TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 22 de septiembre de 2008
198º y 149º
ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2008-001180
ASUNTO : IP01-R-2008-000093

JUEZA PONENTE: ABG. MARLENE MARÍN DE PEROZO

Dio inicio a este proceso de naturaleza impugnaticia el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. CARMARIS ROMERO, en su condición de Defensora Pública Primera del estado Falcón, actuando en este acto en representación del ciudadano CARLOS JOSÉ GARABÁN MORLES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.769.855, residenciado en el Charal, Municipio Unión, calle Blanca Torres, casa s/n, color blanco, estado Falcón, contra el auto publicado por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial, el día 10 de junio de 2008, en el asunto IP01-P-2008-0001180, resolución ésta que impuso Medida cautelar sustitutiva de la medida Privativa de Libertad al imputado mencionado.

Se observa al folio 44 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal de Instancia el 19 de junio de 2008, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento al Fiscal Séptimo del Ministerio Publico, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la misma se hizo efectiva el día 25 de junio de 2008 y fue agregada al asunto el día 26 de junio de 2008; debiendo acotarse en relación a este particular que revisadas las actas que integran este asunto, debe hacerse constar que la representación fiscal consignó escrito de contestación el día 30 de junio de 2008.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 15 de julio de 2008, oportunidad en la que fue designado como ponente a la Juez Marlene Marín de Perozo.

En fecha 22 de julio de 2008, se declaró admisible el recurso bajo análisis.

Llegado el momento de decidir conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y por ser dicha apelación interpuesta en la fase preparatoria del proceso, se hacen las siguientes consideraciones previas:

CAPÍTULO PRIMERO
DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

La parte actora luego de haberse identificado y de haber fundamentado la interposición del presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, expresó que planteaba el recurso de apelación en contra el auto publicado por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial, con sede en la ciudad de Santa Ana de Coro, estado Falcón, el día 18 de junio de 2008, en el Asunto IP01-P-2008-0001180, decisión ésta que, según lo refiere la Parte Defensora, decretó la medida judicial cautelar sustitutiva de la medida privativa de libertad al imputado de autos, siendo que de la copia certificada del auto recurrido se observa que dicho pronunciamiento judicial versó la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mismo, procediendo luego a realizar los siguientes alegatos:

Alegó la parte accionante que:

 Violación de normas y principios para la procedencia de la medida, no se encuentran satisfechos los requisitos exigidos por el Legislador en el ordinal 2° del artículo 250 del texto adjetivo penal, tomando en cuenta como fundados elementos de convicción, un Acta Policial suscrita por funcionarios policiales sin testigos.

 La recurrente hizo referencia a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
 Que el procedimiento realizado por los funcionarios policiales está viciado de nulidad por cuanto en el mismo no se cumplió con lo establecido en los artículos 28 y 29 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el artículo 114 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
 Que el Tribunal de instancia no debió tomar en cuenta como fundado elemento de convicción sólo el Acta Policial, el Acta de Aseguramiento y el Acta de Cadena de Custodia, las cuales son actuaciones de funcionarios policiales.
 Que la declaración de los funcionarios actuantes en el procedimiento, no deben ser valoradas por cuanto se violó la normativa establecida para realizar el mismo.
 Que el Acta de Verificación de Sustancias, no arrojó elemento alguno para determinar la participación de su defendido en la comisión del delito imputado, en virtud de que la misma es practicada por funcionarios que no intervinieron en la aprehensión, no teniendo conocimiento los mismos si efectivamente en la aprehensión se colectó la sustancia objeto de verificación.
 Invocando el contenido del artículo 115 de la ley especial en la materia, señaló que el Ministerio Público aun cuando comisionó el día 05-06-2008, para la práctica de la experticia Química - Botánica, la misma no consta en las actuaciones presentadas ante el Tribunal; estimando que la misma es necesaria a los efectos de determinar por parte del A quo si la presunta sustancia incautada es estupefaciente, así como su cantidad.

 Planteó la accionante en cuanto al Acta de Aseguramiento que, el A quo se pronunció de la siguiente manera:
“…seis (06) envoltorio (sic) de material sintético, tipo cebollita de color amarillo, anudado a su único extremo con hilo de coser de color negro, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales, con un olor fuerte y penetrante peculiar al de esa planta estupefaciente presumiblemente (marihuana), con un peso bruto de ciento catorce gramos, las cuales son de las mismas características descritas en el ACTA POLICIAL de fecha 04 de Junio del 2008 arriba referida y de las cuales se dejó evidencia igualmente mediante la CADENA DE CUSTODIA de fecha 05 de junio de 2008 suscrita por los funcionarios ARTURO VARGAS, titular de la cédula de identidad N° 9924050 y LUIS POLANCO, titular de la cédula de identidad N° 17349261, suscrita por los funcionarios Arturo Vargas y Luis Polanco(sic), por tanto, igualmente se estima la presunta participación del imputado como autor o partícipe en los hechos ocurridos en fecha 04 de junio de 2008 cuando el ciudadano CARLOS GARABAN transitaba en un vehículo marca LTD, color blanco paca N° VBA-76W, por Santa Cruz Bucaral frente al punto de control de la sub comisaría policial Alí Primera y fuera observado por los funcionarios adscritos a dicho punto, siendo que presuntamente le fuera incautada la sustancia ilícita con un peso bruto de CIENTO CATORCE (114) gramos, por tanto, estima este Tribunal sobre la base de los suficientes y fundados elementos de convicción antes descritos y concatenados entre sí la presunta participación de dicho ciudadano en el hecho imputado…”

 Alegó la parte accionante que, por cuanto el acta levantada únicamente por funcionarios policiales no arroja elementos de culpabilidad en contra de su defendido, la misma no debió ser utilizada como fundado elemento de convicción
 El principio rector para la aplicación de las medidas de coerción personal es el de la interpretación restrictiva de las normas que rigen las misma, ya que, este tipo de medidas no son más que restricciones de los derechos fundamentales del imputado, por lo que es necesario que no puedan imponerse a través de la analogía.
 Que para poder decretar una Medida Privativa de Libertad es necesario que se cumplan los supuestos que la motivan y siendo el caso que en contra de su defendido no existían fundados elementos de convicción, que lo hagan partícipe de la comisión de un hecho punible, solicitó en la Audiencia de Presentación una Medida Cautelar menos gravosa, en virtud de la decisión en Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21-04-2008 con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales.
 Que al dejar la Sala Constitucional sin efecto el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, no se establece taxativamente éstos como delitos de Lesa Humanidad, debiendo los Juzgados de Instancia aplicar Medidas Cautelares, garantizando la Presunción de Inocencia y realizando un juzgamiento en libertad.
 Solicitó la parte actora que se declare con lugar la causal prevista en el ordinal 4º del artículo 447 del texto adjetivo penal y se deje sin efecto la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se ordene la libertad plena de su defendido.

CAPÍTULO SEGUNDO
CONTESTACIÓN RECURSO

Señaló la Vindicta Pública que, en fecha 27 de junio de 2008, se presentó formal acusación en contra del imputado de marras por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, ya que existían suficientes elementos de convicción para proceder al enjuiciamiento del imputado y en la misma oportunidad se solicitó se mantuviera la medida de privación judicial preventiva de libertad que había sido decretada por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón.

Afirmó el representante del Ministerio Público que, hasta la fecha no se ha producido ninguna variación de las condiciones que sirvieron de fundamento al decreto de la medida de coerción, sino que por el contrario, las circunstancia que determinaron la imposición de tal medida se fortalecieron con la presentación del escrito acusatorio, razón por la cual debe mantenerse la medida de coerción, so pena de violentar la referida regla de Rebus Sic Stabtibus.

Consideró el Representante de la fiscalía que, la oportunidad procesal para debatir el mantenimiento de la medida de coerción personal es durante el desarrollo de la audiencia preliminar, razón por lo cual solicitan que así sea declarado.

Por último el Representante del Ministerio Público solicitó a esta Alzada sea declarado sin lugar, el recurso bajo análisis y en consecuencia sea confirmada la decisión recurrida.

CAPÍTULO TERCERO
DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Rielan insertos en los folios 26 al 40 de las actas que conforman el expediente, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extractar lo siguiente:

CAPÍTULO III
DISPOSITIVA
Por todo lo antes expuesto este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: Declara CON LUGAR la solicitud Fiscal del Ministerio Público de imponer al imputado CARLOS JOSE GARABAN MORALES, venezolano, de 44 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.769.855, soltero, ordeñador de vaca, tercer grado de instrucción, hijo de Virginia Morles y Raimundo Garaban, domiciliado en El Charal, Municipio Unión, calle Blanca Torres, casa blanca sin número, de una medida cautelar de privación judicial de libertad de conformidad con lo previsto y sancionado en los artículos 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se impone al imputado supra citado de la Medida Cautelar Privativa de libertad y se libra la respectiva boleta de privación. TERCERO: Se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Pública de imponer a su representado de una medida menos gravosa…”

CAPITULO CUARTO
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Alegó la parte accionante que:

 Hubo violación de normas y principios para la procedencia de la medida, ya que no se encuentran satisfechos los requisitos exigidos por el Legislador en el ordinal 2° del artículo 250 del texto adjetivo penal.

 El A Quo consideró acreditado para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad el requisito consagrado en el ordinal 2º del referido artículo, en cuanto a los fundados elementos de convicción, un acta policial suscrita por funcionarios policiales sin testigos.

 Hizo referencia al contenido del artículo 44 de la Carta Magna.

Sobre los tres planteamientos que anteceden, considera este Tribunal resolverlos de manera conjunta:

Denuncia la violación del artículo 44 constitucional. La Carta Fundamental, en su artículo 44 prevé:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1º. Ninguna persona puede ser arrestada ni detenida, sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial, en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas, a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Del caso en comento, observa este tribunal que, la detención del imputado de autos se produjo de la siguiente manera, según se desprende de las actuaciones que acompañan la presente impugnación:

Del acta policial, de fecha 19 de marzo de 2008, los funcionarios policiales dejaron constancia de la diligencia practicada conforme a lo previsto en el artículo 110 y 112 de la ley adjetiva.
El artículo 110 de la ley penal adjetiva, establece:
Órganos.
Son órganos de policía de investigaciones penales los funcionarios a los cuales la ley acuerde tal carácter, y todo otro funcionario que deba cumplir las funciones de investigación que este Código establece.
En el caso de los delitos flagrantes y aún en los supuestos de investigaciones ordinarias previa imputación Fiscal, existe una norma que autoriza por vía excepcional a los funcionarios policiales a asentar en acta toda información que reciban con motivo de una investigación, tal es el caso del artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
Investigación policial.
Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado.

En armonía con lo anterior el artículo 303 de la ley procedimental, enmarca la forma de proceder sobre aquellas diligencias practicadas, cuyo contenido es el siguiente:
Formalidades.
Las diligencias practicadas constarán, en lo posible, en una sola acta, con expresión del día en que se efectúan, y la identificación de las personas que proporcionan información.
El acta resumirá el resultado fundamental de los actos realizados y, con la mayor exactitud posible, describirá las circunstancias de utilidad para la investigación.
El acta será firmada por los participantes y por el funcionario del Ministerio Público que lleve a cabo el procedimiento.

En este orden de ideas, del acta policial practicada por los funcionarios que practicaron la aprehensión del imputado CARLOS CARABAN, se desprende:

“Señala dicha acta de fecha 04 de junio de 2008, siendo las 11:30 horas de la mañana, donde se deja constancia que Funcionarios Adscritos a la Sub- Comisaría “Ali Primera”, con sede en Santa Cruz de Bucaral, Municipio Unión del Estado Falcón, quienes se encontraban en un punto móvil de control, frente a la Comisaría, visualizaron un automóvil marca LTD, color blanco placa Nro. VBA-76W, en el cual venia a bordo un ciudadano que mantiene un prontuario policial por tenencia de droga y hurto, le pidieron al chofer estacionarse a la derecha, y el ciudadano en cuestión que vestía para el momento pantalón jeans color azul, chemise de color blanca y azul, quien emprendió la huida, dándole la voz de alto la cual no acató procediendo a efectuarle una persecución y posteriormente captura en un zona montañosa, procediendo el distinguido NEOMAR PIÑA, a realizarle una inspección de persona amparándose en el articulo 205 del COPP, encontrándole en el bolsillo delantero de la parte izquierda del pantalón lo siguiente: seis (06) envoltorios de material sintético, tipo cebollita de color amarillo, anudado a su único extremo con hilo de coser de color negro, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales, con un olor fuerte y penetrante peculiar al de esa planta estupefaciente presumiblemente (marihuana), por lo que se le informo sobre su detención y trasladándolo hasta la Sub. Comisaría. “

La cita parcial del acta donde consta la diligencia practicada por los funcionarios policiales, quienes tienen la función de realizar vigilancia preventiva, y que solo en casos de flagrancia o a través de una orden judicial pueden practicar la detención de personas, evidencia que la detención lo fue en flagrancia, como lo define la norma contenida en el artículo 248 de la ley adjetiva penal. Como delito flagrante se tiene aquél por el cual el imputado se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Del caso examinado, la detención se produjo bajo esa modalidad, es decir, el imputado de autos ocultaba en su vestimenta sustancias ilícitas, tal es el caso de encontrar en uno de los bolsillos del pantalón que vestía: SEIS (06) ENVOLTORIOS (CEBOLLITA) DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AMARILLO, ANUDADO EN LA PARTE SUPERIOR CON HILO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS DE SEMILLAS VEGETALES PRESUMIBLEMENTE MARIHUANA, lo que evidencia la comisión de uno de los delitos tipificados en la ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento.
La naturaleza de la flagrancia es excepcional y se desprende del contenido del artículo 248 de la ley adjetiva cuando se legitima que <...cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…>.
Sobre el mencionado artículo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1597 de fecha 10 de Agosto de 2006, estableció:

“En el caso del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se presumirá que es el autor del delito (hecho desconocido) quien haya sido sorprendido en el lugar de comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos, del delito (hecho conocido; por tanto, no presunto). En otros términos, la flagrancia no se presume (y no es ello lo que se afirmó en el fallo no 2580 de 11 de diciembre de 2001); lo que se presume es la autoría como consecuencia de la actualización real, material y efectiva –ergo, no presunta-, del cuarto de los supuestos de flagrancia a los cuales se refiere esa decisión.”.

En el caso bajo estudio, la recurrente objeta que los funcionarios policiales levantaron un acta policial sin testigos, y que esta acta fue tomada en consideración por el Ad Quo para considerar que existían fundados elementos de convicción.
El Profesor Alberto Arteaga Sánchez en su Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” en la Décima Jornada de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello. 2007, al hablar de la flagrancia, expresa:

“…3.- A título de excepción, en una materia excepcional, sin orden judicial como es la regla, dado el derecho a ser juzgado en libertad, como norma general, la Constitución y el COPP han previsto la posibilidad de que un ciudadano sea detenido o aprehendido en caso de delito flagrante o en flagrancia.
Entonces, expresamente, cuando estamos ante un delito flagrante o mejor dicho, cuando se sorprende a alguien in fraganti delicto, cualquier particular y cualquier autoridad puede apresar al sorprendido, tal como lo dispone el COPP, en el artículo 248, inconcordancia con la previsión constitucional contenida en el artículo 44 de la Constitución.
Ahora bien, antes de precisar el concepto de flagrancia es necesario, de una parte, dejar sentado que debe distinguirse el delito flagrante o comisión del hecho, la inmediatez de la percepción y la individualización del autor, de la detención de éste en esa circunstancia por la certeza del hecho y de su participación, ya que se trata de dos situaciones distintas, pudiendo derivar ésta de aquella, pero no en relación de necesidad como se sostenía bajo la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal y de un procedimiento inquisitivo, desconocedor de la presunción de inocencia, sino en una relación de posibilidad, que no traerá la consecuencia de la detención, por no ser la regla, sino la excepción, salvo que ello sea imprescindible a los fines de garantizar la comparecencia ante la justicia del sorprendido en flagrancia; y, por otra parte, aclarar igualmente que el delito flagrante no es una categoría de delitos o una nota que corresponda, por el hecho de su comisión, a ciertos delitos, ya que todo delito tiene un momento en que se comete, lo cual es intrascendente, sino por la relación con alguien que percibe el hecho y a su autor en el momento de su ejecución.”

Sobre este particular, aprecia esta Alzada que para la aprehensión en flagrancia la ley exime al funcionario policial del cumplimiento del requisito de obtención de orden judicial para detener al aprehendido, y así lo ha establecido además el criterio sustentado por el más Alto Tribunal, en sentencia de fecha 05/05/2005 con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz, en el Expediente Nº 04-0047 de la Sala Constitucional:
No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal…

Por otra parte, la norma contenida en los artículos 110 y 112 y 303 de manera armónica contemplan que las diligencias que se practiquen deberán hacerse constar en un acta, con información detallada de todos los actos realizados.
En principio es importante destacar que, en esta fase preparatoria, que apenas se inicia, los actos característicos de la misma son realizados o practicados por los órganos que han intervenido en ella.
Esta atribución viene dada además porque las inspecciones en general, son mecanismos para obtener y recolectar evidencias, relacionadas con el hecho y sus autores, y en el caso que nos ocupa, obsérvese que fue la inspección de la persona, en flagrancia, practicada al ciudadano CARLOS GARABAN, a quien se le persiguió por desacatar estacionarse a la derecha en el puesto de control móvil, frente a la Comisaría, que además emprendió veloz huída y lograron aprehenderlo en una zona montañosa y al practicarle una inspección a su persona, en el pantalón que vestía ocultaba en un bolsillo del mismo seis envoltorios de sustancia ilícita presumiblemente marihuana, con un peso de ciento catorce gramos.
Los funcionarios actuantes en el caso de autos, lo fueron los funcionarios policiales del Estado, cuya misión es prevenir, no obstante, en flagrancia, los llamados a intervenir son los funcionarios policiales quienes están en la obligación de participar de inmediato al Representante del Ministerio Público, y preservar las evidencias.
Si a lo anterior le agregamos, que al momento de desplazarse en su auto el imputado, no atendió a la orden dada por los funcionarios quienes se encontraban en un punto de control frente a la Comisaría, y le dijeron que se estacionara a la derecha, sino que por el contrario, emprendió veloz huida, la persecución se produjo en caliente, al momento, y en estos casos se exceptúa la presencia de testigos, lograron aprehenderlo en una zona montañosa. Cabe preguntarse, porque emprendió veloz huída el imputado de autos, al momento en el que los funcionarios policiales le ordenaron estacionarse a la derecha ?

Ahora bien sobre la inspección de personas, señala el autor PEREZ SARMIENTO ERIC LORENZO, en la Obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” VADELL HERMANOS EDITORES (Pág 310, 311), lo siguiente :

“La inspección de personas para la localización de objetos ocultos, también llamada requisición o <>, es en realidad un registro. Este tipo de registro tiene, desde el punto de vista de la técnica policial, dos connotaciones claramente diferenciadas. Por una parte, se realiza como medida preventiva de orden público, para detectar armas entre los asistentes a mítines , actos públicos, espectáculos, usuarios de medios masivos de transporte, etc, así como para evitar la sustracción de efectos en determinados lugares, tales como galerías de arte, museos y otros. Pero por otra parte, la inspección de persona puede ser usada para la búsqueda de objetos ya previamente relacionados con la comisión de delitos, ante la desaparición constatada de éstos o la sospecha fundada de que la persona registrada es portadora de dicho tipo de objeto.
En esta última acepción, el registro de personas es una de las formas más delicadas de diligencia de investigación que pueda suponerse. Si se la somete a estrictos requisitos de control, como la exigencia de orden judicial y la existencia de testigos instrumentales imparciales que presencien la revisión, entonces una serie de actividades delictivas relacionadas con el transporte y ocultamiento de pequeños objetos valiosos, provenientes de la actividad delictivas relacionadas con el transporte y ocultamiento de pequeños objetos valiosos, provenientes de la actividad delictiva, serían muy difíciles de manejar. Pero si, en cambio, se la aceptare pura y simplemente podrían dar lugar a numerosas injusticias, ya que esta clase de inspecciones, realizadas por la policía suele ser fuente de implantación fraudulenta de evidencia, bien para extorsionar al delincuente verdadero, de quien se quiere parte del botín, o bien para obligarlo a <>, o quizás para perjudicar a un inocente por algún fin inconfesable.
El COPP en este punto, no exige ahora ni orden judicial ni testigos instrumentales, por lo cual será necesario manejar el punto con sumo cuidado, atendiendo siempre a las características de los involucrados, las circunstancias en que ocurren los hechos, la hora, el lugar, el tipo de objeto que se buscaba en el cacheo y la explicación que puedan dar los agentes del porque de la escogencia de la persona que debía ser inspeccionada, respecto al tipo de objeto buscado.
…
En términos de teoría probatoria, el registro de personas aporta, por lo general una fuente material de prueba (objetos), que pueda ser exhibida directamente como tal (prueba material) o puede ser objeto de experticias (prueba pericial). También puede ser fuente de prueba testimonial… mediante la deposición de los agentes actuantes o de eventuales testigos, pues si la ley no lo exige, nada obsta para que puedan utilizarse, allí donde la premura no lo impida.”

Referente a las inspecciones, es importante resaltar el contenido del artículo 205, donde el legislador otorga facultades para actuar, a los funcionarios policiales en el desempeño de sus funciones, cuando expresa:
“La policía podrá inspeccionar, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.”

Del contenido del artículo anterior, el legislador autoriza en la norma a los funcionarios a realizar la inspección, y la condición establecida para ello es, que haya motivo suficiente para presumir que oculta objetos relacionados con un ilícito penal. En todo caso la referida norma no trae consigo la exigencia de testigos para su práctica, aunado a que, de la inspección realizada se constata que le fue incautado en el pantalón que vestía para ese momento en el bolsillo seis (06) envoltorios (cebollitas) de material sintético de color amarillo, anudado en la parte superior con hilo de color negro contentivo en su interior de restos y semillas vegetales presumiblemente marihuana, con un olor fuerte y peculiar al de esta planta estupefacientes. La violación denunciada no se encuentra presente al verificar esta Alzada que lo incautado guarda estrecha relación con el Acta de Aseguramiento, el control de evidencias, la cadena de custodia, lo que hace desvanecer la tesis de la defensa respecto a la falta de testigos para proceder a inspeccionar al imputado de autos, cuando hubo persecución, motivado a no acatar la voz de alto impartida por los funcionarios policiales y emprender la huída, indicativo de no quererse someter a ningún control preventivo por parte de los funcionarios policiales en el puesto de control móvil.
Sin embargo, no puede dejar de acotarse que la inspección realizada debe dejarse constancia de ello en el acta que conforme a las reglas de actuación policial previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y lo relacionado al desarrollo de la investigación, artículo 303 deben cumplir los funcionarios actuantes en un procedimiento.
Entonces debe preguntarse, y para que el levantamiento de esta acta ?
La respuesta es certera, como lo afirma el Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA en su libro Revista de Derecho Probatorio N° 11, cuando señala sobre las actas lo siguiente:
“… que las actas que nacen en la fase preparatoria, contienen los medios a ratificarse y ellas con los testimonios que las complementan son la clave de la prueba en el juicio oral.
En todo proceso existen tres tipos de nulidades en relación a la prueba: la de las actas, la de los actos y la de los medios. Si un acta es nula, ella pierde validez y con ella fenece el acto que contenía y la prueba practicada. Si un acto es nulo y su nulidad no es absoluta, el acto se repite (sanea) y el medio que en el se recibió se salva si se logra su repetición valida. La nulidad de un acto, al cual le faltaron los requisitos esenciales no anula el acta, por lo que esta muchas veces prueba hechos ocurridos, cuya validez no dependen del acto. Un medio puede ser nulo y perderá cualquier valor y no se apreciara, pero el acta y el acto pueden ser validos, ya que al confeccionarla o al realizarlo no se infringieron requisitos legales. Con relación a la fase preparatoria y lo que ella recoge, pueden existir actas nulas y actos y medios inválidos >

Como muy bien lo clarifica el extracto citado, las diligencias practicadas en esta fase que apenas se inicia, son la clave conjuntamente con otras pruebas de la preparación del Juicio Oral.

Denuncia también la defensa Técnica la falta de requisitos exigidos en el artículo 250 de la ley adjetiva penal. Dicha norma reúne tres requisitos para proceder a decretar la medida privativa de libertad, pero dos (2) de ellos, son indispensables, inseparables el uno del otro, dicho de otro modo, el uno no funciona sin el otro.
El primer ordinal, esta referido a la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita, en el caso de autos, no refuta la defensa técnica la presencia de este ordinal.
Al referirse al segundo ordinal, el legislador estableció:
.
En relación a este ordinal, la juzgadora de Instancia concatenó el acta policial donde fue aprehendido en flagrancia CARLOS GARABAN, que al respecto manifestaron los funcionarios:

< El Inspector (PF) CARLOS SANGRONIS, cédula de identidad N° 11.140.135, que siendo las 11:30 a.m., del día 4 de junio de 2008, al momento en que se encontraban en el punto de control móvil frente a la sub comisaría Policial Alí primera en Santa Cruz de Bucaral, en compañía de los funcionarios S/1ro ARTURO VARGAS, Dtgdo NEOMAR PIÑA, visualizaron un vehículo marca LTD, color blanco, placa VBA-76W, en el cual venía a bordo un ciudadano que mantiene un prontuario policial por tenencia de droga y hurto, donde le pedimos al chofer que se estacionara a la derecha , y ciudadano en mención que vestía para el momento pantalón jean de color azul, chemisse color blanca y azul, quien al notar la presencia policial emprendió la huída, dándole la voz de alto la cual no acato procediendo a practicarle una persecución y posteriormente captura, en una zona montañosa procediendo el el digo NEOMAR PIÑA a realizarle una inspección de personas amparándonos en el artículo 205 del COPP, encontrándole en el bolsillo delantero de la parte izquierda del pantalón lo siguiente: seis (06) envoltorios (cebollita de material sintético de color amarillo , anudado en la parte superior con hilo de color negro contentivo en su interior de restos y semillas vegetales presumiblemente marihuana, con un olor fuerte y peculiar al de esta planta estupefaciente, a quien se le informó el porque de su detención y trasladándolo hasta la sub comisaría donde quedó identificado como CARLOS GARABAN, venezolano, indocumentado, natural y residenciado en la parroquia El Charal, Jurisdicción del Municipio Unión..>;

Este elemento de convicción lo concatena con el ACTA DE ASEGURAMIENTO, que riela al folio nueve (09) del presente recurso de apelación, de fecha 05 de junio de 2008, se deja constancia de:

< ACTA DE ASEGURAMIENTO. Consta esta misma fecha siendo las 7:30 horas de la mañana del día de hoy, quien suscribe el Agente LUIS POLANCO titular de la cédula de identidad N° 17.349.269, adscrito a la Dirección de Investigaciones Penales de la Policía del Estado Falcón, a tal efecto deja constancia en la presente ACTA DE ASEGURAMIENTO, de la cadena de custodia entregada por el Sgto/2do ARTURO VARGAS titular de la cédula de identidad N° 9.924.050, adscrito a la zona policial N° 4, Comisaría Juan Crisóstomo Falcón de la Policía del Estado falcón, la cual consiste en lo siguiente: Seis (06) envoltorios de material sintético tipo cebollita, de color amarillo, anudado en su único extremo con hilo de coser de color negro, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales, con un olor fuerte y penetrante peculiar al de esa planta estupefaciente, presumiblemente marihuana, de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de la ley orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas, con las finalidad de ser pesado y obtener el peso bruto de dichos envoltorios, se deja constancia en la presente acta, que la balanza que va a ser utilizada para el pesaje Marca OHAUS, Electrónica, Modelo CL-2000, Capacidad 2000GX1G. Acto seguido en presencia del funcionario que entrega la cadena de custodia Sgto/2do ARTURO VARGAS se coloca sobre la balanza, seis (06) envoltorios de material sintético tipo cebollita, de color amarillo, anudado en su único extremo con hilo de coser de color negro, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales, con un olor fuerte y penetrante peculiar al de esa planta estupefaciente, presumiblemente marihuana.>; concatena también a los anteriores>;

EL ACTA DE CADENA DE CUSTODIA, colectada por la Zona Policial N° 04, Oficina que recibe CICPC en fecha 05-06-2008:

Obsérvese que del acta de aseguramiento, así como de la cadena de custodia, control de evidencias, presentan las mismas características descritas en el acta policial de fecha 04 de Junio del 2008, todas refieren las evidencias de interés criminalistico incautadas durante el procedimiento como son los ; estima esta Alzada que la Juzgadora de Instancia luego de haber adminiculado todos estos elementos, apreció que el imputado CARLOS GARABAN, participo en el hecho que se investiga, y así lo estableció en el texto recurrido ante esta Instancia Judicial.
Sin embargo, es necesario observar que para la procedencia de una medida de coerción privativa de libertad, debe cumplirse con el tercer requisito contenido en el artículo 250 y este es el peligro latente de fuga o de obstaculización.
Sobre tal circunstancia el legislador hizo énfasis en la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización respecto de un acto concreto de investigación.
Sobre este punto la Profesora MAGALY VASQUEZ GONZALEZ, en el libro “Derecho Procesal Penal Venezolano” Universidad Católica Andrés Bello, Caracas 2007, refiere que:

“Si bien la privación de la libertad como medida cautelar debe estar sustentada en razones procesales, el legislador incorpora un criterio sustantivo para su decreto, como lo es la pena que podría llegar a imponerse.
El peligro de obstaculización constituye uno de los parámetros que el juez de control deberá valorar a fin de decretar la privación de libertad, pues la posible interferencia del imputado en la investigación que adelante el Ministerio Público podría afectar la búsqueda de la verdad, lo cual constituye, a tenor de lo previsto en el artículo 13 del COPP, la finalidad del proceso”. (Página 165).

La norma adjetiva contenida en el artículo 251, precisa en su parágrafo primero, que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
El Autor José Luís Tamayo Rodríguez, en su obra titulada “Manual Práctico Comentado sobre la Reforma del Código Orgánico Procesal Penal”, respecto al peligro de fuga aporta:

“…se incorporaron dos nuevos elementos para decidir acerca de dicho peligro:
A) El contemplado en el Parágrafo Primero, relativo a que existe presunción de peligro de fuga en aquellos casos de delitos sancionados con prisión de diez o más años, lo que en realidad, no viene a ser más que un llamado especial al juez para que tenga especialmente en cuenta la circunstancia a que se contrae el numeral 2 (“La pena que podría llegarse a imponer en el caso”), pero estableciéndose la obligatoriedad del Fiscal del Ministerio Público de solicitar, en tales casos, la aplicación al imputado de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, si concurren, por su puesto, las circunstancias establecidas en el anterior Artículo 259 (250 reformado), pues en la práctica ocurría que el Fiscal, no obstante tratarse de un delito de tal entidad, no solicitaba, por razones de diversa índole, la prisión preventiva de Imputado, lo que impedía entonces decretarla, pues en ningún caso podía hacerlo sin mediar la previa solicitud del Ministerio Público, dada la índole del sistema acusatorio.”

Ahora bien con relación al contenido de la cita que antecede, el legislador patrio en la redacción de la norma, se esmero en llamar la atención del Juez, respecto a las penas cuando éstas excedan de diez o más años.
No obstante, se verifica que la precalificación al tipo penal imputado, ha sido presentada por el Ministerio Público como , cuya penalidad prevista en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas oscila entre SEIS Y OCHO años de prisión, no obstante el artículo 31 de la ley especial en su encabezamiento expresa:
El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes, y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.
…
Si la cantidad de drogas, no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

Sin embargo, la pena que podría llegar a imponerse en este caso puede llegar a ser hasta siete (07) años de prisión, se observa que el A Quo, tomo con ponderación la magnitud del daño causado por considerar que es un delito pluriofensivo, de naturaleza permanente cuyo destinatario es la sociedad.
En razón de lo expuesto debe concluir este tribunal que las denuncias presentadas por la recurrente deben ser declaradas sin lugar y Así se decide.

Otra de las impugnaciones presentadas por la Defensora Pública estriba en el hecho de que, el procedimiento realizado por los funcionarios policiales esta viciado de nulidad, por cuanto en el mismo no se cumplió lo establecido en los artículos 28 y 29 del Decreto con fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el artículo 114 de la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Este artículo esta referido a la protección de la escena del crimen. Su texto redactado señala:
Artículo 28: La recepción por parte de un funcionario dependiente de un Órgano de Seguridad Ciudadana, de la noticia sobre la comisión de un hecho punible, ocasionará el traslado sin demoras de una comisión de dicho órgano hacia el lugar donde ocurrieron los hechos. Una vez en el sitio realizarán las acciones necesarias para la protección de la escena y las evidencias, así como, para garantizar la identificación de las personas que pudieran brindar información, que contribuya con la investigación hasta tanto se hagan presentes los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes asumirán la investigación criminal.

La normativa contenida en el artículo 29 trata sobre los delitos flagrantes, que señala:

Artículo 29: En el caso de detenciones por delitos flagrantes practicadas por Órganos de seguridad Ciudadana distintos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cuyos rastros materiales ameriten la aplicación de los métodos de investigación penal, deberán garantizar la protección del sitio del suceso y las evidencias hasta tanto se haga presente este Cuerpo, poniendo al aprehendido a la disposición del Ministerio Público.

En el caso bajo análisis, los funcionarios policiales se encontraban en funciones de control y prevención, en un punto de control móvil frente a la Sub Comisaría Alí Primera con sede en Santa Cruz de Bucaral, donde no existe sede del CICPC, sitio equidistante de esta ciudad de Coro, a unas tres horas y media de carretera, lo que a todas luces en el presente asunto penal, tratándose de un delito flagrante, los funcionarios actuantes preservaron las evidencias, desde el momento de la aprehensión tal y como consta del Acta de Aseguramiento, Cadena de Custodia y el Control de Evidencias, los cuales eran los seis envoltorios que cargaba consigo el ciudadano imputado de autos, contentivos de sustancia ilícita presumiblemente marihuana.
No debe dejar pasar por alto este tribunal, la denuncia realizada por la Defensa Técnica, respecto a que demanda el cumplimiento del Decreto con fuerza de ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y el Código Orgánico Procesal Penal, en el Capítulo referido a las reglas de actuación policial adminiculado con el texto contenido en el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan la actuación policial y el desarrollo de la investigación, las diligencias practicadas constarán, en una sola acta, que expresará el día, la identificación de las personas que proporcionan la información, el resultado de los actos, las circunstancias útiles para la investigación. El acta será firmada por quienes participen en el procedimiento.
La norma cuyo cumplimiento se demanda, dentro de la estructura de las leyes se encuentra por debajo de la ley Orgánica que regula el proceso penal, de aplicación preferente.
Así las cosas, debe establecerse, en primer lugar, que la aprehensión del ciudadano se produjo motivado a la persecución en caliente por la desobediencia del ciudadano imputado de atender, en principio, el llamado de los funcionarios que se encontraban en el punto móvil de control.
En segundo lugar, dicha desobediencia a ese llamado realizado por la autoridad, originó que fuera perseguido por los funcionarios policiales, quienes al momento de aprehenderlo, conforme al artículo 205 le practican una inspección a su persona y logran incautar en el bolsillo de su pantalón seis envoltorios de una presunta sustancia ilícita (de olor fuerte y penetrante de la conocida como marihuana), tal y como se ha establecido con anterioridad.
Ahora bien como se indicó anteriormente, en esa localidad de Santa Cruz de Bucaral, no existe sub-delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, los llamados a actuar son los agentes de orden público, que realizan una labor preventiva como se ha indicado, autorizados en casos de flagrancia para actuar preservando las evidencias.

Respecto a la valoración dada por el A Quo al Acta polical, Acta de aseguramiento y Acta de Cadena de Custodia:

Debe establecer esta Alzada que en esta fase de inicio las diligencias investigativas, se ha dicho que el acta policial, acta de aseguramiento y el acta de cadena de custodia, las mismas recogen, en detalles, las diligencias practicadas por los funcionarios actuantes en flagrancia, encontrándose en el ejercicio de sus funciones de prevención. Dejar expresa constancia de las diligencias practicadas en el acta policial, no es otra cosa que cada funcionario actuante debe verter, plasmar en dicha diligencia lo acaecido. Esta fase incipiente se caracteriza por revisar las actuaciones para verificar la instancia si se encuentran, acreditados o no los requisitos de procedencia de una medida de coerción.
Se ha dicho hasta la saciedad que en los casos de flagrancia, y conforme al contenido del artículo 303 de la ley procedimental, las autoridades pueden actuar, y que además, al denunciar o tildar de nulas dichas actuaciones por la recurrente de autos, es válido destacar de manera reiterativa la preeminencia o privilegio en su aplicación, del artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a las actuaciones de los funcionarios policiales, no significando con ello que deban incumplir con el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el contrario deben preservar el sitio del suceso, no obstante, en casos como el que nos ocupa, en un sitio equidistante de unas tres horas y media aproximadamente de distancia de donde funciona una sede de la policía científica, ellos los , quienes además en funciones de prevención y con las características especiales del caso examinado, que fue la persecución en caliente del imputado quien desobedeció la orden de estacionarse a la derecha en un punto de control móvil, y que sometido a la inspección de personas conforme al 205 de la ley adjetiva se le incautara en el bolsillo de su pantalón seis envoltorios de Presunta Marihuana, revisión o inspección practicada al imputado, dicha actuación es válida, pues en criterio de esta Alzada, esas actuaciones significan al inicio un medio de prueba complementado con la declaración del funcionario para la fase de juicio oral.
De la recurrida se observa la apreciación por parte de la Juzgadora de que existen en el caso de marras elementos de convicción que comprometen la conducta del imputado con el hecho investigado. No se desprende valoración de declaración del funcionario, lo evaluado por la recurrida es la constancia de la actuación que originó el hecho hoy investigado, valor que tiene en esta fase del proceso.
La ley faculta a los funcionarios policiales para que en casos excepcionales, se pueda detener a una persona con las evidencias incriminatorias y no habiéndose producido, situación alguna que reste credibilidad o indique que las mismas son contradictorias, considera esta Instancia en esta fase que apenas se inicia, la apreciación de la Instancia ha sido ajustada a derecho, lo que permite a esta Alzada declarar sin lugar esta denuncia y Así se decide.

Impugna la recurrente de que el acta de verificación de sustancias, no arrojó elemento alguno para determinar la participación de su defendido, lo fundamenta en que el acta de verificación no fue realizada por los funcionarios que practicaron la aprehensión donde se incautó la presunta sustancia ilícita.
Sobre lo anterior, este tribunal debe acotar que, conforme a las actuaciones y de la revisión de su contenido, acompañadas al presente asunto y de la recurrida, no se constata contradicción alguna, ni violación desde el momento de la aprehensión del imputado y la incautación de la sustancia presumiblemente ilícita, lo cual consta en el acta policial.
Asimismo del contenido de las diligencias, el acta de aseguramiento, que el funcionario adscrito a la Dirección de Investigaciones Penales de la Policía del estado Falcón, Agente Luís Polanco, dejo constancia de recibir del Sgto. 2do Arturo Vargas, funcionario policial adscrito a la Zona Policial N° 4, Comisaría Juan Crisóstomo Falcón, con el fin de obtener el peso bruto de esos envoltorios. Se evidencia que en el acta se especificó el tipo de balanza utilizada, la marca OHAUS, electrónica, MODELO CL-2000 X 1G y que el funcionario Arturo Vargas, estuvo presente en el pesaje de la sustancia y entregó la cadena de custodia.
Ahora bien impugna la Defensa el hecho de que no se cumplió con el contenido de los artículos 11 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas.
El artículo 11 ordinal, señala:
Corresponde al órgano principal de investigaciones penales:

1. Practicar las diligencias que le orden el Ministerio Público encaminadas a investigar y hacer constar la perpetración de un hecho punible, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, identificación de las víctimas de las personas que tengan conocimiento de los hechos, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con el delito.

Sobre el contenido trascrito, observa esta Alzada, que si bien es cierto que el Decreto con Fuerza de Ley en comento, regula la actividad de los órganos de investigaciones, quienes son los llamados por ley a la realización de las investigaciones, no se puede obviar que la policía preventiva, en aquellos casos donde la ley le faculta para actuar, , en ese momento resplandeciente como lo señala el Profesor Alberto Arteaga Sánchez en su Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” en la Décima Jornada de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello. 2007,

3.2. Por lo que respecta al concepto de flagrancia es necesario señalar conforme a la naturaleza de las cosas que delito flagrante es, en sentido propio, el delito que se está cometiendo, como señala el COPP (artículo 248), lo que se corresponde con el termino mismo empleado de flagrante (flagrans, flagrantes), del verbo flagrar (arder, resplandecer), esto es, lo que resplandece, resplandeciente o que esta resplandeciendo. En otras palabras, delito flagrante es el que se está ejecutando en el momento en que se percibe.
La doctrina ha señalado como notas del delito flagrante las siguientes:
3.2.1. La actualidad del hecho y de su observación
Delito flagrante es aquel que actualmente se está cometiendo o ejecutando por alguien y por ello reluce, resplandece, emite señales que son observadas por alguien. Esta actualidad del hecho implica, asimismo, la certeza del hecho que se realiza. Se trata de un hecho que tiene lugar efectivamente.
Precisamente, como dice Carnelutti, la flagrancia es un presupuesto del poder de arresto, por tratarse de un hecho que da la certeza de sí, por lo cual se reduce al mínimo el riesgo de la injusticia de la imputación y se justifica la medida cautelar.
Pero, además de la actualidad y certeza del hecho, se requiere la actualidad de la observación, que debe ser hecha de manera directa y, a través de sus sentidos, por alguien, funcionario o particular, que ha tenido la oportunidad de presenciar el hecho y de adquirir certeza o evidencias de su comisión.
…
El COPP hace referencia en forma clara al delito que se esté cometiendo y no a la sospecha de que se esté cometiendo un delito y, en forma alguna, cabe entender que la flagrancia pueda ser definida de forma subjetiva, atendiendo a la convicción personal de quien se detiene, porque cree que se trata de un delito y el sorprendido es el autor, sobre la base de sospechas o sobre la base de la actitud del sorprendido que revelaría su intencionalidad. Sobre esta base, nos moveríamos en un peligroso derecho penal que pretende introducirse en lo interno del sujeto, para determinar la comisión de un delito e inferir de allí elementos que permitan restringir o privar de la libertad a un ciudadano, sacrificando la consideración del hecho, que es lo único que toma en cuenta la ley, a los fines de precisar el criterio de flagrancia que, excepcionalmente permite la detención sin orden judicial.
3.2.2. Individualización del autor o partícipe.
El concepto de flagrancia, además de la actualidad y certeza del hecho punible que se está ejecutando o cometiendo, requiere individualización y certeza de la persona que lleva a cabo la conducta y que resulta por ello, “sorprendida”, no subjetivamente, sino objetivamente , esto es “agarrada con las manos en la masa” cometiendo el hecho.
3.2.3. Carácter delictivo especifico del hecho:
El hecho objeto de la verificación por parte de alguien en forma inmediata y a través de sus sentidos… debe ser un hecho delictivo que habla por si mismo (se mata a una persona, se lesiona a alguien, se amenaza a un sujeto para que entregue un objeto) que, además, según el COPP, para que pueda producir el efecto de hacer posible la detención, exige que se trate de un “delito” específicamente y no de una falta y que se encuentre ese hecho sancionado con una pena privativa de libertad, valoración que podría ser muy compleja en el futuro, con una reforma penal que incorpore otras penas restrictivas de derechos y que no afecten la libertad de movimiento.
Este carácter delictivo del hecho debe aparecer, entonces, como evidente, imponiéndose a los sentidos de quien lo percibe, siendo por ello susceptible de ser percibido en forma manifiesta, lo cual lógicamente no se puede dar ante un hecho punible o un tipo penal cuya conducta deba ser determinada por elementos que requieran de una compleja valoración que exija conocimientos técnicos o comprobaciones técnicas o valoraciones o criterios científicos o de especialistas, tal como podría ocurrir con algunos delitos ambientales o cambiarios o con tipos penales que se configuren como delitos de expresión, en circunstancias tales que la determinación de su sentido y alcance deberá estar en manos de expertos. (PÁG 36, 37 ,38, 39).

Se desprende de la cita doctrinaria respecto al caso que hoy nos ocupa, que efectivamente la detención del imputado lo fue en flagrancia, pues al inspeccionarle conforme a lo previsto en el artículo 205 de la ley adjetiva, le fue encontrado en su pantalón, los envoltorios de la sustancia presumiblemente ilícita. La invalidación que pretende el impugnante conllevaría a sacrificar la acción de la justicia en el presente asunto, donde además no se evidencia contradicciones en las diligencias suscritas y practicadas por los funcionarios policiales, quienes actuaron conforme a las reglas de actuación policial como ya se acoto.
Ahora bien, entiéndase que esta actuación policial, debe preservar las evidencias y participar de inmediato al órgano de investigación penal, con la finalidad que sea la policía especializada la que asuma las riendas de la misma.

La defensa señala la falta de incorporación de la experticia Química Botánica a las actuaciones presentadas ante el Tribunal, a pesar de haber ordenado la Fiscalía del Ministerio Público en fecha 05 de junio de 2008, la práctica de la misma.
Examinado el asunto se desprende efectivamente que la Fiscalía del Ministerio Público ordenó en la orden de investigación de fecha 05 de junio de 2008, comisionar a funcionarios del CICPC Sub delegación de Coro para que practicaran todas las diligencias tendentes a investigar y hacer constar la comisión del hecho punible que originó la investigación, entre ellas la práctica de la experticia química botánica.
No obstante se desprende del escrito presentado por los Fiscales del Ministerio Público comisionados para actuar en la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, en esa misma fecha 05 de junio de 2008, horas 3:00 p.m., presentaron ante la Unidad de Recepción de Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, ante el Juez de Control, donde luego de narrar la ocurrencia de los hechos, circunstancias y motivos que originaron la aprehensión del ciudadano CARLOS CARABAN, solicitan se decrete la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad.
Sobre ello expusieron los Fiscales actuantes:

“…Ahora bien, una vez leídas y analizadas todas y cada una de las actas que integran la presente causa, esta Representación Fiscal estima en concordancia a lo que consta en el Acta Policial, Acta de Aseguramiento y las evidencias colectadas; que existen fundados elementos de convicción para presumir que el imputado es autor en la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en artículo 31, 2da. Aparte de la LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.
Por todo lo anteriormente expresado y de acuerdo a lo que consta en el Acta Policial y lo decomisado, podemos observar que en el presente caso concurren las circunstancias establecidas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son la existencia de un hecho punible que merezca PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor del hecho punible que se le imputa, la presunción legal de peligro de fuga prevista en parágrafo primero del artículo 251 mencionado, así como por la magnitud de daños causados es por todo ello que esta representación fiscal, en uso de sus atribuciones legales, solicita la imposición de una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

A esta denuncia de falta de elementos de culpabilidad en contra de su defendido, sostiene esta Instancia que aún en esta fase del proceso no existe acusación penal en su contra, y justamente luego de haberse decretado la medida privativa de libertad, la ley otorga un lapso de treinta días ó en su defecto se puede prorrogar por 15 días más la detención si la Fiscalía del Ministerio Público solicita la prórroga y que necesariamente culminará con una de las tres formas previstas en el Código Orgánico procesal penal, artículo 314 en una de sus tres vertientes, acusación, archivo sobreseimiento o el archivo.

Denuncia también la defensa técnica que el acta fue levantada por cualquier funcionario habiendo o no practicado la aprehensión del imputado, en este sentido cabe señalar que se trata de un funcionario policial, a quien la ley le permite actuar en casos de flagrancia, porque la detención se produjo de esa manera.
En atención a lo anterior consideran quienes deciden que efectivamente la Juzgadora aprecio los elementos de convicción aportados, y se evidencia en la recurrida su apego a la ley, en consecuencia se declara sin lugar esta denuncia y Así se decide.

En este mismo orden, la defensa denuncia que los funcionarios policiales no tienen facultad para pesar la sustancia incautada.
Se observa de las actuaciones el contenido del Acta de Aseguramiento de fecha 05 de julio de 2008, consta que en horas 7:30 a.m., el Agente Luís Polanco, titular de la cédula de identidad N° 17.349.269, adscrito a la Dirección de Investigaciones Penales de la Policía del estado Falcón, de la cadena de custodia entregada por el Sgto 2do Arturo Vargas, y que en presencia de este funcionario, describiendo las características de la sustancia incautada y de la balanza donde se iba a ser pesada conforme al artículo 115 de la ley especial, la misma se realizó.

Invocando el contenido del artículo 115 de la ley especial en la materia, señaló la Defensa que el Ministerio Público aun cuando comisionó el día 05-06-2008, para la práctica de la experticia Química - Botánica, la misma no consta en las actuaciones presentadas ante el Tribunal; estimando que es necesaria a los efectos de determinar por parte del A quo si la presunta sustancia incautada es estupefaciente, así como su cantidad.

Aprecia este Tribunal, que la propia representación fiscal, actúa sin objetar las diligencias practicadas por las autoridades policiales, que practicaron el procedimiento cuando se inicio a la investigación, argumentando ante la Instancia que existen elementos de convicción que comprometen la conducta del ciudadano aprehendido en flagrancia por lo funcionarios policiales. Dentro de este contexto considera esta Instancia que estas diligencias presentadas, que no lucen contradictorias entre si, en esta fase que se inicia, donde faltan otras por practicar si comportan elementos que indican la participación del ciudadano CARLOS GARABAN en las circunstancias de modo lugar y tiempo del hecho que se investiga, motivo por el cual se declara sin lugar esta denuncia y Así se decide.

Expresa la recurrente que la sentencia dictada por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, dejó sin efecto, la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, donde no se establecen los delitos de droga como de lesa humanidad, lo cual incide en su criterio, que los Tribunales de Instancia deben aplicar medidas cautelares, garantizando así la presunción de inocencia.
Sobre este punto debe acotarse:
En primer lugar, el fallo dictado por la Máxima Instancia Judicial donde suspende de manera cautelar la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el referido asunto penal, cuyo cumplimiento se demanda de forma estricta.
No obstante, la Carta Fundamental en su artículo 29 deja establecido que: < El estado está obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades … Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad… >
En este mismo orden de ideas, el contenido del artículo 271 constitucional tiene amplia significación, y armoniza con el artículo 29 ya citado, cuando establece: < … No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, contra el patrimonio público ó el tráfico de estupefacientes.>.

Ampliamente conocida la decisión sobre el recurso de interpretación constitucional, decisión ésta de carácter vinculante de fecha 9 de diciembre de 2005, Magistrado Ponente Jesús Eduardo Cabrera Romero, expediente N° 03-1844, que dejó establecido:

“…Asimismo, en sentencia de esta Sala del 9 de diciembre de 2002, (caso: Fiscal General de la República), se estableció que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado tiene la obligación de “ … investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades…”.
De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.
Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.”

Sobre el fundamento de lo anterior, debe establecer este Tribunal que analizadas las actuaciones remitidas debe concluirse que el fallo impugnado se encuentra perfectamente ajustado a la legalidad, en el entendido que en esta fase de investigación, se practicarán todas las diligencias que lleven a emitir un acto conclusivo en cualquier de sus tres modalidades. No comporta el fallo recurrido un divorcio entre la decisión proferida y la ley que lo regula, por lo tanto lo ajustado en derecho debe confirmarse y Así se decide.

CAPITULO QUINTO
DISPOSITIVA

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG. CARMARIS ROMERO, en su condición de Defensora Pública Primera del estado Falcón, actuando en este acto en representación del ciudadano CARLOS JOSÉ GARABAN MORLES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 11.769.855, actualmente recluido en el Internado Judicial de esta ciudad, residenciado en el Charal, Municipio Unión, calle Blanca Torres, casa sin número, color blanco, estado Falcón, contra el auto publicado por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial, el día 10 de junio de 2008, en el Asunto IP01-P-2008-0001180, resolución esta que impuso Medida Privativa de Libertad al imputado mencionado.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha 10 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, que decretó la Medida de Privación Judicial de Libertad en contra del Ciudadano Imputado de autos CARLOS JOSE GARABAN MORLES, titular de la cédula de identidad número 11.769.855, actualmente recluido en el Internado Judicial de esta ciudad, por la presunta comisión del delito de ocultamiento de sustancias de estupefacientes y psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas.
Publíquese y Notifíquese. Dada, firmada y Sellada en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón.
LA JUEZA PRESIDENTE

ABG. MARLENE MARÍN DE PEROZO
JUEZA PONENTE

ABG. GLENDA OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR

ABG. ANTONIO ABAD RIVAS
JUEZ TEMPORAL

ABG. MAYSBEL MARTINEZ
SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012008000552