo 66. Bienes asegurados, incautados y confiscados. Los bienes muebles o inmuebles, capitales, naves, aeronaves, vehículos automotores terrestres, semovientes, equipos, instrumentos y demás objetos que se emplearen en la comisión del delito investigado, así como aquellos bienes acerca de los cuales exista fundada sospecha de su procedencia delictiva previstos en esta Ley o de delitos conexos, tales como bienes y capitales de los cuales no se pueda demostrar su lícita procedencia, haberes bancarios, nivel de vida que no se corresponden con los ingresos o cualquier otro aporte lícito, importaciones o exportaciones falsas, sobre o doble facturación, traslados en efectivo violando normas aduaneras, transacciones bancarias o financieras hacia o desde otros países sin que se pueda comprobar su inversión o colocación lícita, transacciones inusuales, en desuso, no convencionales, estructuradas o de tránsito catalogadas de sospechosas por los sujetos obligados, tener empresas, compañías o sociedades falsas, o cualquier otro elemento de convicción, a menos que la ley prohíba expresamente admitirlo, serán en todo caso incautados preventivamente y se ordenará cuando haya sentencia definitiva firme, su confiscación y se adjudicará al órgano desconcentrado en la materia la cual dispondrá de los mismos a los fines de asignación de recursos para la ejecución de sus programas y los que realizan los organismos públicos dedicados a la represión, prevención, control y fiscalización de los delitos tipificados en esta Ley, así como para los organismos dedicados a los programas de prevención, tratamiento, rehabilitación y readaptación social de los consumidores de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Igualmente, se asignaran recursos para la creación y fortalecimiento de las redes nacionales e internacionales mencionadas en esta Ley.

De las normas transcritas se evidencia que la Carta Magna crea el marco teórico para que por vía excepcional se permita la confiscación de ciertos bienes, entre ellos, los que sean propiedad de personas que estén vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes; lo que es desarrollado por la ley especial creando la previsión necesaria para la incautación y confiscación mediante sentencia firme de toda gama de bienes relacionados con las diversas actividades directas y conexas con el delito de tráfico de drogas, ya sea, los utilizados para ello o los que provengan de las ganancias ilícitas del delito; constituyendo un mandato imperativo para el juez que ventile el proceso penal respectivo, al utilizarse en la norma los términos: “.... serán en todo caso incautados preventivamente y se ordenará cuando haya sentencia definitiva firme, su confiscación y se adjudicará al órgano desconcentrado en la materia..”, los cuales no son simples sugerencias sino mandatos al jurisdicente.
Sobre el respecto, la recurrida dispuso:

En este mismo sentido, se ordena la Confiscación a su vez, una vez recaída la firmeza del presente fallo de la vivienda ocupada por los hoy acusados, dentro de la cual se perpetró, la labor de Distribución de la Sustancias Estupefacientes por el cual hoy son condenados, a decir de ello específicamente, la vivienda ubicada en Villa Marina, Vía el Pico, Casa SN, Transversal a la Calle El Cujisal, cuyas fotos de la misma cursan al folio 42 de la primera pieza del presente asunto, objeto del allanamiento decretado en fecha 04/08/2005 por el Tribunal Tercero de Control en asunto IP11-P-2005-002473; siendo que una vez recaiga la citada firmeza en el fallo que antecede, la misma se Adjudicará al Estado Venezolano por intermedio del Órgano Desconcentrado de la Administración Pública que por Ley rija la materia; todo ello a tenor de lo pautado en el artículo 66 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y así se decide.
Del texto citado se desprende el apego del sentenciador al mandato ineludible del legislador, toda vez que el inmueble fue utilizado para la perpetración del delito, condicionando la confiscación a la firmeza de la sentencia que hoy revisa esta alzada, lo que así fue solicitado en la acusación por parte del Ministerio Público en el tercer numeral de su petitorio. La falta de solicitud de incautación del inmueble al Tribunal de Control no releva al órgano jurisdiccional de juicio para decretar la confiscación por cuanto dicha figura solo tiene efectos cautelares para garantizar las resultas de la confiscación, de modo que tal carácter instrumental y accesorio no tiene efectos en la declaratoria formal de confiscación aunque en el plano material dificulte su ejecución si el bien no se ha preservado para ello; por lo que se debe desechar este motivo de denuncia y Así se decide…

Queda en estos términos resuelto el presente recurso de apelación.
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN incoado por las Abogadas SANDRA BLANCO e IRENE TREMONT, en sus caracteres de Defensoras Públicas Penales Primera y Cuarta respectivamente de los acusados JOSÉ ANTONIO DÍAZ CHIRINOS y ELSIDA DURÁN HERRERA, contra la SENTENCIA dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que los declaró CULPABLES de la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y los condenó a sufrir la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, por la aplicación de la agravante prevista en el numeral 3 del artículo 46 de la predicha ley, por haberlo cometido en el seno del hogar doméstico, más las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal y en el artículo 61 numeral 4 de la mencionada Ley especial. En consecuencia, SE CONFIRMA LA SENTENCIA objeto del recurso. Líbrense boletas de notificación a la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público con sede en Punto Fijo. Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones.
ABG. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA PRESIDENTE (E) Y PONENTE

ABG. ANTONIO ABAD RIVAS
JUEZ TEMPORAL
ABG. YANYS MATHEUS DE ACOSTA
JUEZ SUPLENE

Abg. MAYSBEL MARTÍNEZ
Secretaria

En esta misma se cumplió con lo ordenado en autos.

La Secretaria
Resolución Nº IG0120080000678