TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 13 de Agosto de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2009-001039
ASUNTO : IP01-R-2009-000123

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, a fin de resolver sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto con base en lo establecido en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 448 eiusdem, por el Abogado JULIO TOVA BOSSO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.137.840, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 60.903, con domicilio procesal en la calle Ampíes con Buchivacoa, Edif.. ANSAMA, Primer Piso, Oficina N° 5 de la ciudad de Coro, Municipio Miranda del Estado Falcón, Defensor Privado del ciudadano RAÚL RAMÓN GUTIÉRREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.493.280, domiciliado en la Calle Principal Final de Las Calderas, casa S/N°, cerca del Ambulatorio de Las Calderas, de la ciudad de Coro del Estado Falcón, contra el auto dictado en fecha 08 de Junio de 2009 por el referido Juzgado, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución, tipificado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 05 de agosto de 2009, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.
En fecha 06 de agosto de 2009 el recurso de apelación fue declarado admisible, motivo por el cual pasa a resolver esta Corte de Apelaciones en los términos siguientes: Por cuanto se evidencia que el escrito de apelación es sumamente farragoso, se procederá a resolverlo por separado para poder llevar una ilación en los términos en que fue expuesto y en que serán decididos cada uno de los motivos de apelación alegados y así se observa:

Denuncia el defensor que el Ministerio Público solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad de su defendido por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad Distribución, bajo dos supuestos o modalidades, esto es, conforme a lo establecido en el segundo y tercer aparte del artículo 31 de la Ley Especial que rige la materia, lo que resulta contradictorio, porque el aparte tercero de dicha norma consagra una pena de 4 a 6 años de prisión; mientras que el segundo aparte la contempla entre 6 a 8 años, cuyo término medio serían 7 años y medio, contradicción que fue subsanada o corregida en la audiencia oral de presentación, al haber imputado el Ministerio Público dicho delito pero en la modalidad de Distribuidor Menor, tipificado en el tercer aparte de la aludida norma en concordancia con el artículo 46 ordinal 8 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual fue aceptada por el Tribunal en la decisión que dictó en Sala, en su parte dispositiva.
Manifestó, luego de transcribir la decisión recurrida, que el auto fundado es contradictorio en su motiva, porque estableció que a su representado se le sigue el presente procedimiento por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución, conforme al artículo 31 segundo aparte de la ley que regula la materia, con lo cual deja sentado que su mandante fue imputado por el Ministerio Público por el referido delito, lo que mantiene en el punto II referido a la solicitud Fiscal y en el punto o aparte III referido a las enunciaciones de hecho y de derecho que se les atribuyen, que el referido Ministerio Público había ratificado contra su mandante la solicitud de privación judicial preventiva de libertad por la comisión del referido delito, y así se lee de dicha parte del auto; por lo que de dichos extractos d el a recurrida se evidencia que la Juez tenía claro que el delito que se le imputó a su representado no era otro que el establecido en el aparte segundo, pero contrariamente en su motiva establecida en el aparte IV, referido al desarrollo de la audiencia y alegatos de las partes, señaló todo lo contrario, en cuanto a que su defendido se estaba presentando en esa audiencia, por la comisión del delito establecido en el artículo 31, pero esta vez en su aparte tercero, tal como se lee en el auto.
Esta contradicción en la motiva de la sentencia vulnera, en su criterio, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso de su defendido, que consagran los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien al no saber con exactitud por cuál delito se les está juzgando realmente, queda desprovisto de defensa, por lo cual está claro que el auto está viciado de nulidad, al establecer contrariamente en su motivación dos tipos delictivos, sin establecer de manera clara y lacónica por cuál de ambos tipos penales fue privado de libertad y por ende no poder contrariar y poder defenderse ante tal incertidumbre jurídica, motivo por el cual apela de la decisión y se declare la nulidad absoluta del fallo, ordenándose la libertad plena de su defendido.

En segundo lugar denuncia la Defensa el vicio de Ultrapetita, en la sentencia porque el Ministerio Público solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra su defendido por la presunta comisión del delito previsto en el artículo 31 tercer aparte y así se desprende del acta de audiencia de presentación, de lo que se desprende que lo que se ventiló en dicha audiencia fue una solicitud de privación judicial preventiva de libertad del imputado y así se desprende también de la exposición Fiscal en dicha audiencia; calificación que fue acogida por la Juez en dispositivo dictado en Sala; quedando definido en dicha audiencia que el Ministerio Público le imputó ese delito previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley de Drogas, pero la Jueza en el auto motivado de fecha 08 de junio de 2009, le dio más de lo que había pedido el Fiscalía del Ministerio Público, al establecer en el aludido auto:

PRIMERO: CON LUGAR la solicitud realizada por la Fiscalia Séptima del Ministerio Público de la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos: RAUL RAMON GUTIERREZ, titular de cedula de Identidad N° 7.493.280, nacido en fecha Punto Fijo, Estado Civil Concubino, y Residenciado Calle Principal Final de la Calderas casa sin numero, cerca del Ambulatorio de las Calderas color de la casa verde, esta cuidad de Coro Estado Falcón y RAFAEL ANGEL MORENO ORTIZ, cedula de identidad 18.813.538, Dirección Urbanización Las Carolinas Avenida dos casa Numero 10, frente la plaza casa de color Verde, por la presunta comisión del delito de: Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 Segundo aparte en concordancia con el Articulo 46 ordinal 8º de la ley Orgánica Contra el tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 , y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con esta decisión, estima el defensor recurrente, la Juzgadora incurrió en ultrapetita, al otorgar en perjuicio de su defendido, más de lo que había pedido el Fiscal en su escrito de presentación, como era que su representado quedara privado de su libertad por la comisión del delito del artículo 31 tercer aparte de la ley de Drogas, que establece una pena menor, pero para la Juez, en su auto de fecha 08-06-2009, otorgó la privativa pero con base a un delito mayor, no requerido por el Ministerio Público, al acordar la medida pero por el delito establecido en su segundo aparte, lo que le viola el derecho a la defensa y al debido proceso de su representado.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Se evidencia de los términos en que fue ejercido el recurso de apelación que la defensa cuestiona la decisión que privó de su libertad a su defendido, por una incidencia ocurrida durante la audiencia de presentación, cuando el Ministerio Público presenta al imputado por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, subsumiéndolo en dos supuestos de la norma contenida en el artículo 31 de la Ley que rige la materia de Drogas, concretamente, en los apartes segundo y tercero, lo que fue rectificado oralmente durante el desarrollo de la misma, enmarcándolo en el tercer aparte, lo cual fue acogido por la Juez al momento de resolver en la Sala.
Entiende esta Corte de Apelaciones que lo que se denuncia, es que la Jueza, al momento de motivar el auto, resolvió decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, no por el aparte tercero, sino por el aparte segundo, lo que en criterio del defensor vulnera sus derechos al debido proceso, a la defensa y a la tutela judicial efectiva, motivo por el cual indagará esta Sala en las actuaciones procesales para verificar qué fue lo realmente acontecido y así se observa:
Que el Tribunal Cuarto de Control, en la decisión que publicó fundando el dispositivo dictado en la audiencia oral de presentación, estableció, con ocasión de la verificación del cumplimiento del numeral 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, lo que sigue:

… Todas estas actuaciones de investigación insertas al asunto, narran el acontecimiento del modo, tiempo y lugar en el cual ocurrieron los hechos en el cual resultan vinculados los imputados a quienes se les solicitó la medida de privación de libertad, por lo que fueron posteriormente aprehendidos por la comisión en una situación de perfecta flagrancia, siendo estos perseguidos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional…es evidente que aparece suficientemente acreditada en actas la presunta comisión de un hecho punible que merece pena corporal y cuya acción penal es imprescriptible, precalificado por el Ministerio Público como: Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 Segundo aparte en concordancia con el Articulo 46 ordinal 8º de la ley Orgánica Contra el tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Cabe destacar que dicha calificación fue expuesta en sala por el Ministerio Publico, siendo que por error material en el acta levantada de la Audiencia de presentación quedo plasmado el referido delito encuadrado en el tercer aparte del precitado articulo, ahora bien esta juzgadora una vez analizada en sala las elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico y consideradas las actas de inspección, así como la Experticia Química, Botánica y el acta de aseguramiento, se constató que el peso neto de la sustancia incautada en el referido procedimiento es de Ciento treinta y Cinco Coma dos gramos (135,2 gr) , razón por la cual el tipo penal el cual encuadró esta juzgadora fue el articulo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tal y como se desprende:

Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.(resaltado del tribunal)

Conforme a este párrafo de la sentencia, se obtiene que la Jueza indica que el Ministerio Público basó la solicitud de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aclarando que por error material del tribunal se colocó que era con fundamento en lo dispuesto en el aparte tercero, pero que en todo caso la Jueza lo precalificaba en el segundo aparte de dicha norma; circunstancia ésta que es contraria a lo planteado por la defensa en el recurso de apelación, motivo por el cual se revisará el acta levantada en la audiencia oral de presentación a fin de verificar qué fue lo realmente acontecido en su desarrollo y así se constató que:

… se constituyó en la sala de Audiencias No. 2 de este Circuito Judicial Penal el Tribunal Cuarto de Control de Coro, a cargo de la Abogada Cecilia Perozo, a fin de que tenga lugar la audiencia de Presentación Oral; solicitada por la Fiscalia Séptima del Ministerio Público contra los el imputados RAUL RAMON GUTIERREZ, Y RAFAEL ANGEL MORENO, por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte en concordancia con el artículo 46 ordinal 8° de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Acto seguido la ciudadana Jueza instruye a la secretaria verifique la presencia de las partes, dejándose constancia de la presencia, de la representación fiscal Abg. Eilyn Ruiz, los imputados, RAUL RAMON GUTIERREZ, Y RAFAEL ANGEL MORENO y la Defensa Publica Tercera Abg. Carlianis Arzola. Acto seguido, la ciudadana Jueza advierte sobre la naturaleza, importancia y significado del acto y de seguido se le concedió la palabra a la parte fiscal, quien expuso los fundamentos por los cuales realiza la solicitud de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra del imputado, RAUL RAMON GUTIERREZ, Y RAFAEL ANGEL MORENO por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte en concordancia con el artículo 46 ordinal 8° de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y se decrete el procedimiento ordinario. Seguidamente El Ministerio Publico solicita la incautación del Vehiculo de conformidad con el articulo 63 que rige la materia de Droga. Solicita con el procedimiento ordinario se acuda Seguidamente la ciudadana Jueza de conformidad con lo establecido en los artículos 125, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, explicó a los imputados el hecho que se les imputa, advirtiéndole que podrán abstenerse de declarar sin que su silencio los perjudique, y que la audiencia continuará aunque no declaren y en caso de consentirlo a no hacerlo bajo juramento, libre de apremio y coacción, imponiéndole del Precepto Constitucional consagrado en el Ordinal 5to del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y explicándole que su declaración es un medio defensa y por consiguiente tienen derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las imputaciones hechas por la parte fiscal. Manifestando los imputados que SI querían declarar. Se deja constancia que se identificó como: RAUL RAMON GUTIERREZ… De seguida se identifica el siguiente ciudadano: RAFAEL ANGEL MORENO ORTIZ… Seguidamente se le concedió la palabra a la defensa solicita una investigación a esa persona Ciudadana Eugenia quien solicita a la ciudadana Juez le conceda la Libertad Plena a los defendidos en caso de considerarlo solicita una medida cautelar menos gravosa a su defendido. Es todo. Seguidamente la jueza oídas las exposiciones de las partes; y revisada las actuaciones que conforman la presente causa, expone los fundamentos de hecho y de derecho por las cuales Resuelve: En nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley. PRIMERO: Decreta al ciudadanos: RAUL RAMON GUTIERREZ, Y RAFAEL ANGEL MORENO, plenamente identificado en autos por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte en concordancia con el artículo 46 ordinal 8° de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Coro, estado Falcón la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo previsto en el artículo 250, 251 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNO: Se ordena la incautación del vehiculo Aveo, color BEISGE, placas AGZ-49M, todo esto de conformidad con los artículos 66 y 67 de la LOTICSEP. Asimismo se ordena la destrucción de las sustancias incautada en la presente causa de conformidad con el artículo 119 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Líbrese las correspondientes de Privativas de Libertad para el ingreso de los imputados en el Internado Judicial del estado Falcón; se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena la remisión de la causa al Ministerio Público para la continuación del procedimiento. Quedan notificadas las partes de la presente decisión, que se publicará por auto separado con los mimos fundamentos expuestos en sala…

De este párrafo parcialmente transcrito del Acta de Audiencia de Presentación para oír al imputado se extrae que los ciudadanos fueron privados judicialmente de sus libertades por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tipificado en el tercer aparte del artículo 31 de la mencionada Ley especial, por lo que, al fundar dicho pronunciamiento mediante auto motivado y colocar que fue un error material del Tribunal colocar en la aludida acta que era por el aparte tercero, cuando lo correcto era por el aparte segundo, sin que dicha circunstancia haya sido advertida a las partes en dicha audiencia, se reformó la Juzgadora su propio pronunciamiento en cuanto a la norma legal aplicable, lo que pudiera constituir una reforma en perjuicio, a no ser porque tal circunstancia no afecta, en esa fase incipiente del proceso, el derecho a la defensa ni el debido proceso ni la tutela judicial efectiva como lo manifiesta la Defensa, porque, se advierte que en el presente caso no se está discutiendo la culpabilidad o no del imputado en el delito, sino la necesidad de su aseguramiento a los actos del proceso mediante la imposición de una medida de coerción personal, ya que la oportunidad de debatir y contradecir las pruebas que en definitiva se presenten es en la etapa de juicio, de llegar a esa fase el presente proceso. Esto se aclara, toda vez que en la fase preparatoria del proceso pueden cambiar las circunstancias que dieron apoyo al decreto de la medida cautelar que se impugna, incluso, por la actividad del propio imputado a través de su defensa, conforme a lo establecido en el artículo 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la calificación jurídica dada a los hechos de carácter provisional.

En efecto, en la audiencia oral de presentación se somete a la consideración del juez de Control la necesidad de asegurar al imputado a los actos del proceso a través de la imposición de medidas de coerción personal, sean éstas privativa de libertad o cautelares sustitutivas de ésta, siendo que la necesidad del aseguramiento del imputado “… es como consecuencia de existir fundados elementos de convicción en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, siendo que esas dos condiciones “constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; Sentencia Nº 1721 del 14/09/2004), verificándose de los fundamentos del recurso de apelación que la Defensa no cuestionó o cotrovirtió los tres elementos exigidos por la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, apreciados por la Juzgadora para el decreto de la medida, antes por el contrario estuvo conforme con sus apreciaciones, al solicitar en la audiencia de presentación la imposición de una medida cautelar menos gravosa, lo que exige igualmente la acreditación dichos extremos legales para su decreto.
Desde esta perspectiva, verificó esta Sala que, ciertamente, el Tribunal de Control acogió la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representación del Ministerio Público, de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica que rige dicha materia, cambiándola por el mismo delito, pero conforme al aparte segundo en el auto motivado, siendo dicha calificación provisional, que puede variar producto de las investigaciones a los efectos de la presentación del acto conclusivo, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación, al no haberse vulnerado el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva de su representado. Así se decide.
En lo atinente a la segunda denuncia, referida a que el tribunal de Control incurrió en ultrapetita en su decisión porque otorgó más de lo que había solicitado el Ministerio Público, con la resolución que esta Sala ha efectuado a la denuncia anterior, queda por entendido que lo acontecido en este asunto forma parte de una precalificación jurídica provisional que puede cambiar con ocasión al resultado de la investigación, lo que no afecta de nulidad el fallo, al comportar el pronunciamiento judicial una aclaratoria con lugar de la medida solicitada por el Ministerio Público para asegurar al imputado a los actos del proceso.
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones concluye resolviendo declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Parte Defensora, visto que por notoriedad judicial a través del sitio Web del Tribunal Supremo de Justicia, en el vínculo correspondiente de la Región Falcón sobre “decisiones” se ha observado que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal impuso en el presente asunto al procesado de autos, la pena prevista para el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificada en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en audiencia preliminar mediante la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JULIO TOVA BOSSO, Defensor Privado del ciudadano RAÚL RAMÓN GUTIÉRREZ, ambos suficientemente identificados, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución, tipificado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 13 días del mes de Agosto de 2009. Años: 198° y 150°.

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

ANTONIO ABAD RIVAS MARLENE MARÍN DE PEROZO

JUEZ TEMPORAL JUEZA TITULAR

MAYSBEL MARTÍNEZ GARCÍA
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria

Resolución Nº IG0120090000531