TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 9 de octubre de dos mil ocho
198º y 149º

ASUNTO: IP01-R-2008-000119

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, a fin de resolver sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto con base en lo establecido en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 448 eiusdem, por la Abogada CARMARIS ROMERO SURT, en su condición de Defensora Pública Primera Penal, del ciudadano DAVID RAMÓN BRICEÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.721.849, residenciado en el Parcelamiento Los Arenales, Calle José Leonardo Chirinos, casa Nº 35, Coro, estado Falcón, contra el auto dictado en fecha 30 de julio de 2008 por el referido Juzgado, mediante el cual decretó la imposición de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión del delito de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 07 de octubre de 2008, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

La Corte para decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación, observa:

Primero: Que el auto que acuerda la privación judicial preventiva de libertad del imputado es recurrible, conforme a lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 4°, siendo que se desprende de las actuaciones procesales que el Juzgado Primero de Control dictó el siguiente pronunciamiento objeto de la apelación:

… Por todo lo antes expuesto este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la Defensa Pública Penal. SEGUNDO: Con lugar la solicitud Fiscal del Ministerio Público de imponer al imputado DAVID RAMÓN BRICEÑO… una medida cautelar de privación judicial de libertad de conformidad con lo previsto y sancionado en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal y por tanto, se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Pública de otorgar a su representado libertad plena. TERCERO: Se impone al imputado supra citado de la Medida Cautelar Privativa de libertad y se libra la respectiva boleta de privación. CUARTO: Se declara con lugar la solicitud el Ministerio Público de continuar el presente proceso a través del un procedimiento ordinario, por tal razón se ordena la remisión de la presente causa a la Fiscalía Séptima en su oportunidad legal a tenor de lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se declara con lugar lo solicitado por la Defensa Pública en relación a que se ordena realizar un examen médico forense al imputado y remitir copia certificada de la presente causa a la Fiscalía Superior, para que si lo considera pertinente ordene la apertura de un procedimiento a los funcionarios actuantes por ante la Fiscalía del Proceso correspondiente. Líbrese oficio a la Presidencia del Circuito para fotocopiar la presente causa. SEXTO: Se declara con lugar la incineración de la sustancia incautada y con relación al Comiso de los bienes, se acuerda librar oficio a la Organización Nacional Antinarcóticos (O.N.A.), en relación a informar a dicho despacho sobre los bienes incautados durante el procedimiento, no declarándose con lugar la solicitud del Ministerio Público en cuanto a decretar el comiso de dichos bienes en la audiencia de presentación, por encontrarnos en la fase preparatoria del proceso, presumiéndose inocente al imputado de conformidad con el texto constitucional y no siendo éste un pronunciamiento definitivo en relación a la culpabilidad de dicho ciudadano, como lo prevé el artículo 63 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y ASI SE DECIDE.-

Segundo: En cuanto a la legitimación para recurrir se constata que el recurso fue interpuesto por quien está legitimada para ello, al tratarse de la Representación de la defensa técnica del imputado, concretamente la Defensora Pública Penal, conforme a lo establecido en el artículo 433 eiusdem.

Tercero: Que el a quo luego de la interposición del recurso acordó emplazar al Fiscal Séptimo del Ministerio Público para que le diera contestación al mismo. Así se tiene que al folio 18 del Expediente riela boleta de notificación dirigida y suscrita por el Fiscal emplazado, lo cual ocurrió en fecha 19 de septiembre de 2008; al folio 01 de las actas procesales se hace constar que el recurso de apelación fue interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal en fecha 12 de Agosto de 2008, que conforme a las actuaciones se extrae que los días transcurridos desde la data de la publicación de la decisión impugnada hasta la fecha de interposición del recurso, el mismo lo fue de manera temporánea, al haber sido propuesto al quinto día hábil siguiente a la notificación de la Parte Defensora, es decir, dentro de los cinco días siguientes a la notificación, demostrativo del interés que la parte tiene de recurrir del fallo que presuntamente le causó agravio, tal como se constata a los folios N° 45 y 46 de las actuaciones.
Asimismo, la parte recurrente fundamentó su declaración de impugnación, a través de escrito, cumpliendo con la exigencia prevista en la norma contenida en el artículo 448 eiusdem, toda vez que ésta determina el ámbito del agravio y, por tanto, es el límite del recurso, lo que a su vez delimita la competencia de esta Alzada para resolver la apelación, conforme a lo establecido en el artículo 441 del texto adjetivo penal. Así se tiene que la Defensora Pública Penal fundó el recurso en el hecho de que, en su criterio, el auto recurrido:

… incurrió en la violación de las normas y principios para la procedencia de la medida, toda vez que no se encuentran satisfechos los extremos exigidos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el ordinal 2º, referido a fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…
Cuando el legislador hizo referencia al requisito contemplado en el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, fue precisamente a la exigencia de que deben existir en contra del imputado, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y esto es únicamente a elementos que arrojen responsabilidad en contra de mi defendido. En el caso que nos ocupa, sólo acompaña el Representante de la Vindicta Pública, un Acta Policial suscrita únicamente por funcionarios policiales, sin que se hubiesen hecho acompañar de personas que fungieran como testigos.
El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela reza… (ómissis…)
Podemos observar que la Constitución establece una flagrancia real o estricta, que se refiere al sujeto que es sorprendido en el mismo momento en que es sorprendido amenazando a otra persona con un arma de fuego y pidiendo que le entregue sus pertenencias. En el caso que nos ocupa, la aprehensión no ocurre de esa manera.
Se percata esta Defensa, que el procedimiento iniciado por los funcionarios policiales estuvo viciado de nulidad, toda vez que los mismos no cumplieron con lo dispuesto en los artículos 28 y 29 del decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que disponen: …ómissis…
El artículo 114 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y psicotrópicas dispone: …ómissis…
Se pregunta esta Defensa: ¿Por qué los funcionarios Policiales no cumplen con los artículos 202 y 203 del Código Orgánico Procesal Penal en la mayoría de sus procedimientos?¿Estamos retrocediendo al extinto Código de Enjuiciamiento Criminal donde cualquier funcionario por cualquiera de las razones que tuviera nos armaba un expediente sin que nadie pudiese evitarlo?
El presente caso se observa que los funcionarios policiales no aprehendieron a mi defendido cometiendo algún delito infraganti, ni si quiera hubo alguna denuncia para que los funcionarios estimaran que en la vivienda de mis defendidos se estaba cometiendo un delito, los funcionarios manifiestan que: “continuaron con el procedimiento y no le colectaron nada al ciudadano adherido a su cuerpo ni entre su ropa, debido al estado emocional nervioso del sujeto, quien manifestó ser el propietario de la vivienda…”. El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal expresa…ómissis…
Ahora bien, le extraña a la Defensa que los funcionarios policiales nunca establecieron en el acta policial los motivos por los cuales violaban la disposición establecida en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni tampoco establecieron si el allanamiento sin orden judicial se realizó para impedir la perpetración de un delito ¿Cuál delito? ¿Hubo denuncia? ¿Hubo alguna investigación previa para ingresar a su casa? O si mi defendido era un imputado a quien se perseguía para lograr su aprehensión”
Los funcionarios policiales, sin orden de allanamiento expedida por un Juez de la República no dejaron constancia en el acta policial el por qué ingresaron sin orden judicial a esa vivienda, lugar que no estaban autorizados para ingresar, constituyendo esta situación una franca vulneración del orden constitucional, y que denunciado oportunamente por esta Defensora y pidiéndole a la Juzgadora la nulidad absoluta del acta de visita domiciliaria por ser manifiestamente inconstitucional e írrito, fue declararla sin establecer en la decisión por cuáles de los dos supuestos de excepción previstos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal se adecuaba el allanamiento practicado.
Considera esta defensa que lo realizado por los funcionaruios actuantes en el ilegal registro a la residencia de mi defendido DAVID RAMÓN BRICEÑO es un hecho punible previsto como violación de domicilio en el Código Penal, el cual el Tribunal de instancia debió mantener incólume el derecho.
Observa la defensa, que las actuaciones policiales realizadas en forma inconstitucional e ilegal configura procedimientos negativos para el estado venezolano, pues una vez realizado el allanamiento, violando disposiciones, forzosamente debe resultar positivo el operativo simulándose muchas veces la comisión de ilícitos, en este caso, y para justificar el allanamiento, alegan que entraron al inmueble, no porque perseguían al imputado para su aprehensión, ya que el imputado estaba detenido ni para que se cometa algún delito, por lo que luego de la detención es que llaman a otros funcionarios policiales para que ubiquen a unos testigos (minutos después de la aprehensión) para que los acompañen a seguir avalando el procedimiento arbitrario, ilegal e indebido, iniciado por los funcionarios Cabo Primero JOSÉ CEDEÑO, Agente LARRY VÁSQUEZ, Efectivos Distinguido VICENTE GUERRA y Agente JOSÉ GUARIATO.
Tenemos entonces, que uno de los elementos fundamentales al derecho de la tutela judicial efectiva se encuentra integrado por el derecho a la defensa, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido que la protección de los derechos de las partes, no se circunscribe únicamente a facilitar el acceso al proceso, sino que estando dentro de él se le permita alegar y probar todo cuanto tenga a bien formular en ejercicio de su derecho a la defensa, y que esas alegaciones y probanzas sean analizadas por el Juez al emitir la decisión que resuelva de manera oportuno la pretensión deducida y obviamente comprota el derecho a que sea ejecutado el fallo definitivo, pero que se inste lo verdaderamente relevante, es que el proceso no se desnaturalice y que el derecho a la tutela jurisdiccional no sea ejercido en el marco del proceso, sino dentro de éste...
En cuanto a las declaraciones de los funcionarios policiales que ofrece la Fiscalía del Ministerio Público debemos tener en cuenta que al existir un acta policial donde se ha violado la normativa para realizar el procedimiento, los funcionarios actuantes no deben ser valorados al rendir una declaración sobre un procedimiento totalmente viciado, por lo que el Tribunal de Control no debió tomar como fundados elementos de convicción sólo un acta policial, acta de aseguramiento y acta de cadena de custodia, son puras actuaciones de funcionarios policiales.
En cuanto al acta de verificación de sustancia, observa la Defensa que la misma no arroja elemento alguno para determinar la participación de mi defendido en la comisión del delito, toda vez que la misma es practicada por unos funcionarios que no realizaron la aprehensión y que ni siquiera se presentaron al lugar de los hechos para determinar que ciertamente en el lugar de la aprehensión presuntamente infraganti se le colectó esta sustancia, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 numeral 1 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
El artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dispone: ómissis…
En el caso en cuestión se observa que la Fiscalía del Ministerio Público, en el orden de inicio de la investigación comisiona en fecha 23/07/2008 el mismo día de la presentación del imputado al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a realizar la práctica de la Experticia química-botánica a la presunta sustancia incautada y que según la planilla de cadena de custodia de fecha 23/07/2003, que riela al folio 10, el funcionario José Gregorio Cedeño le hizo entrega a los funcionarios Maribel Chirinos. Sin embargo, también consta en otra planilla de cadena de custodia de fecha 23/07/2008 que riela al folio 18, que el funcionario Gabriel Navarro, hizo entrega de la presunta sustancia incautada a la funcionaria Jaizomar Vargas, sin determinarse en las actuaciones quién le hizo entrega al ciudadano Gabriel Navarro de la presunta sustancia y no consta por ninguna de las Actas Policiales que fuera el encargado de custodiar las presuntas evidencias, por lo que la Cadena de Custodia ha sido violentada….
En el presente asunto los funcionarios no respetaron ni siquiera lo dispuesto en el artículo 11 numeral del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas,….
El artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dispone: …ómissis…
Las mencionadas actas levantadas únicamente por funcionarios policiales NO ARROJA ELEMENTOS DE CULPABILIDAD EN CONTRA DE MI DEFENDIDO. En virtud de que es un acta levantada unilateral y arbitrariamente por los funcionarios actuantes ¿Cómo se defiende una persona de actos provenientes de los funcionarios encargados de practicar las diligencias en un procedimiento y que cuentan con las herramientas para hacerlo? A criterio de esta Defensa, el presente caso es un típico procedimiento del extinto Código de Enjuiciamiento Criminal en razón de que dicha acta ni siquiera fue levantada en el sitio de la detención y del ilícito allanamiento sin orden judicial, por lo que se invoca la nulidad de la misma, de conformidad con lo previsto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 169 eiusdem. Por las razones antes esgrimidas, considero que la prenombrada acta no debió ser utilizada como fundamento para considerar satisfecho el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Un principio rector de las medidas de coerción personal es el de la interpretación restrictiva de la misma, consagrada en el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala…ómissis…
Por lo anterior expuesto… es por lo solicita esta Defensa sea declarado admisible el recurso de apelación de auto y se sirva declarar con lugar la causal legal prevista en el ordinal 4º del artículo 447 y e consecuencia, se sirva dejar sin efecto la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad decretando la libertad plena a mi defendido…

En consecuencia, se dan por cumplidos los requisitos de legitimidad, temporalidad del recurso y acto impugnable, al establecerse cada denuncia por separado, fundar el agravio, señalar la norma legal infringida e indicar la solución que se pretende. Por otra parte, se observa que la decisión recurrida no se encuentra subsumida en los supuestos legales establecidos por el legislador para la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de apelación, conforme a lo previsto en el artículo 437 del texto adjetivo penal.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara ADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por la Abogada CARMARIS ROMERO SURT, en su condición de Defensora Pública Primera Penal, del ciudadano DAVID RAMÓN BRICEÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.721.849, residenciado en el Parcelamiento Los Arenales, Calle José Leonardo Chirinos, casa Nº 35, Coro, estado Falcón, contra el auto dictado en fecha 30 de julio de 2008 por el referido Juzgado, mediante el cual decretó la imposición de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión del delito de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, déjese copia, publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 9 días del mes de Octubre de 2008. Años: 198° y 149°.

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA PRESIDENTE (E) Y PONENTE

ANTONIO ABAD RIVAS YANYS MATHEUS DE ACOSTA
JUEZ TEMPORAL JUEZA TEMPORAL

MAYSBEL MARTÍNEZ
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012008000630