TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 22 de septiembre de 2008
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2007-004635
ASUNTO : IP01-R-2008-000088

JUEZ PONENTE: ABG. ANTONIO ABAD RIVAS

Dio inicio a este proceso de naturaleza impugnaticia el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. Félix Antonio Cabrera Chirinos, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos Juan Alexander Rojas Reyes, Germán Nicolás Meléndez Navarro y Egliber Yohenny Alastre Medina, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad números, 12.850. 543, 9.925.980 y 13.202.757, respectivamente, Funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales, contra el auto publicado por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial, el día 23 de mayo de 2008, resolución esta que declaró la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Se observa al folio 37 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal de Instancia el 06 de junio de 2008, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento al Fiscal del Ministerio Público, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la boleta de emplazamiento del Fiscal se hizo efectiva el día 18 de junio de 2008; debiendo acotarse en relación a este particular, que revisadas las actas que integran este asunto, debe hacerse constar que la representación fiscal consignó en fecha 19 de junio de 2008 escrito de contestación.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 15 de julio de 2008, oportunidad en la que fue designado como ponente al Abg. Antonio Abad Rivas.

En fecha 21 de julio de 2008, se declaró admisible el recurso bajo análisis.

Llegado el momento de decidir conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se hacen las siguientes consideraciones previas:

I
DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Riela en los folios 18 al 35 de las actas que conforman el expediente, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extractar lo siguiente:

… Por las motivaciones precedentemente señaladas, este Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial penal del estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Acuerda: PRIMERO: Conforme a lo previsto en el artículo 331 del Código Orgánico procesal penal se acuerda la apertura del Juicio Oral y Público a los acusados JUAN ALEXANDER ROJAS REYES, venezolano, de treinta años de edad, natural de Churuguara, de profesión u oficio funcionario adscrito a las fuerzas Armadas Policiales del estado Falcón, titular de la Cédula de Identidad número 12.850.543, domiciliado en callejón San pablo, casa sin número, Churuguara, Municipio Federación, Estado Falcón; GERMÁN NICOLÁS MELENDEZ (sic) NAVARRO, venezolano, de treinta y cinco años de edad, de profesión u oficio funcionario adscrito a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, residenciado en la Urbanización Cruz Verde, calle N° 13, casa N° 17, Coro, Estado Falcón y ECLIBER YOHENNI ALASTRE MEDINA, venezolano, de treinta años de edad, de profesión u oficio funcionario adscrito a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, residenciado en la Urbanización Arístides Calvani, calle N° 08, casa N° 08, Coro Estado Falcón, por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado en grado de complicad (sic) correspectiva , uso indebido de arma de reglamento y simulación de hecho punible, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1° en concordancia con el artículo 424 del Código Penal vigente y artículos 282 y 240 eiusdem.
SEGUNDO: Se Decreta la Medida de privación Judicial preventiva de libertad en contra de los precitados acusados, la cual, en virtud de tratarse de funcionarios policiales activos deberán cumplir en la sede de la Comandancia General de la Policía del Estado Falcón, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico procesal penal…” (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

II
DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente luego de haberse identificado y de haber fundamentado la interposición del presente recurso en el artículo 447, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, expresó que planteaba el recurso de apelación , contra el auto publicado por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial, el día 22 de abril de 2008, en el asunto IP01-P-2008-0000549, contra el auto publicado por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial, el día 23 de mayo de 2008, resolución esta que declaró la Privación Judicial Preventiva de Libertad de sus defendidos; procediendo luego a realizar los siguientes alegatos:

Señaló el actor que, su denuncia tiene origen en la resolución mediante la cual decreta la Apertura a Juicio Oral y Público y es decretada la Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, en virtud de que en la mismas no se toma en cuenta el comportamiento de los mismos, así como tampoco señala el porqué el Tribunal consideró el peligro de fuga y obstaculización de la verdad.

Procedió el actor a extractar lo señalado por la recurrida, para alegar que el A quo debió tomar en cuenta el comportamiento de sus defendidos durante el proceso, en virtud de que con su conducta demostraron la disposición a someterse al proceso.

Alegó que, sobre las condiciones o presupuestos para decretar una medida tan grave como la Medida Privativa de Libertad, se exige de acuerdo a lo señalado por la doctrina la afluencia de determinadas condiciones o presupuestos como el fumus bonis iuris y el periculum in mora.

Manifestó la parte recurrente que, para acreditar el periculum in mora con respecto a un acto concreto de la investigación, el texto adjetivo penal en los artículos 251 y 252 hace referencia a una serie de indicadores o indicios de situaciones de peligro tanto de carácter objetivo como subjetivo, las cuales deben ser evaluadas y probadas, aplicadas como presunciones iuris tantum haciendo posible desvirtuar el riesgo procesal.

Aseveró el recurrente, que la norma constitucional en su artículo 44 y la norma de rango legal en el artículo 9, se justifican filosófica y jurídicamente en la concepción de la libertad como un derecho humano inalienable; concepción esta, enraizada en la Convención sobre los Derechos Humanos en su artículo 7.

Refirió que, el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela determina la obligación que tienen los Órganos del Poder Público de asegurar el goce, respeto y garantía de los derechos humanos, estimando al respecto que el A quo lesiona tales derechos al haber decretado una medida privativa.

Por último el accionante solicitó sea decretada la nulidad del auto recurrido y en consecuencia se le otorgue la libertad a sus representados.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Tal como se estableció anteriormente, el recurso de apelación que se ha elevado al conocimiento de esta Alzada lo fue por motivo de la decisión que al culminar la audiencia preliminar, dictó el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de esta Circuito Judicial Penal, decretando, entre otros pronunciamientos, la medida de privación judicial preventiva de libertad a los acusados de autos por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado en Grado de Complicidad Correspectiva, Uso Indebido de Arma de Reglamento y Simulación de Hecho Punible, conforme a los establecido en el artículo 330.5 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, se procederá a decidir el fondo de la situación planteada, previo realizar las siguientes consideraciones:

Advirtió esta Alzada que los hechos por los cuales se juzga a los acusados Juan Alexander Rojas Reyes, Germán Nicolás Meléndez Navarro y Egliber Yohenny Alastre Medina, ocurrieron el 15 de agosto de 2003, conforme se extrae de la decisión recurrida, en los términos siguientes
HECHOS IMPUTADOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA ACUSACIÓN

Expone el Ministerio Fiscal que en fecha 15 de Agosto de 2003, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la noche, los funcionarios policiales JUAN ALEXANDER ROJAS REYES, GERMÁN NICOLÁS MELENDEZ NAVARRO y EGLIBER YOHENNY ALASTRE NAVARRO se encontraban haciendo labores de patrullaje en la calle Benedicto García con prolongación Sucre del parcelamiento Cruz verde de esta Ciudad, momentos para cuando dos ciudadanas identificadas como Omaira Guadalupe Santana Sánchez y la adolescente Relimar Beatriz Gutiérrez Rosillo les informan que cuatro sujetos que presentaban las siguientes características: uno flaco, alto, moreno, pelo liso, canitas amarillas, vestido de short bermudas de color azul marino, camisa chemisse de color amarillo y botas de color blanco con rojo identificado con el pseudónimo de “Robert el mama”, otro de tez morena, relleno, corte pegado, franelilla de color negro, pantalón blue jean, apodado como “Ronny”; otro que vestía prendas militares, de tez negra, estatura baja, sin cabello, camisa de color verde con pantalón de color beige y otro cuyas características son desconocidas, todos portando armas de fuego, quienes se habían introducido en varias residencias del sector profiriendo amenazas a los presentes. Agrega el representante Fiscal que los funcionarios policiales efectuaron un recorrido por el sector logrando dar con un sospechoso el cual presuntamente se encontraba saltando el solar de una de las residencias, le dieron la voz de alto haciendo este caso omiso por lo que los funcionarios procedieron a accionar sus armas de fuego de manera irresponsable para causarle la muerte a quien en vida se llamara ROBERT ALEXIS DIRINOT ARGÜELLES, a quienes le dispararon impactando en su humanidad seis (06) proyectiles que le causaron la Muerte. Señala el Ministerio Público que mal podría creerse que estos funcionarios policiales se vieron en la necesidad de repeler la acción para proteger sus vidas ya que disparan en varias oportunidades e impactan seis proyectiles en la humanidad de la víctima, constatándose así el ensañamiento de quienes están para garantizar y salvaguardar la vida de los ciudadanos, ensañamiento que se evidencia en la forma que le causaron la muerte al ciudadano antes mencionado…

Por estos hechos se abrió la correspondiente investigación penal por el Ministerio Público, practicándose todas las diligencias necesarias y tendientes a esclarecer los hechos punibles presuntamente ejecutados y a determinar quienes eran sus autores o partícipes, verificándose de las actas procesales originales que los acusados de autos nunca fueron presentados ante el Juez de Control por virtud de solicitud de imposición de medida de coerción personal alguna en sus contra que a tal efecto pidiera el Ministerio Público, es decir, que hasta la fecha de presentación de la acusación el 30 de noviembre de 2007, como acto conclusivo, dichos acusados se encontraban juzgados en libertad hasta la fecha de la celebración de la audiencia preliminar, que fue en fecha 23 de mayo de 2008, lo que significa que dichos acusados fueron sometidos al proceso en estado de libertad durante un lapso superior a los cuatro años.

Por otra parte, verificó esta Corte de Apelaciones de las actuaciones originales contenidas en el asunto IP01-P-2007-004635 que los acusados de autos comparecieron espontáneamente a los actos de investigación cada vez que se requirió su presencia, y que sus imputaciones personales ocurrieron en la sede de la Fiscalía Décima Séptima de Ministerio Público de este estado con competencia en protección de los derechos fundamentales, el día 03 de agosto de 2007, a las diez y veintidós horas de la mañana, previa citación practicada en sus personas el día 02 de agosto de 2007, debidamente asistidos por su defensor privado o abogado de confianza debidamente juramentado ante el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, Abg. Víctor Julio Graterol Roque, siéndoles imputados la comisión de los delitos de Homicidio Calificado, Uso Indebido de Arma de Reglamento y Simulación de Hecho Punible, tipificados en los artículos 408.1, 282 y 240 del Código Penal.

Esta circunstancia del Juzgamiento en libertad de los acusados durante la fase preparatoria del proceso y que se extendió por un lapso superior a los cuatro años, la ha querido traer a la resolución del caso la Corte de Apelaciones, toda vez que, tal como se extrae de la razones y fundamentos del recurso de apelación, la defensa objetó el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad de sus defendidos porque dicho pronunciamiento fue dictado sin tomar en cuenta el comportamiento durante el proceso de sus representados, quienes acudieron en todo momento a los llamados hechos tanto por la Fiscalía del Ministerio Público como por el propio Tribunal, por lo que se precisa establecer que para la fundamentación de dicho decreto debió el Tribunal Quinto de Control verificar si en el caso de autos estaba en presencia o acreditados los tres requisitos exigidos por le artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se procederá a indagar en dicha fundamentación de la decisión recurrida para proceder a la resolución del presente recurso conforme a lo establecido en el artículo 441 eiusdem.

En tal sentido, se verificó que el Tribunal de Control consideró satisfecho el primer ordinal del artículo 250 que se analiza con base en las razones siguientes:
…1.- “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…."
Como bien se plasmara en los capítulos precedentes al presente fallo, el tribunal admitió la calificación provisional apuntada por el Ministerio Público como por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado en grado de complicad correspectiva, uso indebido de arma de reglamento y simulación de hecho punible, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1° en concordancia con el artículo 424 del Código Penal vigente y artículos 282 y 240 eiusdem, hechos que indudablemente comportan una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad y que por ser de reciente data la acción penal para perseguirla no se encuentra prescrita…

Esta parte del pronunciamiento la fundó el A quo en el hecho de haber mantenido la calificación jurídica provisional dada a los hechos por lo cuales se juzga a los acusados de autos, conforme a lo previsto en el artículo 230.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que al segundo ordinal de la norma que se analiza se refiere, esto es, la acreditación de la existencia de suficientes elementos de convicción que hagan estimar que los acusados son autores o partícipes de los hechos, dictaminó la recurrida:
…2.- “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”.
Se encuentran acreditados al expediente los elementos que igualmente fueron ofrecidos como medios de prueba en el escrito acusatorio ante un eventual Juicio Oral y Público, los cuales para el proferimiento judicial relacionado con la medida de coerción solicitada si es menester el análisis y la adminiculación de los mismos para estimar si los imputados fueron o no autores o partícipes en la comisión de los ilícitos penales señalados. Sobre ese tenor cabe señalarse que de actas se acredita que en fecha 15 de Agosto de 2003, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la noche, los funcionarios policiales JUAN ALEXANDER ROJAS REYES, GERMÁN NICOLÁS MELENDEZ NAVARRO y EGLIBER YOHENNY ALASTRE NAVARRO se encontraban haciendo labores de patrullaje en la calle Benedicto García con prolongación Sucre del parcelamiento Cruz verde de esta Ciudad, hecho en la cual se produjo la muerte de ROBERT ALEXIS DIRINOT ARGÜELLES el cual de conformidad con necropsia de ley practicada por el experto Samuel Guerra fallece como consecuencia de Hemotórax derecho, Hemoperitoneo, Shock hipovolémico ocasionado por herida producida con arma de fuego, presentando este heridas con arma de fuego en las regiones sub-clavia derecha, intercostal izquierdo, genitales, y miembros superiores, lo que es coincidente con acta de inspección macroscópica del cadáver de la precitada víctima signada con el N° 1261 practicada por los funcionarios Oswaldo Jiménez y Walter Hernández, así como del informe de experticia planimétrica reseñada con anterioridad. Se advierte que surgen de actas declaraciones formuladas por ante la Dirección de Investigaciones Penales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón y luego en el Cuerpo de investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, sub delegación Coro, las cuales corresponden a Omaira Guadalupe Santana, Keilimar Gutiérrez Rosillo, Karen del Carmen Ulacio Álvarez y Luis Enrique Colina, son contestes al aseverar que en el sitio, fecha y hora indicada se presentó un enfrentamiento armado entre funcionarios policiales y unos ciudadanos a quienes señalan como antisociales los cuales eran perseguidos por estos, quedando abatido uno de ellos, elementos estos coincidentes con referenciales de los ciudadanos Daniel Ramírez Luchón Alida González Colina, lo que es contrapuesto a las entrevistas formuladas por Argüelles Chirinos Harrison Alexander y Medina Argüelles Orlando José, cuyas entrevistas son coincidentes al afirmar que encontrándose en compañía de ROBERT ALEXIS DIRINOT ARGÜELLES estaban saliendo del Hospital Universitario de esta Ciudad y en la avenida el tenis con calle proyecto de esta Ciudad una comisión integrada por funcionarios policiales les empezaron a perseguir y a disparar lo que motivó que cada quien corriera por su lado señalando que el hoy occiso corrió saltando el solar de una casas en la calle La verdad, como lo manifestara el primero de los entrevistados, lo sacaron del solar y le dispararon varias veces. Es evidente entonces que aún cuando existen versiones diferentes que surgen de las entrevistas formuladas por los ciudadanos antes identificados, se acredita de todas y cada una de ellas la participación de los funcionarios policiales en un hecho en donde perdiera la vida el ciudadano ROBERT ALEXIS DIRINOT ARGÜELLES, quien recibió varios impactos de bala de las armas de reglamento que para ese momento usaban los acusados conforme se evidencia de experticia de comparación balística de las armas de reglamento de los funcionarios intervinientes en el procedimiento que dio origen al presente asunto, lo que aunado a los elementos de convicción reseñados con anterioridad y que igualmente fueron presentados como medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, determinan la existencia de fiables elementos de convicción como para estimar que los precitados acusados son partícipes en la comisión de los ilícitos penales por los cuales se les acusa…

De la transcripción que precede se observa que el Tribunal de Control encontró suficientes elementos de convicción para estimar que los acusados son partícipes en los ilícitos penales que les fueron imputados, lo cuales fueron admitidos como medios de prueba para el Juicio Oral y Público.

Por último, en cuanto a la existencia del peligro de fuga o de obstaculización el Tribunal de Control lo estimó presentes al establecer:
…“3. Una presunción razonable, por la apreciación del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”
Advierte quien aquí decide que los hechos que se les atribuyen como autor o a los acusados JUAN ALEXANDER ROJAS REYES, GERMÁN NICOLÁS MELENDEZ NAVARRO y EGLIBER YOHENNY ALASTRE NAVARRO configuran la comisión de un hecho punible que es catalogado como grave, con una pena probable a imponer elevada, y que de conformidad con lo previsto en el parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico procesal Penal configura a una presunción de peligro de fuga al observarse hechos punibles con una sanción cuyo término máximo es superior o igual a diez años. Es de hacer notar que si bien pudiese acreditarse el arraigo de los acusados en esta Ciudad, debe igualmente señalarse que los elementos que reviste el artículo 251 del Código orgánico procesal penal han de ser concurrentes, lo que no acontece en el caso de marras al existir una presunción plenamente establecida en el parágrafo primero de la norma comentada, aunado a la pena probable a imponer. Así mismo, es menester igualmente acotar que en vista de las funciones propias que como funcionarios policiales ejercen los acusados, pudieren estos configurar un peligro en la obstaculización conforme a lo pautado en el artículo 252 del texto adjetivo penal.
Así también resulta necesario señalar que los hechos atribuidos a los precitados acusados constituyen actos lesivos de los derechos humanos de todo ciudadano los cuales carecen de la concesión de beneficios procesales. Sobre ese tenor La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera pacífica y reiterada que las violaciones punibles de los derechos humanos son excluidas de la concesión de beneficios procesales y así ha quedado sentado en sentencias N° 1712 del 02-09-2001; 1185 del 06-06-2002 y 3.421 del 09-11-05.
Así también, la sala Constitucional de nuestro Máximo tribunal, en Sentencia decretada bajo ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHÁN mediante Sentencia de fecha 13 de Abril de 2007, ha asentado lo siguiente:
“La negativa para el otorgamiento de los beneficios procesales en los delitos contra los derechos humanos se deriva, por una parte, de que el estado venezolano firmo el estatuto de Roma de la Corte internacional…
Por la otra, por el deber constitucional del estado venezolano de investigar y sancionar a sus autoridades acusadas de violar, en uso de su potestad, los derechos constitucionales de sus conciudadanos, o los derechos recogidos en un instrumento internacional o cualquier otro que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos; la imposibilidad que se extiende a cualquier fase de la etapa procesal penal (imputación, acusación o cumplimiento de condena). En Definitiva, es la censura de la conciencia jurídica a la impunidad lo que impide cualquier despliegue de los efectos jurídicos establecidos en el artículo 244 del Código Orgánico procesal Penal.
Entendida en su conjunto la normativa constitucional (artículo 22, artículo 29 y titulo III) opera de pleno derecho, por lo que no necesita de ninguna oportunidad procesal específica para ser declarada, de manera que al no trascender el mismo juicio de valor que realiza el Juez para sancionar el delito en si mismo, cualquier funcionario imputado, acusado o condenado por violar en el ejercicio de sus funciones los derechos constitucionales (que es lo mismo que decir los derechos humanos)de los ciudadanos, no puede beneficiarse de los dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico procesal Penal o de cualquier otro beneficio procesal que propenda a la impunidad, porque ello sería desconocer lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide”.
De manera explícita se advierte de la Sentencia de nuestro Máximo Tribunal, supra indicada, que para los delitos efectuados por sus autoridades en su potestad, que vulneren los derechos humanos de sus conciudadanos no proceden los beneficios procesales, beneficios estos que para el caso de marras ha requerido la Defensa a favor de sus representados y en tal sentido, frente a esa realidad se impone, que es procedente la declaratoria con lugar de la medida de privación judicial Preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público y así se decide…

En cuanto a este último extremo de la norma, se constata que el A quo, para acreditar el peligro de obstaculización que previene el artículo 252 del texto penal adjetivo lo estimó satisfecho únicamente por virtud de las funciones propias que como funcionarios policiales ejercen los acusados, lo que no es razón suficiente en criterio de esta Alzada para la consideración de su acreditación, toda vez que la norma jurídica es clara cuando consagra que para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En el caso de autos, como puede apreciarse, ninguno de estos dos extremos fueron verificados por la recurrida, ya que sólo se basó este extremo “en vista de las funciones propias que, como funcionarios policiales, ejercen los acusados”, circunstancia ésta insuficiente para acreditar este tercer requisito de la norma.

En lo que concierne al peligro de fuga, se evidencia que el Tribunal de Control lo consideró materializado por las siguientes razones:
 Por la naturaleza del delito cometido, el cual apreció como grave.
 La pena probable a imponer, que estimó elevada.
 Conforme a lo previsto en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, estimó acreditada la presunción legal de tal peligro, al observar que los hechos punibles por los cuales se juzga a los acusados contemplan una sanción cuyo término máximo es igual o superior a 10 años.
 Que a pesar de que si bien pudiese acreditarse el arraigo de los acusados en esta ciudad, debía señalarse que los elementos que exige el artículo 251 eiusdem han de ser concurrentes, lo que en su criterio no acontece en el presente caso, al estimar que existe una presunción plenamente establecida en dicho parágrafo primero, aunado a la pena a imponer.
 Que por constituir actos lesivos de los derechos humanos, carecen de beneficios procesales conforme a reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia.

En atención a estas circunstancias que el A quo plasmó para acreditar el peligro de fuga, verifica esta Corte de Apelaciones una contradicción en su motivación ya que por una parte señala que los requisitos exigidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal debe de ser concurrentes, por otra parte señala que tal concurrencia no acontece en el caso de autos al existir la presunción legal del peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del referido artículo, de lo que se deduce que para el juzgador de instancia basta que exista dicha presunción legal para que no haya la necesidad de considerar las otras circunstancias que la misma norma ordena tener en cuenta para su acreditación y que aparecen contenidas en cinco numerales de dicha norma, a saber:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegar a imponerse en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su volunta de someterse a la persecución penal.
5. la conducta predelictual del imputado.

Sobre este particular, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia sentó el siguiente criterio, en sentencia número 295 del 29 de junio de 2006, cuando dictaminó:
…El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:
“… Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”. (Subrayado de la Sala).
Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…

Como se observa, la Sala Penal de nuestro Máximo tribunal de la república sostiene el criterio que los requisitos legales contendidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal deben de concurrir para la acreditación del peligro de fuga.

En el presente caso, se observa que si bien la pena que pudiera llegar a imponérsele a los acusados por los hechos punibles que se le imputan es superior a los diez años; no consta en el expediente que los mencionados acusados tengan antecedentes, tienen arraigo en este estado, al ser funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales de este estado, y han dado demostración de someterse al proceso, al evidenciarse de las actas procesales, tal como se estableció en párrafos que anteceden, que los mismos comparecieron a los actos de la investigación y del proceso a los que fueron citados.

En efecto, consta en la Pieza Nº 1 del Expediente que en fecha 24 de septiembre de 2003 el Sub-Comisario Jefe de la Subdelegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de esta ciudad libró oficio al Comandante General de la Policía de este Estado para que hiciera comparecer a los acusados de autos ante dicha Institución para que rindieran entrevista en la presente causa que se investigaba para ese entonces, constatándose:
1. Al folio 41 y 42 que en fecha 30 de septiembre de 2003 compareció por ante dicho Órgano de Investigación Penal el acusado GERMÁN NICOLÁS MELÉNDEZ NAVARRO, siendo las 04 horas de la tarde, previa citación, donde libró entrevista relacionada con el presente asunto.
2. Al folio 43 y 44 la comparecencia del acusado EGLIBER YOHENNY ALASTRE MEDINA ante el CICPC, siendo las 4:30 horas de la tarde, rindiendo entrevista el 30 de septiembre de 2003.
3. A los folios 90 al 93 corre agregada acta de entrevista realizada al acusado ALASTRE MEDINA EGLIBER YOHENNY en fecha 05/09/2005 ante la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de este Estado, a la 01:10 horas de la tarde, previa orden de citación, debidamente asistido por su Abogado de confianza.
4. A los folios 94 al 96 aparece acta de entrevista realizada al acusado MELÉNDEZ NAVARRO GERMÁN NICOLAS ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 05 de septiembre de 2005, a las 02:15 horas de la tarde, previa citación, y debidamente asistido por su Abogado de confianza.
5. En la Pieza Nº 02 del Expediente consta acta entrevista agregada a los folios 225 al 226 y sus vueltos que el acusado ROJAS REYES JUAN ALEXANDER compareció el 12 de abril de 2005 ante la sede de la Sub-Delegación Coro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a rendir declaración.
6. A los folios 236 al 241 de la segunda pieza del expediente aparece agregada copia del acta de entrevista rendida por el acusado ROJAS REYES JUAN ALEXANDER en fecha 05 de septiembre de 2005 ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas debidamente asistido por su Abogado de Confianza.
7. A los folios 262 y 263 del mismo cuerpo del expediente corre agregada ACTA DE IMPUTACIÓN de fecha 03 de agosto de 2007, donde la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público imputa formalmente a los acusados de autos por la comisión de los delitos de Homicidio calificado, uso indebido de arma de reglamento y simulación de hecho punible, tipificados en los artículos 401.1; 282 y 240, quienes estuvieron debidamente asistidos de su defensor juramentado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal.
8. Consta en la pieza 2 del expediente que la Fiscalía Décimo Séptima del Ministerio Público presentó formal escrito de acusación en contra de los imputados, en fecha 30 de noviembre de 2007.
9. Consta de las actas procesales contenidas en la Pieza Nº 3 del Expediente que el Tribunal Quinto de Control había fijado la audiencia preliminar en el presente asunto para el día 03 de abril del corriente año, la cual no se realizó por razones no establecidas en el expediente; no obstante, dicho Tribunal el 10 de abril de 2008 dictó un auto en fecha 16 de abril de 2008 fijando la audiencia preliminar para el día 02 de mayo de 2008.
10. El 17 de abril de 2008 se levantó un acta de verificación de asistencia a la audiencia preliminar, la cual corre agregada al folio 57 de la Pieza 3 del expediente, donde se hace constar la comparecencia de las víctimas, el Fiscal Tercero del Ministerio Público y los acusados la cual diferida por auto separado para el día 17 de mayo de 2008, a solicitud de la Defensa.
11. Consta al folio 66 al 72 acta levantada durante la Audiencia Preliminar celebrada el 19 de mayo de 2008, a la que asistieron las partes intervinientes en el presente asunto, especialmente, los acusados de autos, la cual se llevó a efecto produciendo el pronunciamiento judicial de apertura a juicio y el decreto de la privación judicial preventiva de libertad de los acusados.

De todo lo anteriormente asentado se evidencia que los imputados de autos se mantuvieron atados al proceso, a derecho, no evidenciándose que se hayan sustraído de participar en todos aquellos actos a los que fueron debidamente citados, cuestión que fue puesta de manifiesto por la Defensa durante el desarrollo de la audiencia preliminar, cuando del acta levantada en dicha audiencia se extrae que la Defensa alegó: “…en cuanto a la solicitud de privación judicial preventiva se evidencia que llevando esto a juicio existen suficientes elementos para exculpar a sus defendidos, por otra parte se observa que los imputados no han dejado de asistir a los actos y por el solo hecho de ser funcionarios no pueden ser privados de la libertad, y el Ministerio Público no fundamentó su solicitud, por lo que se opone a la misma…”

Asimismo, en cuanto a la consideración del A quo, que los hechos atribuidos a los precitados acusados constituyen actos lesivos de los derechos humanos de todo ciudadano los cuales carecen de la concesión de beneficios procesales. Ciertamente, esta es la doctrina jurisprudencial de ambas Salas de Nuestro Máximo Tribunal, vale decir, de las Salas penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, criterio que esta Corte de Apelaciones ha acogido en la medida en que estén acreditados los tres extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el entendido que no podrá concederse medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad como beneficio procesal, cuando se encuentren acreditados los tres ordinales previstos en el predicho artículo, a saber: la acreditación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y la existencia del peligro de fuga o de obstaculización, por lo cual acoge esta Sala la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual:
… los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a) , la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia Nº 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, respectivamente).

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, concluye esta Corte de Apelaciones que en el caso de autos no concurren todas las circunstancias exigidas en el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, al verificarse de las actuaciones procesales que los acusados tienen arraigo en el país, al constar que los mismos tienen su domicilio en la ciudad de Coro, estado Falcón y prestan servicios como Funcionarios de las Fuerzas Armadas Policiales de este estado, no habiendo dado muestras en más de cuatro años que ha durado este proceso de querer abandonar el país o mantenerse ocultos, lo que quedó demostrado de las actas procesales anteriormente citadas, de las que se desprende sus actos de comparecencia a las citaciones que les fueron efectuadas durante la fase investigativa e intermedia del proceso; extrayéndose de dicha circunstancia un buen comportamiento durante el proceso y por último no consta en las actuaciones que los mismos tengan antecedentes predelictuales, de lo que se extrae que lo único que rige en este caso es la presunción legal contenida en el parágrafo primero del artículo 251 por virtud de tener asignada la pena a imponer una pena superior a los diez años de prisión en su límite máximo, circunstancia no excluyente de las circunstancias anteriores (las previstas en los 5 ordinales del referido artículo 251) para que el Ministerio Público procediera a solicitar la medida de coerción personal que se analiza, toda vez que dicho artículo contempla:
“En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad. A todo evento el juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva.

Por todo lo antes expuesto, concluye esta Corte de Apelaciones en resolver que lo procedente es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de los acusados Juan Alexander Rojas Reyes, Germán Nicolás Meléndez Navarro y Egliber Yohenny Alastre Medina, revocando el pronunciamiento efectuado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, en auto dictado al culminar la audiencia preliminar, que privó judicialmente de sus libertades a los mencionados ciudadanos, al no existir el peligro de fuga ni de obstaculización y, por ende, no concurrir los tres elementos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de medida de tal de coerción personal. Así se decide.
DECISIÓN

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abg. Félix Antonio Cabrera Chirinos, en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos Juan Alexander Rojas Reyes, Germán Nicolás Meléndez Navarro y Egliber Yohenny Alastre Medina, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad números, 12.850. 543, 9.925.980 y 13.202.757, respectivamente, Funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales, contra el auto publicado por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial, el día 23 de mayo de 2008, resolución esta que declaró la Privación Judicial Preventiva de Libertad. En consecuencia, SE REVOCA EL AUTO dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, al culminar la audiencia preliminar, que privó judicialmente de sus libertades a los mencionados ciudadanos, al no existir el peligro de fuga ni de obstaculización y, por ende, no concurrir los tres elementos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de medida de tal de coerción personal. Se ordena el juzgamiento en libertad de los mencionados acusados. Líbrese boleta de libertad. Remítase al Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado.
Publíquese y notifíquese; Dada, firmada y Sellada en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón.

ABG. MARLENE MARÍN DE PEROZO
JUEZA PRESIDENTE Y TITULAR

ABG. GLENDA OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR

ABG. ANTONIO ABAD RIVAS
JUEZ TEMPORAL Y PONENTE

ABG. MAYSBEL MARTÍNEZ GARCÍA
SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012008000562