TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Penal Segundo de Control de Punto Fijo
Punto Fijo, 13 de Octubre de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP11-P-2008-000594
ASUNTO : IP11-P-2008-000594

REVISIÓN DE MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 264 DE LA NORMA ADJETIVA PENAL

Visto el escrito de fecha 06 de Octubre de 2008, interpuesto por las ciudadanas MARIA ELENA HERRERA Y NADEZCA TORREALBA, en su condiciones de Defensoras Privadas en representación del ciudadano JOSE HUMBERTO LAREZ BONILLA, mediante el cual solicita a este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la revisión de la medida cautelar sustitutiva de libertad que pesa en contra de su defendido a los fines de que se le imponga una medida cautelar menos gravosa o que sea juzgado en plena libertad., teniendo en cuenta la actuación del mismo durante la investigación.

Este Tribunal para decidir observa:

En fecha 10 de mayo de 2008 la Fiscalía Séptima del Ministerio Público presentó escrito por ante el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual solicitó la medida de privación preventiva de libertad en contra del ciudadano JOSE HUMBERTO LAREZ BONILLA, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción.

En esa misma fecha se celebrara audiencia de presentación, en la cual se impuso de la medida de privación de libertad al encartado de autos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción.

En fecha 11-06-2008, se presentó formal acusación de parte de los Fiscales Comisionados para actuar en la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, ABG. PEDRO ANTONIO BELISARIO, ABG. VÍCTOR HUGO BARRETO TACORONTE, ADRIAN GELVES y DANIEL JESÚS MEDINA, en contra del ciudadano: JOSÉ HUMBERTO LAREZ BONILLA, por la presunta comisión del Delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, en perjuicio del Estado Venezolano.

DEL DERECHO

En primer lugar es necesario señalar lo dispuesto en el ARTÍCULO 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 264. Examen y Revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas...”

Ahora bien en función de lo prevenido por el legislador en la norma arriba descrita, este tribunal debe realizar un recorrido sinóptico de cada una de las situaciones suscitada en el presente asunto penal, es por lo que:

Sobre el delito imputado:
Al imputado de autos se le apertura a juicio oral y publicó, por su participación en la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, en perjuicio del Estado Venezolano. ¿Qué ha considerado la doctrina patria como delito de peculado?

El autor Hernando Grisanti Aveledo, en su obra MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL, Editores Hermanos Vaddell, Décima Quinta Edición, 2002., en relación al delito de peculado ha indicado lo siguiente:

(…) Escriche, en su Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, define el peculado como “la sustracción “la sustracción de caudales del erario público hecha por las mismas personas que lo manejan”.
Consiguientemente es un delito de sujeto activo determinado, como que sólo puede cometerlo un funcionario público que, por razón de las funciones que ejerza, tenga a su cargo la recaudación, custodia o administración de fondos o bienes muebles públicos. El nomen juris de peculado se deriva del infinito peculare que equivale a robo de caudales público. En el Derecho Romano el peculatus era el hurto de cosas pertenecientesal Estado, en tanto que el de las cosas provenientes a la divinidad se denominaba sacrilegium. El primero era uno de la serie de los hechos graves-de corrupción precisamente-junto con la concusión, en la que incluían algunos autores diversos tipos de extorsión.- (Subrayado del tribunal)

Quiere decir entonces que en criterio del autor señalado el sujeto activo es determinado, en virtud de que únicamente recae sobre la cualidad de funcionario público.
En el caso de marras, efectivamente la imputación y posterior acusación fiscal recayó en la persona de HUMBERTO JOSE LAREZ BONILLA, quien es funcionario activo adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Punto Fijo, es por lo que se encuentra satisfecho tal requisito.

Continúa el precitado autor, señalando lo siguiente: La mayoría de los expositores del Derecho Penal están contestes en señalar como objetividad jurídica de este delito, antes que por los bines patrimoniales de la Nación y de las demás personas jurídicas de carácter público antes mencionadas, el interés del estado por la corrección y fidelidad de los funcionarios públicos. Maggiore expone a este respecto, que “el prejuicio propio del peculado (o de la malversación), más que material, es moral y político, pues se concentra en la ofensa al deber de fidelidad del funcionario para con la administración pública. De aquí que este delito es antológicamente perfecto, aunque no cause ninguna lesión patrimonial a la administración pública, como en el caso de que ésta sea cubierta por fianza prestada por el funcionario”. (Subrayado propio del tribunal)

Comparte quien aquí decide lo indicado por el Autor, al considerar que la gravedad del delito de peculado se compensa específicamente en la condición subjetiva que arropa a todo funcionario público por recaer sobre su cualidad y condición la credibilidad y resguardo tanto de garantías referidas a la libertad de las personas (garantía por demás supra constitucional) como el resguardo de los patrimonios personales e individuales de la colectividad en general.

Los hechos que suscitaron la presente investigación, fueron producto de un procedimiento en el cual participó como funcionario actuante en el mismo, el encartado de autos, procedimiento este que arrojó como evidencias, una gran cantidad de dinero, un arma de fuego, y un equipo celular; evidencia esta ultima que desapareció sin motivo aparente del conjunto de evidencias arriba señaladas, y que una vez puesto en conocimiento el Superior, ordenó la citación de cada unos de los funcionarios actuantes. Se dejo constancia en las actas procesales que una vez que el hoy imputado tuvo conocimiento del hallazgo de la evidencia, la cual se encontraba dentro de la vestimenta utilizada por su persona el día del procedimiento, se presentó ante su superior haciendo referencia a lo acontecido y consignado la evidencia. Al respecto cabe abundar sobre lo que señala el autor arriba citado sobre la configuración de que la conducta asumida por el imputado puede denominarse como: No hay peculado de uso. Con esta expresión designa la doctrina- al decir de Maggiore- “el uso que el funcionario hace momentáneamente de las cosas que se le confían, sin ánimo de apropiárselas. (Hernando Grisanti Aveledo, en su obra MANUAL DE DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL)

Desea hacer un paréntesis, esta Juzgadora sobre este punto, para analizar los supuestos fácticos exigidos por nuestro legislador patrio al momento de imponer una medida de privación judicial de libertad:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Se permite este tribunal efectuar un análisis de las normas arribas descritas, a los fines de darle respuesta a la solicitud de revisión de medida invocada por la defensa privada:

En relación al artículo 250:

Existe ciertamente, un punibles que merecen pena privativa de libertad superior a los Diez (10) años en su limite máximo, como lo es el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción, y cuya acción no está evidentemente prescrita, ya que se trata de hechos que se suscitaron en fecha 06-05-08, así como también fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor o partícipe en la ejecución del hecho punible objeto de la presente causa, lo que se desprende de las actuaciones acreditadas por la vindicta pública en la audiencia, tales como el Acta Policial supra mencionada, que señala la forma como se suscitaron los hechos y la aprehensión del imputado, así como las diversas actas de entrevistas realizadas, asimismo la experticia de reconocimiento legal al objeto que guarda relación con lo incautado al imputado, todo esto aunado a las circunstancias que surgen como consecuencia de la celebración de la Audiencia Oral de Presentación.

Ahora bien, respecto al tercer ordinal (el cual a juicio de esta Juzgadora es el más importante y el cual debe darse de manera concurrente los dos supuestos que lo conforman): Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación: para determinar el peligro de fuga el legislador exige la existencia de las siguientes circunstancias:

1) Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto: El imputado de autos tiene su domicilio en la ciudad de Coro, Parcelamiento Cruz Verde, callejón El Tenis, casa s/n, y la cual comparte con su concubina de nombre NAIGLE COLINA CALZADILLA.
2) La pena que podría llegarse a imponer en el caso: en el caso en estudio la posible pena imponer sería de 10 años de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción.
3) La magnitud del daño causado: se considera respecto a este supuesto lo examinado ut supra con apego a lo señalado por la doctrina ( Grisanti Aveledo) al considerar que la gravedad del delito de peculado se compensa específicamente en la condición subjetiva que arropa a todo funcionario público por recaer sobre su cualidad la credibilidad y resguardo tanto de garantías referidas a la libertad de las personas como el resguardo de los patrimonios personales e individuales de la colectividad en general.
4) El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal: sobre este particular se permite hacer énfasis el tribunal, en lo explanado nueve mediante Acta Policial donde se dejo constancia de lo siguiente: “ (…) en este sitio el AGENTE JOSE HUMBERTO LAREZ BONILLA, me hizo entrega de un teléfono celular (…) presuntamente la evidencia extraviada propiedad del imputado RONNY RAMON HERNANDEZ Garces (…), elemento este que igualmente se concatena a la declaración rendida por el propio imputado en la respectiva audiencia al indicar entre otras cosas: Ese fue el día miércoles que yo me fui a mi casa, me desvestí y tire la ropa en la ropa sucia(…) Al día siguiente salí con mi hermano hacer una diligencia y en eso me llamo mi Jefe y me dice que hay un problema con un teléfono, y me dice que tenemos una reunión antes de las 5, cuando voy a cambiarme a la casa consigo a mi mujer con el teléfono, diciéndome que me estaban llamando una mujeres, entonces yo le dije que había un problema con ese teléfono, yo hable con el comisario y le explique que no recordé cuando lo guarde en el procedimiento porque yo soy el mas nuevo y yo estaba pendiente del dinero, de las armas y me olvide del teléfono(…) si yo hubiese querido meterme en problemas agarro el dinero, si no hubiese pasado eso yo igual hubiese regresado el teléfono, tuve muchos problemas con mi mujer por mi teléfono y ahora por este. No fue mi intención llevarmelo (sic) …
5) La conducta predelictual del imputado, al analizar las actas que conforman el presente expediente, no se evidencia que el acusado JOSE HUMBERTO LAREZ BONILLA, presente algún prontuario policial.

Si se efectúa una extracción de las normas y supuestos arriba señalados, considera este Tribunal que de los cinco numerales dispuestos por el legislador patrio, al momento de configura el peligro de fuga, en el caso de marras, el encartado perfectamente puede satisfacer tres de ellos, valen recalcar: El arraigo en el estado, por cuanto tiene su domicilio en la ciudad de coro, el comportamiento del mismo en el desarrollo del proceso, quien ha demostrado que puede perfectamente acogerse al mismo para demostrar la verdad de sus dichos, así como la conducta predelictual la cual no se encuentra sujeta a ninguna solicitud. Ahora bien si bien es cierto, la pena que pudiera llegar a imponérsele por los hechos que se le imputan es superior a diez años, y la magnitud del daño es relevante por tratarse de un delito contra la administración pública, no consta en el expediente (como ya se ha señalado) que el encartado tenga antecedentes penales, tiene arraigo en este estado, al ser funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y que ha demostrado someterse al proceso.

Como corolario a lo anterior, consagra nuestra constitución como una garantía constitucional y que debe estar por encima de cualquier postulado el derecho que tiene todo ciudadano venezolano, de ser juzgado en libertad, consagra así la norma constitución lo siguiente:
Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno. (Subrayado del tribunal) (…)

De igual forma acoge la norma adjetiva penal dentro de sus principios y garantías procesales, lo siguiente en su artículo 9 lo siguiente:

Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

En apego entonces a lo dispuesto por nuestra carta magna y compartiendo el criterio dispuesto por la Corte de Apelaciones, en el asunto penal signado bajo el N° ASUNTO PRINCIPAL IP01-P-2007-004635 ASUNTO: IP01-R-2008-000088, con Ponencia del Juez Superior Ponente Abg. Antonio Abad, en donde de decidió Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abg. Félix Antonio Cabrera Chirinos, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos Juan Alexander Rojas Reyes, Germán Nicolás Meléndez Navarro y Egliber Yohenny Alastre Medina, Funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales, revocando el auto dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, al culminar la audiencia preliminar, que privó judicialmente de sus libertades a los mencionados ciudadanos, al no existir el peligro de fuga ni de obstaculización y, por ende, no concurrir los tres elementos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de medida de tal de coerción personal; se cita de seguida un extracto de la aludida decisión:

Asimismo, en cuanto a la consideración del A quo, que los hechos atribuidos a los precitados acusados constituyen actos lesivos de los derechos humanos de todo ciudadano los cuales carecen de la concesión de beneficios procesales. Ciertamente, esta es la doctrina jurisprudencial de ambas Salas de Nuestro Máximo Tribunal, vale decir, de las Salas penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, criterio que esta Corte de Apelaciones ha acogido en la medida en que estén acreditados los tres extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el entendido que no podrá concederse medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad como beneficio procesal, cuando se encuentren acreditados los tres ordinales previstos en el predicho artículo, a saber: la acreditación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y la existencia del peligro de fuga o de obstaculización, por lo cual acoge esta Sala la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual:
… los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a) , la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia Nº 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, respectivamente).

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, concluye esta Corte de Apelaciones que en el caso de autos no concurren todas las circunstancias exigidas en el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, al verificarse de las actuaciones procesales que los acusados tienen arraigo en el país, al constar que los mismos tienen su domicilio en la ciudad de Coro, estado Falcón y prestan servicios como Funcionarios de las Fuerzas Armadas Policiales de este estado, no habiendo dado muestras en más de cuatro años que ha durado este proceso de querer abandonar el país o mantenerse ocultos, lo que quedó demostrado de las actas procesales anteriormente citadas, de las que se desprende sus actos de comparecencia a las citaciones que les fueron efectuadas durante la fase investigativa e intermedia del proceso; extrayéndose de dicha circunstancia un buen comportamiento durante el proceso y por último no consta en las actuaciones que los mismos tengan antecedentes predelictuales, de lo que se extrae que lo único que rige en este caso es la presunción legal contenida en el parágrafo primero del artículo 251 por virtud de tener asignada la pena a imponer una pena superior a los diez años de prisión en su límite máximo, circunstancia no excluyente de las circunstancias anteriores (las previstas en los 5 ordinales del referido artículo 251) para que el Ministerio Público procediera a solicitar la medida de coerción personal que se analiza, toda vez que dicho artículo contempla:
“En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad. A todo evento el juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva.

Por todo lo antes expuesto, concluye esta Corte de Apelaciones en resolver que lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los acusados Juan Alexander Rojas Reyes, Germán Nicolás Meléndez Navarro y Egliber Yohenny Alastre Medina, revocando el pronunciamiento efectuado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, en auto dictado al culminar la audiencia preliminar, que privó judicialmente de sus libertades a los mencionados ciudadanos, al no existir el peligro de fuga ni de obstaculización y, por ende, no concurrir los tres elementos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de medida de tal de coerción personal. Así se decide.

Concluye entonces, quien aquí decide, que efectivamente en el caso de marras, lo procedente es declarar con lugar la revisión de medida invocada por la defensa privada, de conformidad a lo que dispone el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y se acuerda el cambio de la medida impuesta en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación acordando mediante la presente, LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA como lo es la medida cautelar dispuesta en el artículo 256 ordinal 3° eiusden, consistente en la presentación cada ocho (08) días por ante este Tribunal de Control. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, administrando Justicia por mandato expreso de Ley y en nombre de la República Bolivariana de Venezuela pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud de Revisión de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad presentada por las ciudadanas MARIA ELENA HERRERA Y NADEZCA TORREALBA , en sus condiciones de Defensoras Privadas en representación del ciudadano JOSE HUMBERTO LAREZ BONILLA, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se MODIFICA a partir de la presente fecha la MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD IMPUESTA por una MEDIDA MENOS GRAVOSA de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 256 de norma adjetiva penal, consistente en la presentación periódica cada OCHO (08) DÍAS por ante este Circuito Judicial Penal .Ofíciese lo conducente.-

Publíquese, Regístrese, Déjese copia autorizada. Notifíquese a las partes. Cúmplase.-

LA JUEZA SEGUNDO DE CONTROL
ABG. SOBEIDY SANGRONIS OJEDA

LA SECRETARIA
ABG. DAYANA ROVIRA SANCHEZ