TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 22 de Septiembre de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2008-000604
ASUNTO : IP01-R-2008-000063

JUEZ PONENTE: ABG. ANTONIO ABAD RIVAS

Dio inicio a este proceso de naturaleza impugnaticia los Recursos de Apelación interpuestos, el primero de ellos por la Abg. María Alejandra Machado Bohórquez, en su condición de Defensora Pública Quinta del estado Falcón, actuando en este acto en representación de los ciudadanos Juan Bautista Arguello Chirinos y Henry Ramón Pirona, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad 7.489.015 y 7.476.463, actualmente recluidos en el Internado Judicial de esta ciudad; y el segundo de ellos interpuesto por el Abg. Diego Silva, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 39.007 y con domicilio procesal en la Urbanización Carabobo, Avenida el Tenis, Quinta 12, Sector Jabonería de esta ciudad, en su condición de Defensor Privado del ciudadano Jorge Luis Revilla Pirona, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 5.295.610, de profesión pintor, residenciado en la calle Mapararí, casa número 48, Barrio Las Panelas de esta ciudad, ambos recurso intentados en contra auto publicado por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial, el día 14 de abril de 2008, en el asunto IP01-P-2008-0000604, resolución esta que decretó la privación judicial preventiva de libertad a los imputados mencionados.

Se observa al folio 28 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal de Instancia el 25 de abril de 2008, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento al Fiscal Séptimo del Ministerio Público con relación al recurso de apelación interpuesto por la Abg. María Alejandra Bohórquez, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la boleta de emplazamiento del Fiscal se hizo efectiva el día 29 de abril de 2008 y fue agregada al asunto el día 05 de mayo de 2008; debiendo acotarse en relación a este particular, que revisadas las actas que integran este asunto, debe hacerse constar que la representación fiscal no consignó escrito de contestación.

Por otra parte se observa al folio 59 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal de Instancia el 07 de mayo de 2008, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento al Fiscal Séptimo del Ministerio Público con relación al recurso de apelación interpuesto por el Abg. Diego Silva, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la boleta de emplazamiento del Fiscal se hizo efectiva el día 14 de mayo de 2008 y fue agregada al asunto el día 03 de junio de 2008; debiendo acotarse en relación a este particular, que revisadas las actas que integran este asunto, debe hacerse constar que la representación fiscal no consignó escrito de contestación.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 15 de julio de 2008, oportunidad en la que fue designado como ponente el Abg. Antonio Abad Rivas.

En fecha 21 de julio de 2008, se declaró admisible el recurso bajo análisis.

Llegado el momento de decidir conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se hacen las siguientes consideraciones previas:

I
DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Riela en los folios 11 al 25 de las actas que conforman el expediente, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extractar lo siguiente:
“…VII
DISPOSITIVO:
En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Santa Ana de Coro, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley; declara: PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por el Fiscal Segunda del Ministerio Público de la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y Medidas Cautelares; en consecuencia, le impone a los Ciudadanos: JORGE LUIS REVILLA PIRONA, venezolano, de 51 años de edad, titular de la cedula (sic) de identidad N° 5.295.610, de profesión u oficio Pintor, natural y residenciado en la Calle Maparari, Casa N° 48, Barrio Las Panelas, de esta ciudad de Coro Municipio Autónomo Miranda del Estado Falcón, JUAN BAUTISTA ARGUELLO CHIRINOS, venezolano, de 51 años de edad, titular de la cedula (sic) de identidad N° 7.476.463, de profesión u oficio Carpintero, nacido en fecha 24-06-1956, natural y residenciado en la Calle Campo Elías, Casa N° 66, Barrio Las Panelas, de esta ciudad de Coro Municipio Autónomo Miranda del Estado Falcón y HENRY RAMON PIRONA, venezolano, de 49 años de edad, titular de la cedula (sic) de identidad N° 7.489.015, de profesión u oficio Obrero, nacido en fecha 08-10-1958, residenciado en la Calle La Isla, Casa N° 24, Barrio Las Panelas, de esta ciudad de Coro Municipio Autónomo Miranda del Estado Falcón, la Medida de Privación Judicial Preventiva a la Libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 del Código Orgánico Procesal penal, por la camisón de los delitos de: TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en la modalidad de ocultamiento, previsto y sancionado en el articulo (sic) 31 Segundo Aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano. SEGUNDO: Se ordena la aplicación de las reglas del procedimiento ordinario y se ordena la remisión de las actuaciones en su oportunidad legal a la Fiscalía 7ma del Ministerio Público. TERCERO: Se declararon sin lugar las solicitudes de libertad solicitadas por la defensa pública y privada por los razonamientos de hecho y de derecho supra analizados. CUARTO: Remitir mediante oficio a la Fiscalía Superior del Ministerio Público a los fines de solicitar se aperturen por ante la Fiscalía de Derechos Fundamentales las correspondientes investigaciones que puedan determinar la presunta perpetración de un hecho punible denunciado antes este Tribunal, conforme a lo previsto en los artículos 110, 112, 116, 117 y siguientes del Código Orgánico procesal Penal, adjunto copia certificada del acta policial inserta a los folios (05,06 y 07) de fecha 28 de Marzo de 2008, suscrita por los funcionarios CAP. José Rafael Álvarez Romero, S1ro. Iván Montañés Cuevas, GNAL. Leonardo Colmenares Piña. GNAL. Colina Jiménez Carlos, G/NAL. Díaz Pírela Abrahán, todos adscritos al Ministerio popular para la defensa- Guardia Nacional de Venezuela Regional 4- Destacamento Segunda Compañía- Comando La Vela del Estado Falcón y copia certificada de las constancias médicas practicadas a los imputados que rielan a los folios (15,16 y 17) del asunto IP01-P-2008-000604 y oficiar ala Medicatura Forense a los fines de que practique reconocimiento médico legal a imputados de autos. Se libraron las correspondientes de privación de libertad dirigida al internado judicial de este Estado…”

II
DEL ESCRITO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA

La recurrente luego de haberse identificado y de haber fundamentado la interposición del presente recurso en el artículo 447, ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a realizar los siguientes alegatos:

Señaló la accionante que, en fecha 31 de marzo de 2008, se celebró audiencia de presentación ante el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se decretó en contra de sus defendidos la Medida Judicial Privativa de Libertad, por la presunta comisión del Delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, siendo dictado auto motivado en fecha 14 de abril de 2008.

Consideró la recurrente que, la decisión impugnada incurrió en violación de normas y principios.

Señaló la actora que, de la recurrida se desprende que el A quo consideró acreditados para motivar su decisión, lo siguiente: “Objeto del Pronunciamiento”; “De la Solicitud Fiscal”; “Enunciación del Hecho o Hechos que se le Atribuyen”; “Del Desarrollo de la Audiencia y Alegatos de las Partes”; “Fundamentos De Derecho”; “Elementos de Convicción” y “Dispositiva”.

De lo anterior, la quejosa consideró que se desprende que el A quo, no tomó en consideración ninguno de los argumentos esgrimidos por la defensa, ni fueron considerados a momento de decidir.

Afirmó que, en el acta levantada a los efectos de la celebración de la audiencia de presentación se evidencia que esa defensa expuso lo siguiente: “…Solicito la aplicación de una Medida Cautelar de las establecidas en el articulo (sic) 256 del C.O.P.P., en virtud que considero que no existe peligro de fuga ni de búsqueda de la verdad… en ninguno de los 45 folios de la causa consta en las actuaciones policiales que se haya custodiado el procedimiento por dos (2) testigos, visto que se realizo (sic) dentro de una residencia, se identifica a la dueña del inmueble … en las actuaciones no existe en el acta de experticia el grado de pureza de la sustancia incautada… Solicito la Nulidad Absoluta del procedimiento realizado...”

Reiteró la recurrente que, ninguno de los argumentos explanados por esa Defensa fueron tomados en cuenta a los efectos de decretar una medida menos gravosa a sus defendidos.

Señaló lo establecido en el artículo 47 de la Carta Magna de Nuestro país referente a la inviolabilidad del domicilio, y lo establecido en el artículo 210 de la norma adjetiva penal, referente a la figura de allanamiento.

Estimó la quejosa que, el Tribunal de Instancia debió tomar en consideración que no existió la presencia de los dos testigos a que hace referencia la norma durante el desarrollo de las actuaciones policiales, aunado al hecho de que no constan detalladamente en el acta policial los motivos que originaron el allanamiento sin orden judicial.

La accionante citó lo establecido por la recurrida referente al acta policial en los siguientes términos: “…al momento que se desplazaban por el sector denominado Las Panelas del Municipio Miranda del Estado Falcón específicamente en la calle Campo Elías del barrio, avistan a un ciudadano que se encontraba parado frente a un bahareque de color verde quien al notar la presencia policial se dio a la fuga introduciéndose en dicha residencia siendo aprehendido e identificado como: HENRY RAMON (sic) PIRONA… colgado con unas cuerdas se encontraban ubicados tres (03) pipas de fabricación casera las cuales son utilizadas para la inhalación de sustancias de las llamadas crack…”

Al respecto consideró la actora que, del acta policial se desprende que sus defendidos nunca estuvieron en la perpetración de un delito y mucho menos fueron perseguidos para su aprehensión, y en relación a la pipas de fabricación casera encontradas, estimó que las misma no son utilizadas para el tráfico de sustancias.

De seguidas la accionante procedió a cita lo establecido en el Acta de Investigación Penal, de la siguiente manera: “… Fueron atendidos por la Señora Maria Delvina Chávez, titular de la cédula V-10.904.854, quien manifestó ser la propietaria del inmueble de donde se llevaron detenido a su concubino de nombre Juan Arguello Chirinos…”

Afirmó la quejosa, que del acta se desprende que el ciudadano Henry Ramón Pirona, se encontraba en el interior de su residencia al momento de ser aprehendido; asimismo manifestó que los motivos que determinaron el allanamiento sin orden carecían de fundamentos y razonamiento jurídico, lo que deviene en un procedimiento arbitrario y sujeto a nulidad absoluta .

Consideró que, el Tribunal de Instancia no debió fundamentar su decisión de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 de la norma adjetiva penal, la sanción probable a imponer y el tipo de delito, sin considerar los elementos y condiciones de modo, tiempo y lugar que se evidencian del procedimiento realizado con total inobservancia o violación de derechos y garantías.

Reiteró la recurrente que, existió por parte del A quo violación a lo establecido en el artículo 1 del texto penal adjetivo, así como los ordinales 2° y 3° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Destacó la recurrente que, la Autonomía es una consecuencia necesaria de la independencia, y la imparcialidad, es el resultado de todas estas fuentes; siendo este, el elemento central de la garantía del juez natural dentro del Estado Constitucional.
Por último la accionante solicito sea declarado con lugar el presente asunto, sea anulada la decisión objeto de impugnación, por ser la misma violatoria de lo establecido en los artículo 47 y 49 de la Constitución de la República y de los artículos 210, 211, 212 del texto penal adjetivo y en consecuencia sea decretada la libertad de sus defendidos.

III
DEL ESCRITO DE APELACIÓN PRESENTADO POR EL DEFENSOR PRIVADO

Por su parte, el recurrente Diego Silva, luego de haberse identificado y de haber fundamentado la interposición del presente recurso en el artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a realizar los siguientes alegatos:
En principio el accionante procedió a denunciar “Violaciones al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa.”

Manifestó el actor que, la representación fiscal fundamentó sus dichos en el acta policial de fecha 28 de marzo de 2008, donde efectivos de la Guardia Nacional narran un procedimiento que no se parece en nada a la realidad de los hechos, quedando esto demostrado por cuando se violaron, inobservaron y omitieron las normativas procesales de orden público.

Afirmó el quejoso que, los funcionarios actuantes en el procedimiento iniciaron, practicaron y culminaron un procedimiento policial sin la intervención de los dos testigos mínimos necesarios, allanaron una residencia, en la cual identificaron a la dueña de la propiedad, sin embargo, se llevaron detenidas a personas ajenas a dicha residencia, entre ellos a su defendido.

Reiteró el recurrente que, quedó demostrado en actas que se violó la normativa contenida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se practicó el registro de una morada sin la debida orden emanada de un juez.

Consideró que el procedimiento practicado fue improcedente y violatorio, ya que se desprende del acta policial, que la misma no destaca la normativa procesal por la cual se encontraban amparados los funcionarios para allanar o realizar la supuesta persecución que efectuaron, así como tampoco señala si la casa tenía o no número de identificación, lo que demuestra según el actor una clara violación del debido proceso.

Destacó el quejoso que, a los funcionarios actuantes no les importó la identificación de la propietaria del inmueble y procedieron a efectuar el procedimiento.

Estimó el accionante que, la violación de la normativa de orden público en el procedimiento en detrimento del debido proceso, hace que el mismo se encuentre viciado de nulidad absoluta, y solicitó sean declarados nulos por esta Alzada.

De seguidas el quejoso procedió a denunciar “La Inmotivación”, de la decisión recurrida de la siguiente manera:

Manifestó el actor que en cuanto a la individualización y responsabilidad acreditada a su defendido, denuncia el vicio de inmotivación, ya que no puede acreditarse a su patrocinado la participación en los hechos imputados, en virtud de que no fue encontrada en su vestimenta ningún tipo de sustancia Estupefacientes o Psicotrópicas.

Señaló el pretendiente que, su defendido reside en la casa número 48 de la Calle Mapararí del barrio las Panelas de la ciudad Santa Ana de Coro Municipio Miranda del estado Falcón, tal como consta en las actas procesales y que el hecho de que el mismo se encontrara en la vivienda allanada, no significa, que estuviese consumiendo, ocultando, poseyendo ó traficando alguna de las sustancias de estupefacientes o psicotrópicas.

Alegó que, si se toma en cuenta el acta policial, la cual es el fundamento de la investigación penal, se puede apreciar que su defendido sólo era un visitante y no le fue incautado ningún tipo de sustancias de estupefacientes y psicotrópicas ni fue conseguido en actitud de consumo, de venta o de tráfico.

Reiteró que, el procedimiento no estuvo custodiado por los dos testigos a que hace referencia la norma, que pudieran avalar o convalidar los dichos de los funcionarios actuantes, de lo cual deviene una duda favorable a favor del imputado, sin, embargo, dicho principio no aplicado por la recurrida para motivar su decisión.

Seguidamente el actor procedió a denunciar “El vicio de incongruencia” en los siguientes términos:

Señaló que, el Ministerio Público atribuyó a su defendido la presunta comisión del delito de tráfico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y solicitó la medida de Privación Judicial Preventiva a la Libertad.

Afirmó el accionante que, la decisión objeto de impugnación incurrió en el vicio de incongruencia cuando atribuyó a su defendido una calificación jurídica que no corresponde, ya que de la experticia química sólo arrojó la cantidad de 4.5 gramos de una supuesta droga, sin embargo, a su defendido no le fue encontrada dicha sustancia.

Consideró que, por la cantidad total de sustancia incautada, la calificación jurídica atribuida no corresponde a los hechos que dieron origen a la presente imputación, ya que la calificación jurídica aplicable de ser el caso, sería la contenida en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir, distribución menor.
En razón a ello, el actor solicitó a esta Alzada sea declarada la incongruencia de la recurrida.

En ese mismo orden de ideas, el quejoso reiteró que, se hace evidente el vicio de incongruencia en el cual incurre la recurrida, ya que se desprende de la misma que el A quo incluyó el delito de Porte Ilícito de Arma por el cual su defendido no ha sido imputado, tal situación se aprecia en el título IV de la recurrida referente a los fundamentos de derecho, en la cual se dejó por sentado lo siguiente:

“…Es evidente que aparece suficientemente acreditada en acta la presunta comisión de un hecho punible que merece pena corporal y cuya acción penal es imprescriptible, precalificado por el Ministerio Público como ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y porte ilícito de armas de fuego, previsto y sancionado en el Art. 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”

De igual forma, el accionante citó lo establecido por la recurrida en el título V de la decisión, referente a los elementos de Convicción de la siguiente manera:
“…Según el Art. 31 de la citada disposición, segundo aparte de la ley establece una pena de 15 a 20 años de prisión, obviamente por la pena a imponer es de una indiscutible importancia, como lo ha observado el autor CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que el imputado frente a una acusación leve prefiere afrontar el proceso antes de fugarse…
(…)
Basados en las consideraciones anteriores, este tribunal estima, que están llenos los supuestos a los que hace mención el Art.250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus 3 numerales, y en cuanto a las principales razones legales que conllevaron a la imposición de una medida de privación de libertad en lo que respecta a los ciudadanos: JORGE LUIS REVILLA PIRONA, JUAN BAUTISTA ARGUELLO CHIRINOS y HENRY RAMON (sic) PIRONA…”

Reiteró el actor que, la recurrida adolece del vicio de incongruencia, ya que no se analizó debidamente la audiencia de presentación, las actas que narran los hechos, los alegatos de la defensa, y no se estudió debidamente la calificación jurídica correspondiente a los hechos.

Consideró el actor que, el A quo al determinar la posible pena a imponer, aumentó la misma de 15 a 20 años por decisión personal, modificando así la disposición contenida en el artículo 31, segundo aparte de la ley especial, para justificar que era acertada la decisión; de tal situación se aprecia que existió por parte del A quo una violación a la tutela judicial efectiva y a la correcta administración de justicia, en menoscabo del derecho a la defensa.

Por último el quejoso solicitó sea anulado el auto recurrido y depurados los vicios violatorios al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, y en consecuencia sea decretada la libertad inmediata de su defendido.

Este Tribunal Colegiado para decidir observa:
Observa esta Alzada que han sido elevados a su conocimiento, dos recursos de apelación interpuestos contra una decisión que acordó la Medida de privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos Juan Bautista Arguello Chirinos, Henry Ramón Pirona y Jorge Luís Revilla Pirona, en el asunto que se les sigue ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Control, por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ahora bien, verificó esta Corte de Apelaciones que en ambos recursos existe coincidencia en cuanto a uno de los motivos que le sirven de fundamento, concretamente, el cuestionamiento que la defensa hace al procedimiento practicado por funcionarios adscritos al Comando Regional número 4 de la Guardia Nacional, al realizar un allanamiento sin orden judicial, incumpliendo además el contenido del artículo 210 Código Orgánico Procesal Penal, cuando se practicó sin la presencia de testigos.

Desde esta perspectiva, advierte la Corte de Apelaciones que efectivamente el auto objeto del recurso se fundamentó en un acta policial de fecha 28 de marzo de 2008, donde el mencionado comando de la Guardia Nacional, asienta que al momento de desplazase por el sector Las Panelas del Municipio Miranda del estado Falcón, en la calle Campos Elías, avistaron a un ciudadano que se encontraba parado frente a una vivienda de Bahareque verde que al observa la presencia policial se dio a la fuga, introduciéndose en dicha residencia, siendo aprehendido e identificado como Henry Ramón Pirona. Asimismo, dejaron constancia que una vez en la residencia observaron en un cuarto que funge como cocina, un estante improvisado con unas tablas de madera, colgando con unas cuerdas se encontraron tres (3) pipas de fabricación casera las cuales son utilizadas para la inhalación de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de la llamada Crack, un (1) envase de metal tipo alcancía cubierto con cinta adhesiva de color negro, con una papel de color blanco con las inscripción que dice: “Colabora en el pote para disfrutar la pipa que la nota te lo agradecerá, cualquier cosa es buena”, un (1) par de guantes quirúrgico, un (01) colador plástico, una bolsa de material plástico color azul y amarillo que en su interior contenían recortes de material plástico transparente para la colaboración de los envoltorios, una (01) bolsa de material plástico transparente que contenía en su interior 13 mini envoltorios de material plástico que en su interior contiene un polvo de color blanco presuntamente de la droga denominada bazuco, dentro de la residencia se encontraban dos ciudadanos que al percatarse de la presencia policial corrieron al fondo de la vivienda, quienes logran ser aprehendidos y quedando identificados como: JORGE LUIS REVILLA PIRONA, titular de la cédula de identidad N° 5.295.610 y JUAN BAUTISTA ARGUELLO CHIRINOS, titular de la cédula de identidad N° 7.476.463 a este último le fue localizado en el bolsillo trasero del lado derecho del pantalón una caja de fósforo color amarilla que en su interior contenía 10 mini envoltorios en papel plástico transparente con un polvo blanco de presunta droga denominada Bazuco, procediendo a la aprehensión definitiva de los mismos siendo trasladados con el procedimiento a la Dirección de Investigaciones Penales de la Fuerzas Armadas Policiales del estado Falcón.

Esta Acta policial, evidencia que los funcionarios al ingresar al inmueble en persecución del ciudadano Henry Pirona, observaron las pipas que colgaban en un estante de la cocina y el resto de los objetos antes descritos, especialmente la bolsa contentiva de los 13 mini envoltorios que contenían la droga denominada Bazuco, circunstancia esta que materializaba la comisión de un delito flagrante, por lo cual los funcionarios estaban a actuar para impedir su continuación. Así lo han sostenido, tanto la doctrina patria como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido que ante los casos de la comisión de delitos flagrantes, el funcionario policial queda relevado de solicitar la orden de allanamiento para la práctica del registro y obligado a proceder en consecuencia para evitar que el mismo siga flameando.

Como demostración de lo antes dicho, Cabrera Romero (1999), en la Revista de Derecho Probatorio número 11, opina:
“…A pesar del silencio del COPP, que cuando los particulares o la policía capturan al imputado en los casos de flagrancia… las armas, instrumentos y otros objetos que hagan presumir con fundamento la autoría pueden ser ocupados por el aprehensor, ya que esa será una de las pruebas no sólo de la flagrancia, sino de lo legítimo de su actuación. Es claro que ese silencio del COPP, dará pábulo a los defensores para aducir la nulidad de la prueba así obtenida por inobservancia de formas…, que no existen en el Código para este caso, y hasta por obtención ilícita de la probanza… por no estar incorporada al proceso conforme las disposiciones del Código.
Es requisito formal de la ocupación, el levantamiento de un acta elaborada conforme al artículo 186 del COPP (Actual artículo 169), con indicación de la fecha, lugar, día y hora de su redacción, nombre de los intervinientes, y en nuestro criterio_ ya que tampoco lo dice el COPP_ una descripción detallada de los elementos ocupados… y no la simple relación sucinta que el artículo 186 exige (Pág. 153)…”

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de septiembre de 2004, emitió doctrina en el expediente número 03-3236, conforme a la cual:

“…En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la “necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible”; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender “al sospechoso” o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido código procesal…”

Igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 717, de fecha 15 de mayo de 2001, asentó lo siguiente:
“…En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]…”

En consonancia con lo señalado en los párrafos que anteceden, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: 1) para impedir la perpetración de un delito y 2) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

En el caso que se analiza tal intervención del órgano de investigación penal, permitió la aprehensión de tres ciudadanos en la comisión de un delito flagrante y se impidió así su continuación, razón por la cual esta Alzada declara sin lugar este primer motivo del recurso; y así se decide.

En este orden de ideas, se observa que la defensora pública penal denunció que, el Tribunal de Control, no tomó en consideración ninguno de los argumentos esgrimidos por ella en la audiencia de presentación, concretamente, en cuanto a la solicitud de aplicación de una medida cautelar sustitutiva, por considerar que no existía peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y por no contar en las actas policiales que el procedimiento se haya custodiado por dos testigos y por no existir en el acta de experticia el grado de pureza de la sustancia incautada.

Respecto de este particular, indagó esta Corte de Apelaciones en el auto objeto del recurso que el A quo dictaminó:
“…Del Punto Previo: En lo que respecta a la solicitud de la defensa pública quinta, quien alega que no se evidencia en las actas la presencia de dos testigos civiles, visto que el procedimiento se realizó dentro de una residencia, hay inobservancia del Art. 211 y siguientes del COPP, solicita la nulidad de las actas y que no esta de acuerdo con la calificación fiscal, no es sino una distribución menor por la cantidad incautada, que no hay experticia, que la inspección ocular no indica donde se practicó. El tribunal conforme a lo previsto en el artículo 49 de constitución, resuelve la solicitud y observa de las actuaciones que se deja constancia que los funcionarios policiales que suscribe el acta policial describen las circunstancias d (sic) tiempo, modo, y lugar de la aprehensión, cuando observaron a un ciudadno (sic) que al notar la presencia policial procedió a emprender la huida, por lo que les llamó la atención tal aptitud (sic) y lo persiguen, quien penetra una vivienda ubicada en el sector denominado Barrio Las Panelas del municipio Miranda del Estado falcón, específicamente la Calle Campos Elías del barrio ya mencionado, consignado como elemento de convicción la inspección técnica en del sitio del suceso donde colectaron sustancias ilícitas y material u objetos relacionados a la misma, señalan o describen en acta la forma del procedimiento, como se pudo observar actuaron amparados en la excepción prevista en el artículo 210 del COPP, el cual establece que se exceptúan las reglas para el allanamiento para: 1. Impedir la perpetración de un delito. 2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión…omissis…solicita también la defensa nulidad de actas, observa quien a quien decide que no existen violaciones de índole constitucional en el procedimiento efectuado para que de lugar a la nulidad absoluta, prevista en el artículo 191 de la citada norma, y de conformidad con lo previsto en el articulo (sic) 257 de la Constitución el cual prevé que la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites….y la prohibición de no sacrificar la justicia por omisión de formalidades no esenciales, así como la abundante jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, sobre esta materia, en sentencias N° 0819 de fecha 13-11-01, Ponente: Magistrado Dr. Alejandro Angulo Fontiveros, sentencia N° 1562 de fecha 28-11-00 del mismo Magistrado, entre otras. En cuanto a la precalificación fiscal, en esta fase preparatoria e incipiente de la investigación, una recibidos por parte del representante fiscal nuevos actos de investigación, que verifique otros elementos de convicción, ésta facultado para realizar la calificación mas ajustada a la realidad y a la conducta presuntamente desplegada por los investigados, el legislador previo esa facultad al juez de Control de atribuir una calificación provisional distinta en el art. 330 del código orgánico procesal penal, pero en la fase preliminar, por lo 5tanto queda así resueltas las solicitudes presentadas por la defensa y deben declaradas sin lugar. Ahora bien habiendo advertido la defensa a este Tribunal que sus defendidos fueron objetos de algunos maltratos por parte de la comisión judicial, y por cuanto corre inserto a los folios (15,16 y 17) de las actuaciones, constancias médicas, suscritas por el Dr. Carlos Rodríguez, médico cirujano del Ambulatorio Simón Bolívar, en cual se reconoce a lo imputados de autos determinando como diagnóstico; que no presentan evidentes lesiones recientes y signos de traumatismos generales. Sin embargo para dar cumplimiento a los diversos pronunciamientos emitidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en materia de derechos humanos en casos similares al examinado, en la cual se presume sobre la comisión de un presunto delito denunciado, bien al momento de la aprehensión o en la realización del procedimiento policial, es deber de este Tribunal ordenar la apertura de las investigaciones a que tenga lugar a los fines de precisar si nos encontramos en presencia de la camisón de algún hecho punible en contravención a los derechos humanos consagrados constitucionalmente en los artículos 19, 21, 23, 27,29, 30 y 49 entre otros y en los tratados internacionales suscritos por la República Venezolana, relacionado a los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento de aprehensión en el presente asunto. Sin dejar pasar por alto tal advertencia de la defensa pública quinta, este Tribunal Cuarto de Control actuando como órgano jurisdiccional constitucional garante de los derechos fundamentales; acuerda: Remitir mediante oficio a la Fiscalía Superior del Ministerio Público a los fines de solicitar se aperturen por ante la Fiscalía de Derechos Fundamentales las correspondientes investigaciones que puedan determinar la presunta perpetración de un hecho punible denunciado antes este Tribunal, conforme a lo previsto en los artículos 110, 112, 116, 117 y siguientes del Código Orgánico procesal Penal, adjunto copia certificada del acta policial inserta a los folios (05,06 y 07) de fecha 28 de Marzo de 2008, suscrita por los funcionarios CAP. José Rafael Álvarez Romero, S1ro. Iván Montañés Cuevas, GNAL. Leonardo Colmenares Piña. GNAL. Colina Jiménez Carlos, G/NAL. Díaz Pírela Abrahán, todos adscritos al Ministerio popular para la defensa- Guardia Nacional de Venezuela Regional 4- Destacamento Segunda Compañía- Comando La Vela del Estado Falcón y copia certificada de las constancias médicas practicadas a los imputados que rielan a los folios (15,16 y 17) del asunto IP01-P-2008-000604 y oficiar ala Medicatura Forense a los fines de que practique reconocimiento médico legal a imputados de autos. Y así se decide…

Del párrafo parcialmente transcrito, verificó esta Corte de Apelaciones que, la Jueza Cuarta de Control dio respuesta a lo planteado por la Defensa Pública en lo atinente al presunto vicio en que incurrieron los funcionarios que practicaron el procedimiento sin la presencia de dos testigos civiles, acogiendo tal como lo hizo esta Alzada que tal procedimiento se practicó bajo el amparo de la excepción contenida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es para impedir la perpetración de un delito, no dando respuesta al planeamiento de que en las actuaciones no se estableció la pureza de la sustancia incautada.

Sin embargo, pese a la omisión de pronunciamiento observada el mismo no constituye un planteamiento que pueda dar lugar a un vicio en el procedimiento policial practicado toda vez que la misma Ley contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, especifica en su artículo 34 “…en ningún caso se considerará el grado de pureza de las misma…”, norma ésta que también consagraba el artículo 36 de la derogada Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Por ello, es importante referir la opinión de Pedro Osmán Maldonado en su obra “Drogas: Delitos, Posesión, Consumo, Proceso”, cuando expresa:
“… Que la posesión o tenencia de la droga es un delito de mera acción o de peligro y que, por lo tanto, no deben considerarse los aspectos de la falta de efecto de la droga en esa persona, ni la impureza que ellas puedan tener. Dice el legislador que es inaceptable que un Juez vaya a considerar que tal posesión no constituye delito porque la droga no tiene efecto o es impura, pues lo que quiere el Legislador es evitar a cualquier costo la posesión ilícita de las drogas en la sociedad. Es por ello, que el Legislador finaliza la primera parte del artículo en referencia aclarando (en ninguno de los caso se considerará el grado de pureza de las mismas). Quiere decir esto que si a un imputado se le incauta tres (3) gramos de cocaína y al realizar la experticia químico-botánica, se determina que el grado de pureza es muy bajo, queriendo decir esto que por la cantidad de mezclas utilizadas para aumentar la cantidad en gramos, el equivalente por el grado tan bajo de pureza indicase proporcionalmente que de los tres gramos se mezcló un solo gramo de droga con dos gramos de otro compuesto que no es ninguna sustancia estupefaciente y psicotrópica, no pudiera la defensa de este imputado alegar el delito imposible, por cuanto su defendido, en la realidad, solamente portaba un gramo de droga ilícita, en vez de tres gramos, de manera de querer atenuar el ilícito al considerarlo dentro del límite establecido como dosis personal…” (Pág. 95-96).

Como se observa, tanto la Ley como la doctrina son contestes en la no exigencia del establecimiento del grado de pureza de las sustancias en la experticia que se practique, ya que, incluso, el legislador del año 2005, cuando promulgó la nueva Ley, solamente exige en su artículo 115, como identificación de la sustancias incautadas lo que sigue: “… indicando la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y la sospecha acerca de la sustancia de que se trata y cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación plena…”, culminando dicho artículo con lo siguiente: “… el fiscal del Ministerio Público ordenará con igual diligencia la practica de la experticia que corresponda, en la cual se deje constancia de la cantidad, peso exacto, identificación de la sustancia, clase, tipo, calidad, sus efectos en el organismo humano o animal, según sea el caso, consecuencia que produce y si tiene uso terapéutico conocido…”, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso; y así se determina.

En cuanto al alegato de la Defensa Pública, respecto a que la Jueza de Control no pudo fundamentar la decisión en los artículo 250, 251 y 252 de Código Orgánico Procesal Penal y la sanción probable al límite máximo sólo por el hecho de una precalificación jurídica, la cual, argumenta, no se encuentra ajustada a los establecido en el artículo 31 de la Ley que rige la materia, por cuanto no se tomó en consideración la cantidad de 4.2 gramos de cocaína, sin considerar los elementos y condiciones en que se practicó el procediendo practicado por los funcionarios actuantes, con total inobservancia a derechos y garantías constitucionales que consagran los artículos 49 ordinales 2 y 3 de la Carta Magna, y primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre este motivo del recurso, destaca esta Corte de Apelaciones, que el A quo hizo un pronunciamiento específico sobre este punto, cuando del auto recurrido se extrae:
“…En cuanto a la precalificación fiscal, en esta fase preparatoria e incipiente de la investigación, una (vez) recibidos por parte del representante fiscal nuevos actos de investigación, que verifique otros elementos de convicción, ésta facultado para realizar la calificación mas (sic) ajustada a la realidad y a la conducta presuntamente desplegada por los investigados, el legislador previo esa facultad al juez de Control de atribuir una calificación provisional distinta en el art. 330 del código orgánico procesal penal, pero en la fase preliminar, por lo 5tanto queda así resueltas las solicitudes presentadas por la defensa y deben declaradas sin lugar…”

Como se observa el Tribunal Cuarto de Control realizó un pronunciamiento sobre este alegato de la Defensa, el cual comparte esta Corte de Apelaciones, toda vez que, ciertamente, cuando el Tribunal se pronuncia sobre la imposición o no al imputado de una medida de coerción personal, cualquiera que ésta sea, generalmente la provee verificando la existencia o no de un hecho punible, siendo que, en los casos tipificados en el artículo 31 de la Ley de Drogas, el Legislador consagra una serie de acciones que hace prevalecer o describe mediante verbos rectores, debiendo el Juez subsumir provisionalmente los hechos en algunos de estos supuestos, por lo que será, en principio, el Ministerio Público quien luego de culminar la investigación, establezca la calificación jurídica que de ella resulte en el acto conclusivo correspondiente (Acusación) y posteriormente el Juez de Control, en la Audiencia Preliminar, dará una calificación provisional a dichos hechos, ya que la competencia exclusiva en cuanto a dicho pronunciamiento corresponderá al Juez de Juicio una vez culminado el desarrollo del debate oral al momento de dictar la sentencia, previendo el Legislador la posibilidad de realizar un cambio de calificación jurídica previo cumplimiento de las formalidades legales, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso; y así se declara.

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por el Abg. Diego J. Silva, en representación del ciudadano Jorge Luís Revilla Pirona, ya esta Alzada resolvió de manera conjunta el primer motivo del recurso, referido al presunto vicio en que incurrieron los funcionarios actuantes al momento de practicar un allanamiento sin las exigencias del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo adicionarse que dicho defensor no sólo denuncia la vulneración de dicho artículo sino que destaca que en el Acta policial levantada los mismos no señalaron la normativa procesal por la cual se encontraban amparados para allanar o realizar la supuesta persecución del ciudadano Henry Ramón Pirona, ni indicaron si la casa tenía o no número de identificación, lo que demuestra en su criterio, la vulneración del debido proceso.

Respecto de estos particulares, observa esta Corte de Apelaciones que el Tribunal de Control dejó establecido que dichas violaciones constitucionales no ocurrieron por considerar que del acta levantada pudo observar que los funcionarios actuaron amparados en la excepción prevista en los numeral 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, esto por acoger la disposición constitucional contenida en el artículo 257 relativa a la prohibición de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales, por lo que, se insiste, ante los supuesto de delitos flagrantes el artículo 248 de texto adjetivo penal impone a cualquier autoridad o particular, el deber de aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, quedando autorizado el funcionario policial para intervenir sin necesidad del cumplimiento de las formalidades preescritas en el artículo 210, máxime en los casos de delitos permanentes como los que ocurren en materia de drogas, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso; y así se decide.

Aunado a esta denuncia, señala el Defensor el vicio de inmotivación en que incurrió el fallo apelado, ya que a su defendido Jorge Luís Revilla Pirona, no se le puede acreditar participación alguna en los hechos, ya que no le encontraron en su vestimenta poseyendo ningún tipo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, reside y tiene como domicilio la casa número 48, ubicada en la calle Mapararí del Barrios Las Panelas, y por encontrarse en la mencionada en la mencionada vivienda ubicada en la calle Campo Elías, no significa que estuviese consumiendo, ocultando, poseyendo o traficando con alguna de las sustancias mencionadas en el acta policial, ya que de la misma lo que se evidencia es que su defendido era un visitante, no siéndole incautada sustancia alguna, aunado a que el procedimiento se practicó sin la presencia de dos testigos.

En cuanto a este motivo del recurso, evidencia esta Corte de Apelaciones, del acta policial cuestionada que en la misma se dejó constancia que en el sitio donde ocurrieron los hechos se encontraban los imputados de autos, ciudadanos Henry Ramón Pirona, Jorge Luís Revilla Pirona y Juan Bautistas Arguello Chirinos, lugar donde se incautaron sustancias ilícitas, así como materiales utilizados para su manipulación con fines que sólo la investigación determinará, siendo pertinente destacar que dicho imputado tiene entre los derechos y facultades que le otorga el legislador, la posibilidad de pedir al Ministerio Público la practica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, conforme a los dispuesto en los artículo 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, y en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, constató esta Alzada que la Juzgadora, sí discriminó en la decisión el porqué consideró acreditado los extremos exigidos en el artículo 250 ejusdem para la imposición de la medida en contra de su defendido, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso; y así se decide.

Cuestiona la Defensa Privada que la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia cuando atribuyó a su defendido una calificación jurídica que no se corresponde, ya que la experticia química-botánica practicada a la sustancia, arrojó la cantidad de 4.5 gramos de una supuesta droga, la cual no le fue encontrada a su defendido, siendo que por la cantidad total incautada, la calificación jurídica atribuida no es la que corresponde a los hechos que dieron origen a la imputación, siendo en su criterio la calificación contenida en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley de Drogas la procedente y que es la referida a los casos del distribuidor menor.

En cuanto a esta circunstancia y tal como se aseveró en el párrafo anterior, será a través de la investigación cuando el Ministerio Público logre determinar en que supuesto jurídico subsumirá los hechos en los que se encuentran presuntamente incurso los imputados, ya que la misma permitirá a los intervinientes determinar la participación o no de los imputados en ellos, posibles condiciones objetivas de punibilidad, causales de justificación, demostración de la no concurrencia de los imputados en los hechos, todo lo cual se vislumbrará con las aportaciones que cada parte realice al proceso; el Ministerio Público a través de las diligencias de investigación propias de la actividad que por ley tiene atribuida y el imputado y su defensa a través de la proposición de diligencias que tiendan a desvirtuar los hechos imputados por el Ministerio Público, siendo la oportunidad de presentación de la acusación respectiva la que permitirá al Ministerio Público, presentar la calificación jurídica respectiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 326.4 del Código Orgánico Procesal Penal y para la Defensa, en representación del imputado contradecirla conforme a las facultadas que le otorga el artículo 328 ejusdem, pudiendo el Juez en la fase intermedia, vale decir, durante la celebración de la Audiencia Preliminar, atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal, conforme al artículo 332 del Código mencionado, desprendiéndose de la decisión objeto del recurso que el Tribunal de Control impuso la medida de coerción personal por la presunta comisión del Delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso; y así se decide.

Por otra parte, denuncia la Defensa Privada, el vicio de incongruencia del auto recurrido, por cuanto en el título IV referido a los fundamentos de derecho, al folio 3 en su encabezamiento la recurrida dice: “… es evidente que aparece suficientemente acreditada en actas la presunta comisión de un hecho punible que merece pena corporal y cuya acción penal es imprescriptible precalificado por el Ministerio Público como Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y Porte Ilícito de Arma de Fuego previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”, es decir, incluye un nuevo delito del cual su defendido no ha sido individualizado ni imputado y la recurrida lo incorporó en el fallo apelado. Por tal motivo del recurso la Corte de Apelaciones procederá a indagar en el texto de la recurrida a los fines de verificar este cuestionamiento y así se observa:
“…De estos elementos de convicción, se evidencian las circunstancias de modo, espacio y lugar, bajo las cuales se suscitaron los hechos que culminaron con la detención de los imputados, la colección de la evidencia de interés criminalisticos así como la sustancia ilícita (Cocaína), es decir que, en fecha 28 de Marzo de 2008, siendo aproximadamente las 01:30 horas de la tarde, cuando los funcionarios CAP (GN) JOSE (sic) RAFAEL ALVAREZ (sic) ROMERO, S/1 MONTAÑEZ (sic) CUEVAS IVAN (sic), GNB COLMENARES PIÑA LEONARDO JESUS (sic), GNB COLINA JIMENEZ (sic) CARLOS, BNB DIAZ (sic) PIRELA ABRAHAN (sic), adscritos al Comando regional N° 4 de la Guardia Nacional Bolivariana, al momento en que se desplazaban por el sector denominado Las Panelas del Municipio Miranda del estado Falcón específicamente en la Calle Campo Elías del barrio, avistan a un ciudadano que se encontraba parado frente a un bahareque de color verde quien al notar la presencia policial se dio a la fuga introduciéndose en dicha residencia siendo aprehendido e identificado como: HENRY RAMON (sic) PIRONA, una vez en la residencia observan en un cuarto que funge como cocina, donde se visualizaron que en un estante improvisado con unas tablas de madera, colgando con unas cuerdas se encontraban ubicados tres (03) pipas de fabricación casera las cuales son utilizadas para la inhalación de sustancias estupefacientes de las llamadas crack, un (01) envase de metal tipo alcancía cubierto con cinta adhesiva de color negro, con un papel de color blanco con la inscripción que dice: colabora en el pote para disfrutar la pipa que la nota te lo agradecerá, cualquier cosa es buena, un (01) par de guantes quirúrgicos, un (01) colador plástico, una bolsa de material plástico color azul y amarillo que en su interior contenían recortes de material plástico transparente para la colaboración de los envoltorios, una (01) bolsa de material plástico transparente que contenía en su interior 13 mini envoltorios de material plástico que en su interior contiene un polvo de color blanco presuntamente de la droga denominada bazuco, dentro de la residencia se encontraban dos ciudadanos que al percatarse de la presencia policial corrieron al fondo de la vivienda, quienes logran ser aprehendidos y quedando identificados como: JORGE LUIS REVILLA PIRONA, titular de la cédula de identidad N° 5.295.610 y JUAN BAUTISTA ARGUELLO CHIRINOS, titular de la cédula de identidad N° 7.476.463 a este último le fue localizado en el bolsillo trasero del lado derecho del pantalón una caja de fósforo color amarilla que en su interior contenía 10 mini envoltorios en papel plástico transparente con un polvo blanco de presunta droga denominada Bazuco, procediendo a la aprehensión definitiva de los mismos siendo trasladados con el procedimiento a la Dirección de Investigaciones Penales de la Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón…”narran el acontecimiento del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos en el cual resultaron aprehendidos los imputados de autos, es evidente que aparece suficientemente acreditada en actas la presunta comisión de un hecho punible que merece pena corporal y cuya acción penal es imprescriptible, precalificado por el Ministerio público como Ocultamiento de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos (sic)…”

De la trascripción que precede observa esta Corte de Apelaciones, que efectivamente el Tribunal de Control estableció que los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público le permitieron estimar que los imputados eran autores o participes en la comisión de los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Porte Ilícito de Arma de Fuego, lo cual materializa un error material en trascripción del auto motivado toda vez que de una lectura que se hace del mismo, se observa que el Tribunal dejó expresamente establecido que a los imputados de auto se le juzgaba por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el tantas veces mencionado artículo 31 de la Ley de Drogas, y así se evidencia de los Capítulos I y II de la decisión apelada, desprendiéndose del Capítulo V, la circunstancia antes reflejada y denunciada por el Defensor Privado; para concluir en su parte dispositiva, vale decir, en el Capítulo VII con la declaratoria con Lugar de la solicitud realizada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, en el sentido de imponer la Medida de privación judicial preventiva de libertad de los imputados por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Ocultamiento en perjuicio del Estado Venezolano, por lo que ha de entenderse que es por éste delito que se investiga a los imputados de autos, debiéndose suprimir de la sentencia recurrida la trascripción por el Porte Ilícito de Arma, ya que incluso de la motivación de la sentencia no se extrae razonamiento alguno sobre la apreciación de elementos de convicción que tendieran a acreditarlo, desprendiéndose del acta policial que dio inicio al procedimiento que los mismo fueron aprehendidos al estar incursos en la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la mencionada Ley Especial.

Por último denunció la defensa Privada que el auto es incongruente e inmotivado por cuanto no analizó debidamente la audiencia de presentación cuando se realizó, las actas que narran los hechos y los alegatos de la defensa y no estudió debidamente la calificación jurídica correspondiente a los hechos verdaderos y reales, sino que se empeñó en que los imputados debían quedar privados de su libertad, al extremo de aumentarle la pena de 15 a 20 años, modificando el artículo 31 de la mencionada Ley, lo que constituye una violación a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, y al derecho a la defensa.

Esta Corte de Apelaciones verificó en el auto recurrido que el A quo ciertamente estableció:
“…La presunción razonable del peligro de fuga por parte del Imputado de la Fase de Investigación que recién inicia; no tanto por lo elevado del peligro de la pena a imponer, y en todo caso la magnitud del daño causado, pues se trata de un delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, según el Art. 31 de la citada disposición, segundo aparte de la ley establece una Pena de: Quince (15) a Veinte (20) Años de Prisión, obviamente por la pena a imponer es de una indiscutible importancia, como lo ha observado el autor CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrería (sic) perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito…”

Este párrafo parcial de la decisión recurrida, demuestra nuevamente un error material en la trascripción del auto motivado, ya que los delitos previstos en la norma contenida en el artículo 31 de la Ley de Droga, contemplan diferentes penas ninguna de las cuales excede de 10 años en su límite máximo, deduciendo esta Corte de Apelaciones, que tal circunstancia pudo acontecer por la mala praxis que existe de copiar y pegar sin leer exhaustivamente lo que se está haciendo, no obstante tal error material en nada afecta el fallo de nulidad, ya que, tal consideración de la pena a imponer es una exigencia del propio legislador a los fines de la acreditación del peligro de fuga para unos casos, como la norma contenida en el parágrafo primero del artículo 251 de la norma adjetiva penal, y para otros para la imposición de una medida menos gravosa cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, debiéndose acotar que, la investigación puede arrojar a que las condiciones que sirvieron de fundamento para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad cambien y puedan ser sustituida en la audiencia preliminar por otra menos gravosa.

En consecuencia de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones, confirma la decisión objeto del recurso, así se decide.

DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara Sin Lugar los Recursos de Apelación interpuestos, el primero de ellos por la Abg. María Alejandra Machado Bohórquez, en su condición de Defensora Pública de los ciudadanos Juan Bautista Arguello Chirinos y Henry Ramón Pirona, previamente identificados; y el segundo de ellos interpuesto por el Abg. Diego Silva, plenamente identificado en su condición de Defensor Privado del ciudadano Jorge Luis Revilla Pirona, previamente identificado, ambos recurso intentados en contra auto publicado por el Juzgado Cuarto de Control de este Circuito Judicial, el día 14 de abril de 2008, en el asunto IP01-P-2008-0000604, resolución esta que decretó la privación judicial preventiva de libertad a los imputados mencionados. En consecuencia se confirma el auto recurrido.
Publíquese y notifíquese; Dada, firmada y Sellada en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón.

ABG. MARLENE MARÍN DE PEROZO
JUEZA PRESIDENTE Y TITULAR

ABG. GLENDA OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR

ABG. ANTONIO ABAD RIVAS
JUEZ TEMPORAL Y PONENTE

ABG. MAYSBEL MARTÍNEZ GARCÍA
SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012008000558