TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 6 de octubre de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2008-001428
ASUNTO : IP01-R-2008-000108

JUEZ PONENTE: ABG. YANYS C. MATHEUS DE ACOSTA

Dio inicio a este proceso de naturaleza impugnaticia el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. Carlos La Cruz Alastre, venezolano, mayor de de edad, titular de la cédula de identidad número 7.477.262, domiciliado en la Avenida Independencia, Edificio Sabino, Primer piso, oficina 6, frente al parque Manaure de la ciudad de Santa Ana de Coro, estado Falcón, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 29.226, en la condición de defensor privado del ciudadano Edwin José Romero, sin identificación en el escrito de apelación, verificándose de las actuaciones que el mismo es venezolano, mayor de edad, de oficio Coordinador Parroquial, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.522.802, contra el resolución dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, el día 11 de julio de 2008, en el asunto signando IP01-P-2008-001428; seguido por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente, resolución ésta que decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado mencionado.

Se observa al folio 12 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal de Instancia el 25 de julio de 2008, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento a la representación Fiscal, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que dicha boleta de emplazamiento constó en autos el día 29 de julio de 2008; debiendo acotarse en relación a este particular, que revisadas las actas que integran este asunto, debe hacerse constar que la representación fiscal no consignó escrito de.
El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 12 de agosto de 2008, oportunidad en la que fue designado como ponente la Abg. Marlene Marín de Perozo.
En fecha 03 de Octubre de 2008 se abocó al conocimiento del asunto la Jueza Abg. Yanys C. Matheus de Acosta en sustitución de la Jueza Abg. Marlene Marín quien se encuentra de reposo médico.
En fecha 15 de agosto de 2008, se declaró admisible el recurso bajo análisis.

Llegado el momento de decidir conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se hacen las siguientes consideraciones previas:

I
DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Rielan insertos en los folios 20 al 28 de las actas que conforman el expediente, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extractar lo siguiente:

… Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano Erwin José Romero González, arriba bien identificado, por estimar que el mismo se encuentra incurso en la comisión del delito de delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y el Adolescente, en perjuicio del adolescente Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna …”

II
DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

La parte actora luego de haberse identificado y de haber fundamentado la interposición del presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, expresó que planteaba el recurso de apelación contra el resolución dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, el día 11 de julio de 2008, en el asunto signando IP01-P-2008-001428; seguido por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente, resolución esta que decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado mencionado, procediendo luego a realizar los siguientes alegatos:
1. Que lo lógico, lo sensato, lo legal y lo procedente era ordenar la libertad plena de su defendido por habérsele violado flagrantemente el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.
2. Que al realizar un análisis del contenido de las Actas Procesales, se observa que existen violaciones de Garantías Constitucionales como el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa.
3. Que desde el momento en que se produce la detención de su defendido; el Ministerio Público violentó derechos fundamentales de su defendido.
4. Que su defendido no fue imputado de los hechos denunciados, siendo que el propio Ministerio Público señala en su escrito de presentación lo siguiente: “…El referido ciudadano fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Comandancia General de la Policía de Falcón, en virtud de denuncia formulada por el adolescente Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna …”.
5. Que la detención de su defendido no se produce cometiendo el hecho que se le imputa, tal como se evidencia de las actas como:
 La declaración del menor rendida por ante la Comandancia General de la Dirección de Investigaciones Penales de la Policía del estado Falcón, en fecha 07 de julio de 2008, a las 08:05 de la noche; quien manifestó entre otras cosas: “…como a las 5:00 de la tarde...”
 Declaración rendida por la ciudadana Marlene Guadalupe Quiñónez, el día 07 de julio de 2008, a las 10:15 de la noche quien manifestó: “…como a las 7:00 de la noche aproximadamente me llamó un señor que andaba con la profesora Elita y me dice que a mi hijo le pasó algo en la escuela…”.
 Acta Policial de fecha 07 de julio de 2008, suscrita por los Agentes Raúl Rojas y Antonio Martínez, quienes manifestaron: “…siendo aproximadamente las 6:30 de la tarde del día de hoy 07 de julio de 2008… cuando se presenta una ciudadana de nombre Marlene Quiñónez…”, lo que se contradice con lo dicho por la ciudadana Marlene Quiñónez.

6. Reiteró que se encuentra asentado en actas que su defendido no fue detenido en flagrancia y razón de ello fue que la Representación Fiscal no calificó los hechos como flagrancia.
7. Señaló que su defendido no fue imputado de los hechos por los cuales fue presentado ante el Tribunal de Control, siendo la imputación una actividad propia del Ministerio Público.
8. Que el Ministerio Público ni en el escrito de presentación, ni el la Audiencia calificó los hechos como flagrancia, siendo que el A quo tampoco lo hizo, en virtud de no haber sido solicito por el Ministerio Público, razón por la cual fue acordado.
9. Reiteró que en el asunto no fue solicitada ni calificada la flagrancia.

Por otro lado el actor respecto a la resolución motivada que decretó la privación de libertad en contra de su defendido señaló lo siguiente:
1. Que del auto recurrido se observa que el A quo estableció que existen elementos de convicción suficientes que demuestran que el imputado ha sido autor de la comisión de los hechos delictivos que se le atribuyen, y que así lo confirman la declaración de la víctima, de los testigos y el Informe de Experticia Médico Legal y Ano Rectal efectuado al adolescente.
2. Que en el folio 50 de la recurrida el A quo consideró que, de las actuaciones que se acompañan al escrito fiscal y que fueron debidamente analizadas, se encuentra acreditada la existencia del delito de Abuso Sexual a adolescente previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y que esa convicción nace de los elementos de certeza.
3. Que en el folio 51 de la recurrida el Tribunal de Instancia manifestó que se acredita la existencia del ilícito Penal de la Experticia Médico Legal Ginecológica practicada por los Médicos Forenses Dra. Elvira Mora y el Dr. Emilio Ramón Medina, y que tales circunstancias demuestran el extremo del ordinal 1° del artículo 250 de la norma adjetiva penal.
4. Que el A quo igualmente estableció en la recurrida que de las probanzas existentes surgen fundados elementos en contra del imputado, para creer que el mismo ha participado en el hecho que se le atribuye, dichas actuaciones comprende las declaraciones del menor denunciante, quien lo señala como la persona que abusó sexualmente de él, y los objetos que encontraron en poder del imputado al momento de su aprehensión, quien empuñaba entre su mano derecha una bolsa de material sintético de color negro; localizando en su interior un DVD marca Silver, de color gris, modelo DIUX-9006K, serial ilegible, un pañuelo de color blanco, que según versión del adolescente utilizado para limpiarse luego de cometer el hecho, y una (01) bolsa, contentivo en su interior de cinco (05) estuches contentivo en general de (08) películas, estimando el A quo que se encuentra lleno el extremo contenido en el ordinal 2° del artículo 250 de la norma adjetiva penal, además del hecho de que el imputado fue sorprendido in fraganti en lo hechos.
5. Que el A quo decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido por estimar que el mismo se encuentra incurso en la Comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente.
6. Que el Auto recurrido se encuentra viciado de nulidad, ya que viola derechos fundamentales al imputado, como el Principio de Inocencia, Principio de contradicción, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, en virtud de que el A quo manifiesta que los elementos de convicción fueron debidamente analizados por el Tribunal, que los elementos son de certeza y demuestran que el imputado ha sido el autor del hecho denunciado, además de haber sido sorprendido in fraganti en los hechos.
7. Que el A quo convirtió lo elementos de convicción en pruebas, siendo que tal análisis no corresponde al Juez de Control sino al Juez de Juicio, después que se le haya permitido al imputado su defensa y el principio de contradicción, en debate en Juicio Oral y Público.
8. Que el Tribunal de Instancia manifestó que el imputado había sido detenido in fraganti, sin embargo del Acta de presentación fiscal se evidencia que el imputado fue aprehendido por funcionarios policiales y de las denuncias de la víctima se aprecia que el mismo manifestó que no había nadie en el lugar de los hechos.
9. Que el A quo fundamentó la recurrida en la entrevista de la víctima y el informe médico legal, siendo que dichas entrevistas son contradictorias, ya que la víctima en su entrevista señala que es primera vez que abusa de él, sin embargo y del resultado médico forense se desprende que el adolescente presenta pederastia pasiva antigua y posteriormente el adolescente en su segunda declaración manifestó después que le preguntan si es primera vez que le ocurre un hecho similar, contestó que no, que cuando tenía como 7 u 8 años de edad, tuvo un problema con dos niños jugando en la calle y ellos intentaron hacerle lo mismo que le hizo el imputado, razón por la cual el accionante estimó que los posibles autores del hecho que se le imputa a su defendido, pudieran ser esas dos personas al que la víctima hace referencia y del cual el órgano encargado de la investigación ni siquiera le preguntó la identificación de éstos en búsqueda de la verdad.
10. Que se evidencia que su defendido se le atribuyen unos hechos que él no ha cometido y con fundamento en ellos se le ha decretado una Medida Privativa Judicial de Libertad.
11. Que tal medida viola el derecho a su defendido a la libertad, porque de acuerdo a la denuncia y a las entrevistas presentadas por la víctima y que constan en el Informe Médico Legal (pederastia pasiva), el representante del Ministerio Público, debió abrir una investigación para poder determinar a quien se le iba a imputar esos hechos que se le imputaron a su patrocinado.
12. Por último el accionante solicitó la Nulidad Absoluta del auto recurrido que decretó la medida de coerción más gravosa en contra de su defendido, por existir violación de derechos y garantías de rango constitucional.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De los términos en que fue planteado el recurso de apelación se extrae que la defensa cuestiona, por una parte, la actuación desplegada por el Ministerio Público y los funcionarios de las Fuerzas Armadas Policiales de este estado, cuando detuvieron a su defendido sin encontrarse cometiendo delito flagrante ni dando cumplimiento a una orden judicial, sin imputarlo previamente y, por la otra, contra el auto motivado dictado por el Juzgado Segundo de Control que privó de su libertad al imputado de autos, convirtiendo los elementos de convicción en pruebas, sin haberle permitido al imputado defenderse y al haber establecido que su defendido fue detenido infraganti, motivo por el cual se procederá a resolver sobre la base de las consideraciones siguientes:

Ciertamente, del auto recurrido se extrae que uno de los elementos de convicción que fueron apreciados por el A quo lo constituye el acta policial levantada por funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales de este estado, de fecha 07 de Julio de 2008, suscrita por los funcionarios Agente Raúl Rojas y Agente Antonio Martínez donde dan cuenta que recibieron denuncia, por parte de una ciudadana de nombre MARLENE QUIÑONEZ, en compañía de un adolescente de nombre IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , manifestando el mencionado adolescente que había sido victima de una violación por parte de un ciudadano de nombre EDWIN ROMERO, quien se puede ubicar en la iglesia San Juan Bosco, se trasladaron al sitio logrando avistar en la Avenida los medanos con avenida Josefa Camejo, frente a la Iglesia San Bosco un sujeto con las mismas características aportadas por el adolescente, procediendo a darle la voz de alto de acuerdo a lo establecido en el Art. 117 del COPP, el mismo empuñaba entre su mano derecha una bolsa de material sintético de color negro, localizando en su interior un DVD marca Silver, de color gris, modelo DIVX-9006K, serial ilegible, un pañuelo de color blanco, supuestamente y según versión del adolescente utilizado para limpiarse luego de cometer el hecho, Una (01) bolsa, contentivo en su interior de de cinco (05) estuches contentivo en general de (08) películas, lo que corrobora lo dicho por el menor abusado sexualmente, quedando detenido.

De la revisión que esta Alzada efectuó al asunto principal solicitado en calidad de préstamo, constató de dicha acta policial y al reverso de la misma, que la detención del encausado ocurrió siendo aproximadamente las 7:10 horas de la noche, lo que al compararse con lo expresado por la víctima adolescente, según el acta de entrevista que al mismo se practicara, el hecho ocurrió pasadas las 5:00 horas de la tarde, lo que conlleva a esta Alzada a concluir que se está en presencia de un caso de detención en delito flagrante, al haberse aprehendido al imputado a poco de haberse cometido el hecho cerca del lugar donde se cometió con objetos que hacen presumir de alguna manera que el era el autor o partícipe del hecho punible (… una bolsa de material sintético de color negro, localizando en su interior un DVD marca Silver, de color gris, modelo DIVX-9006K, serial ilegible, un pañuelo de color blanco, supuestamente y según versión del adolescente utilizado para limpiarse luego de cometer el hecho, Una (01) bolsa, contentivo en su interior de de cinco (05) estuches contentivo en general de (08) películas…), conforme a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo reflejaron los funcionarios policiales en el acta que se analiza.

Esta circunstancia permitía la aprehensión del encausado por parte de los funcionarios policiales. Sin embargo, tal como lo alega la defensa, en el caso que se examina, el Ministerio Público no solicitó tal calificación y, por ende, no solicitó que la causa se siguiera por el referido procedimiento especial ni por el procedimiento ordinario; no obstante, el Juez, de oficio, ordenó en la decisión recurrida que el proceso continuara por los trámites del procedimiento ordinario, circunstancia que en criterio de esta Alzada comporta mayor beneficio para el imputado, por ser más garantista, al poder ejercer actos de defensa en la fase preparatoria del proceso por intermedio de su defensa.

Por otra parte, denuncia la Defensa que su defendido no fue imputado por el Ministerio Público, debiendo señalar esta Alzada que, conforme a doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el acto de imputación formal puede realizarse antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), por lo que, dicha circunstancia en nada empaña la actuación Fiscal en el presente asunto, tal como lo asentó en la sentencia dictada en fecha 19/10/2007, en el Expediente Nº 2007-1019, cuando dispuso:
… el contenido del pronunciamiento objeto de impugnación no produjo violación alguna de los derechos constitucionales del accionante, ya que si bien la Corte de Apelación erró al señalar en el caso de autos, que la audiencia oral de presentación constituía “…un indudable acto de imputación…”, ello no justifica para declarar su nulidad, pues, si bien la audiencia de presentación no constituye en sí misma la imputación formal, la cual corresponde exclusivamente al Ministerio Público antes de la presentación del acto conclusivo de la investigación (acusación, sobreseimiento o archivo fiscal), para garantizar el derecho a la defensa del investigado, se trata de un acto procesal (audiencia de presentación) que atribuye la cualidad de imputado, no siendo esencial que la imputación formal se efectúe previamente a la audiencia de presentación en la cual se acuerde medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el caso de autos, al estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara…

Igualmente, cuestiona la defensa el auto que privó de la libertad a su defendido, porque el A quo presuntamente viola derechos fundamentales al mismo, como el Principio de Inocencia, Principio de contradicción, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, en virtud de que manifiesta que los elementos de convicción fueron debidamente analizados por el Tribunal, que los elementos son de certeza y demuestran que el imputado ha sido el autor del hecho denunciado, además de haber sido sorprendido in fraganti en los hechos, convirtiendo los elementos de convicción en pruebas, siendo que tal análisis no corresponde al Juez de Control sino al Juez de Juicio, después que se le haya permitido al imputado su defensa y el principio de contradicción, en debate en Juicio Oral y Público.

En cuanto a este alegato advierte la Corte de Apelaciones que el legislador le impone al Juez el deber de verificar la existencia de fundados elementos de convicción que hagan estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del hecho punible que se le imputa, lo cual debe reflejar en la sentencia de manera razonada, lo que comporta entonces su análisis, para extraer del mismo su convencimiento, lo que en modo alguno vulnera el principio de presunción de inocencia, sino que permite verificar la necesidad o no de asegurar al encausado al proceso, su comparecencia a los actos del proceso, para garantizar las resultas del proceso, mediante la imposición de una medida de coerción personal y siempre que se encuentren acreditados los tres extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tan cierta es esta afirmación, que el propio texto penal adjetivo consagra al imputado una serie de derechos, entre los cuales destaca el derecho de solicitar la práctica de diligencias tendientes a desvirtuar la imputación que en su contra se hace, conforme a lo dispuesto en el artículo 125.5 del Código Orgánico Procesal Penal y que corrobora o desarrolla el artículo 305 eiusdem, cuando dispone: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos…”.

Por ello, los elementos de convicción que se presenten para fundar una petición de imposición de medida de coerción personal en contra del imputado, deben analizarse por el Juzgador en todo su contexto y plasmarse razonadamente, dentro de las exigencias del artículo 173 del texto penal adjetivo, en el auto que las acuerde o niegue, no comportando tal circunstancia vulneraciones de derechos y garantías constitucionales como lo alega la Defensa.

Respecto de la denuncia del recurrente, referida a que el A quo fundamentó la recurrida en la entrevista de la víctima y el informe médico legal, siendo que dichas entrevistas son contradictorias, ya que la víctima en su entrevista señala que es primera vez que abusa de él, sin embargo y del resultado médico forense se desprende que el adolescente presenta pederastia pasiva antigua y posteriormente el adolescente en su segunda declaración manifestó después que le preguntan si es primera vez que le ocurre un hecho similar, contestó que no, que cuando tenía como 7 u 8 años de edad, tuvo un problema con dos niños jugando en la calle y ellos intentaron hacerle lo mismo que le hizo el imputado, razón por la cual el accionante estimó que los posibles autores del hecho que se le imputa a su defendido, pudieran ser esas dos personas al que la víctima hace referencia y del cual el órgano encargado de la investigación ni siquiera le preguntó la identificación de éstos en búsqueda de la verdad.

Estima esta Alzada que tal alegato o fundamento del recurso es irrelevante en esta fase incipiente del proceso, toda vez que de las actas procesales se verificó que el adolescente víctima de los hechos identificó al imputado como la persona que abusó sexualmente de su persona en el lugar, fecha y hora en que dicho hecho ocurrió, a quien sorprendieron los funcionarios policiales a poco de haberse cometido el hecho con objetos relacionados con el hecho, conforme antes se estableció y tal como lo relacionó el A quo en la recurrida cuando dictaminó:
… Ahora bien, este Juzgador considera que de las actuaciones que se acompañan al escrito fiscal y que fueron debidamente analizadas, se encuentra acreditada;
PRIMERO: la existencia del delito de Abuso Sexual a Adolescente, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y el Adolescente. Esta convicción nace de los elementos de certeza consignados por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, tales como denuncia formulada por el ciudadano Marlene Guadalupe Quiñónez, madre del menor de edad victima, quien señala al ciudadano imputado ERWIN ROMERO como la persona que según una profesora de nombre ELITA había abusado sexualmente de su hijo Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna. De igual manera aparece el testimonio del menor de 13 años Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna quien expreso (sic): que el ciudadano Erwin Romero lo invitó a ver una película que pensaba que era de pelea y resulta que era una película pornográfica, la película como estaba mala, empezó a colocar otra también pornográficas, luego el se sienta a su lado y cuando estaba acostado en la cama, el se levanta y se acuesta también en la cama, se le tira encima y lo empieza a acariciar, y le bajó el pantalón y le metió su pene por detrás en el culo, y luego lo limpió con un trapo y lo colocó junto al televisor. De igual manera el Acta Policial de fecha 07 de Julio de 2008, suscrita por los funcionarios Agente Raúl Rojas y Agente Antonio Martínez Denuncia, mediante la cual se deja constancia que se presentó una ciudadana de nombre MARLENE QUIÑONEZ, en compañía de un adolescente de nombre IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , manifestando el mencionado adolescente que había sido victima de una violación por parte de un ciudadano de nombre EDWIN ROMERO, quien se puede ubicar en la iglesia San Juan Bosco, se trasladaron al sitio logrando avistar en la Avenida los medanos con avenida Josefa Camejo, frente a la Iglesia San Bosco un sujeto con las mismas características aportadas por el adolescente, procediendo a darle la voz de alto de acuerdo a lo establecido en el Art. 117 del COPP, el mismo empuñaba entre su mano derecha una bolsa de material sintético de color negro, localizando en su interior un DVD marca Silver, de color gris, modelo DIVX-9006K, serial ilegible, un pañuelo de color blanco, supuestamente y según versión del adolescente utilizado para limpiarse luego de cometer el hecho, Una (01) bolsa, contentivo en su interior de de cinco (05) estuches contentivo en general de (08) películas, lo que corrobora lo dicho por el menor abusado sexualmente. De igual manera se acredita la existencia del ilícito penal de la Experticia Medico Legal Ginecológica practicada por los Médicos Forenses Dra. Elvira Mora y el Dr. Emilio Ramón Medina al adolescente Josber Naranjo Quiñónez de donde entre otras cosas se desprende lo siguiente: … Ano Rectal: Pliegues de esfínter externo ligeramente borrado en hora 12 según las agujas del reloj. (por acto de pederastia antigua). Signos de abuso sexual antiguo (pederastia pasiva) y la experticia de Reconocimiento Legal y Seminal de fecha 08 de Julio de 2008, practicada por la Experto Ingeniero Químico Lurdeli Ramones adscrita al Departamento de Criminalistica de CICPC, a la TOALLA (01) , que según el acta policial y la cadena de custodia, fue encontrada en posesión del ciudadano Erwin José Romero González, y a un INTERIOR DE USO INFANTIL (02), de donde entre otras cosas se desprende lo siguiente: …CONCLUSION: Sobre la base del reconocimiento y análisis practicado al material recibido objeto del presente estudio se concluye: En la muestra signada con el numero 01 se encuentra presente material de naturaleza SEMINAL.
.Estas circunstancias, demuestran el extremo del ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico procesal penal.
SEGUNDO: De las anteriores probanzas surgen suficientes fundamentos en contra del ciudadano Erwin José Romero González, para creer que ha participado en este hecho, tal como se desprende de las actuaciones, que comprenden las declaraciones del menor denunciante, quien lo señala como la persona que abuso sexualmente de él, y los objetos que encontraron en poder del ciudadano Erwin José Romero González, quien, al momento de su aprehensión, empuñaba entre su mano derecha una bolsa de material sintético de color negro, localizando en su interior un DVD marca Silver, de color gris, modelo DIVX-9006K, serial ilegible, un pañuelo de color blanco, supuestamente y según versión del adolescente utilizado para limpiarse luego de cometer el hecho, Una (01) bolsa, contentivo en su interior de de cinco (05) estuches contentivo en general de (08) películas, así pues se encuentra del mismo modo lleno el extremo contenido en el ordinal 2° del citado artículo 250, es decir, fundados elementos de convicción para creer que el imputado ha participado en este hecho punible, además de haber sido sorprendido in fraganti en los hechos…

En este orden de ideas, basta para esta Alzada para que dicho delito se produzca, el ejercicio de cualquier acto de constreñimiento por amenazas o violencia sobre una persona para obligarla a sostener una relación carnal (por vía vaginal, anal u oral), sin su consentimiento, y aún sin haber violencia o amenazas cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad o situación y en todo caso que sea menor de trece años, o que no haya cumplido dieciséis años y el autor se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco con la víctima, o bajo la custodia del responsable a quien se le confía la víctima por encontrarse detenida o cuando la víctima no estuviere en capacidad de resistir por razones de enfermedad física o mental, entre otras circunstancias, no siendo una limitante para la estimación de este delito que la víctima haya tenido acto carnal anterior al hecho que se investiga y juzga, por lo que serán las investigaciones las que determinarán la verdad de los hechos y formarán el criterio del Fiscal del Ministerio Público para la presentación del acto conclusivo que corresponda, pudiendo variar las circunstancias, incluso, con las propias diligencias de investigación que el imputado, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa, proponga conforme a lo dispuesto en los artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que atañe al razonamiento de la Defensa, en cuanto a que tal medida viola el derecho a su defendido a la libertad, porque de acuerdo a la denuncia y a las entrevistas presentadas por la víctima y que constan en el Informe Médico Legal (pederastia pasiva), el representante del Ministerio Público, debió abrir una investigación para poder determinar a quien se le iba a imputar esos hechos que se le imputaron a su patrocinado, tal circunstancia ocurrió en el presente caso, cuando se desprende al folio 04 del asunto principal Nº IP01-P-2008-001428, que el Fiscal Décimo del Ministerio Público dictó el auto de apertura de la investigación el 08 de julio de 2008, ordenando practicar al Órgano de Investigación Penal las diligencias siguientes:
1. Realizar una experticia de contenido a los videos incautados en el procedimiento.
2. Entrevistar a la ciudadana ELITA JOSEFINA VERA.
3. Entrevistar a las personas que tengan conocimiento del hecho.
4. Realizar experticia al teléfono celular incautado al imputado y especificar los números telefónicos a los cuales se comunicó el día 07 de julio de 2007.

En consecuencia de todo lo anteriormente analizado por esta Corte de Apelaciones, debe concluir declarando sin lugar el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en audiencia de presentación para oír al imputado por el Tribunal Segundo de Control que lo privó judicialmente de su libertad. Así se decide.
DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, dicta los siguientes pronunciamientos: Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. Carlos La Cruz Alastre, en su condición de defensor privado del ciudadano Edwin José Romero, contra el resolución dictada por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, el día 11 de julio de 2008, en el asunto signando IP01-P-2008-001428; seguido por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente, resolución esta que decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado mencionado.
Publíquese y notifíquese; Dada, firmada y Sellada en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón.

ABG. GLENDA OVIEDO RANGEL
JUEZA PRESIDENTE (E)

ABG. YANYS MATHEUS DE ACOSTA
JUEZA TEMPORAL Y PONENTE

ABG. ANTONIO ABAD RIVAS
JUEZ TEMPORAL

ABG. JUAN CARLOS JIMÉNEZ
SECRETARIO ACCIDENTAL

En esta fecha se cumplió lo ordenado.
El Secretario Accidental.

Resolución IG012008000599