ASUNTO PRINCIPAL: IP21-L-2009-000162 En fecha veintiuno de julio del año dos mil nueve, es presentada por ante la Unidad de Recepción de Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral, escrito libelar contentivo de la demanda por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros beneficios incoada por los ciudadanos YILVER YOLFRAN RAMIREZ PEÑA, YEIBER ALBEIRO RAMIREZ PEÑA y YERDI MARYOLI RAMIREZ PEÑA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº. V-17.528.695, 17.528.694 y 18.019.761, respectivamente, asistidos por el Abogado EDWIN JOSE AÑON DIAZ, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº. 131.595 en contra la Sociedad Mercantil SUPERMERCADO FATIMA CHIC, C.A., y solicita medida provisional de embargo; ante esta solicitud pasa este Tribunal hacer las siguientes consideraciones: Los argumentos bajo los cuales soporta el accionante la solicitud del decreto de la medida provisional de embargo son los siguientes: “…A los fines de garantizar las resultas del presente procedimiento, por cuanto existe fundado temor de que la demandada se esta insolventando patrimonialmente, lo que pudiese dejar ilusorio la ejecución del fallo en el presente juicio y el pago de mis prestaciones sociales, consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo y Constitución Nacional, solicito muy respetuosamente se sirva acordar y decretar de conformidad con la disposición de los artículos 585 y 588 del Código de procedimiento Civil, Medida provisional de embargo, sobre los bienes propiedad de la demandada, las cuales señalare al momento de llevarse a cabo la medida solicitada, para la cual juro la urgencia del caso y pido se habilite el tiempo necesario.-...” Ahora bien, vistos los argumentos explanados por la Parte Actora, es preciso señalar que para la procedencia del Decreto de las Medidas cautelar en Materia Laboral, se deben cumplir los supuestos previstos en el Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al respecto establece: “A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación en un solo efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna, la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de casación contra dicho fallo. La incomparecencia del recurrente a la audiencia se entenderá como el desistimiento que el recurrente hace de la apelación.” En este orden de ideas, el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene una potestad discrecional del juez, cuando establece que podrá decretar medidas preventivas, siempre que a su juicio estime que es posible y cierto el derecho del solicitante de la Cautela, es decir, que exista una presunción grave del derecho que se reclama. Es por ello que, a juicio de este Tribunal, el sentido y alcance del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es que el solicitante alegue y demuestre con algún tipo de prueba, los supuestos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus Boni Iuris) y la presunción del peligro de infructuosidad del deudor (Fumus Periculum in mora), ya que, en estos supuestos, sería necesaria la providencia cautelar para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, denotando con ello, el carácter instrumental que tienen las medidas cautelares. En efecto, el solicitante debe alegar y demostrar el peligro de infructuosidad para que sea procedente la medida cautelar solicitada, es decir, demostrarle al juez que es necesaria la medida para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe alegar y demostrar prima faciem y en forma anticipada, para que el juez utilice sus poderes cautelares discrecionales y decrete la medida y al no hacerlo, resulta improcedente la medida solicitada, pues la sola presunción del derecho reclamado, no es suficiente para el decreto de la medida. Del contenido del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, deducimos que dos (02) son los requisitos de procedibilidad que le dan existencia y configuran la procedencia de la medida preventiva, y estos son: 1-. - FUMUS BONI IURIS, o presunción de buen derecho, o apariencia del derecho reclamado o presunción grave del derecho que se reclama, que no es otra cosa que, la existencia de elementos probatorios que lleven al espíritu del Juzgador que está justificado el derecho sostenido por el solicitante, aún cuando en la definitiva resulte lo contrario, ya que, el Juzgador por considerar que existe esa probabilidad no prejuzga sobre el fondo del asunto debatido. Probabilidad que algunos Autores denominan PROBABILIDAD CUALIFICADA. 2.- FUMUS PERICULUM IN MORA: Que el legislador refleja en la frase de que “exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo” está referido al temor fundado de que la voluntad de la Ley, contenida en una Sentencia Definitiva, sea Nugatoria. Es la previsión contra la insolvencia o contra conductas que tiendan a evitar la ejecución de la Sentencia Definitiva. Es la verdadera garantía de la acción y de la existencia de la jurisdicción. Como el proceso es una marcha hacia el esclarecimiento de la verdad, como condición sine qua non para poder dictar el fallo definitivo, puede ser indispensable recurrir a las medidas preventivas para asegurar la eficacia de la Ley. Este presupuesto está calificado de tal forma que el temor a que la demora, propia de todo proceso, dé tiempo al Demandado a insolventarse, debe ser manifiesto. De tal suerte, que atendiendo a razones lógicas así como, técnico procesales, carece de sentido, decretar medida provisional de embargo previstas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se acompaña con la solicitud, un medio que demuestre el peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora) como requisito necesario para el decreto de la misma, por lo tanto, es a todas luces improcedente la medida cautelar solicitada. Por lo antes expuesto, este Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, NIEGA LA SOLICITUD DE MEDIDA PROVISIONAL DE EMBARGO, SOBRE LOS BIENES PROPIEDAD DE LA SOCIEDAD MERCANTIL SUPERMERCADO FATIMA CHIC, C.A.,. ASI SE DECIDE. LA JUEZA HERMINIA CH. ARRIETA LA SECRETARIA ABOG. ADRIANA MENDOZA (HCHA/am) IP21-L-2009-000162