TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 5 de Agosto de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2009-000090
ASUNTO : IP01-R-2009-000090

JUEZ PONENTE: ABG. ANTONIO ABAD RIVAS

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, presidido por la Abogada YAMALL LOPEZ CANELÓN, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado CARLOS ALBERTO LA CRUZ ALASTRE, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.477.262, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.226, con domicilio procesal en la avenida Independencia, Edificio Savino, Piso 01, Oficina 06, contra el auto publicado en fecha 19/04/2009 por el Tribunal Segundo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Extensión Tucacas, en contra de los imputados CÉSAR SIMÓN GÓMEZ LUGO, venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° 10.701.635, residenciado en el sector La Sabana, Avenida Principal, casa s/n de color verde y rejas azules, Chichiriviche Estado Falcón; JOSÉ ALEXANDER WUERMAN GUANIPA, venezolano, titular de Cédula de Identidad N° 14.380.039, residenciado en el sector El Bagre, Calle Principal, casa s/n color blanco, Chichiriviche Estado Falcón y JOSÉ ELÍMENES MOLINA MÁRQUEZ, venezolano, mayores de edad, titular de la cedula de identidad N° 9.588.959, residenciado en el sector Las Crucitas, calle Las Tunitas, casa s/n, Chichiriviche Estado Falcón por la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en la que se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los prenombrados ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 19 de junio de 2009, oportunidad en la que fue designado como ponente al Abg. Antonio Abad Rivas.

En fecha 29 de junio de 2009, se abocó al conocimiento de la causa la Jueza Titular MARLENE MARÍN DE PEROZO, luego del disfrute de sus vacaciones legales.
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En fecha 20 de julio de 2009, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que se dieron por cumplidos los requisitos de legitimidad, temporalidad del recurso y acto impugnable, al establecerse cada denuncia por separado, fundar el agravio, señalar la norma legal infringida e indicar la solución que se pretende.

Estando en la oportunidad de decidir, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento en relación al fondo del asunto tomando en cuenta los siguientes postulados:

I
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Riela inserto del folio 68 al 84 de las actas que reposan en esta Alzada, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer la dispositiva:

“...Este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial del Estado Falcón, Extensión Tucacas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: Primero: acuerda medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad establecida en el articulo 250 del C.O.P.P., para los ciudadanos CESAR SIMON GOMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-10.701.635; JOSE MARQUEZ MOLINA; , Venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-9.588.959; JOSE ALEXANDER WULMAN GUANIPA, venezolano, titular de la cedula de identidad, N° V- 14.380.039, por la presunta comisión del delito de Trafico en la modalidad de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo previsto en el articulo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Trafico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la cual se acuerda cumplir en la Sede del Internado Judicial de Coro del estado Falcón. Segundo: Se acuerda el Procedimiento Ordinario, así se decide, es todo. Quedan notificados los presentes. Libréense los Oficios Respectivos…”.

II
DEL ESCRITO DE APELACIÓN

Cabe destacar, que la parte recurrente luego de haberse identificado señaló que interponía recurso de apelación de autos contra la decisión, procediendo a fundamentar el recurso de apelación en los siguientes términos:

• Expuso el apelante que interponía recurso de apelación de con fundamento en lo establecido en lo establecido en el artículo 447 Ordinales 4° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, contra el auto dictado por el A Quo en fecha 19/04/2009, mediante el cual se le decretaba medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus patrocinados, de conformidad con lo previsto en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con fundamento en los artículos 250, 252 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo infundado del auto por no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 254 eiusdem, ya que el Tribunal al momento de dictar su fallo valora sin analizar los supuestos elementos de convicción que sirvieron de fundamento para decretar la mencionada medida en contra de sus defendidos, sin tomar en consideración los hechos atípicos que dieron lugar al desafuero judicial decretado por la Juzgadora.
• Señaló la parte apelante como primer punto del capítulo I, denominado VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA Y OMISIÓN DE LAS FORMALIDADES ESENCIALES, que en fecha 16/04/09, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalístícas, realizaron un allanamiento en una vivienda propiedad del ciudadano CÉSAR SIMÓN GÓMEZ LUGO en donde funciona un taller mecánico, con orden de allanamiento Nº 2CO-030-2009, emanada del Tribunal Segundo de Control, Extensión Tucacas de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 14/04/2009 a los fines de localizar Armas de Fuego, Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o cualquier otro material activo o pasivo para la elaboración de la misma, al igual que evidencias de interés criminalísticos que guardaran relación con la causa Nº 2CO-S-276-09, la cual cursa inserta en las copias certificadas que anexa junto al presente recurso.
• Manifiesta el recurrente que, los funcionarios fueron recibidos por los ciudadanos ALEXANDER WUERMAN GUANIPA y JOSÉ ELÍMENES MOLINA MÁRQUEZ, ayudante de mecánico y mecánico respectivamente, y que al momento de retirarse del sitio una vez practicado el allanamiento, se apersonó el ciudadano CÉSAR SIMÓN GÓMEZ LUGO, quien manifestó ser dueño de la residencia, según acta que cursa en los folios 3, su vuelto y 4, elaborada por los funcionarios aprehensores en la sede detectivesca y que la misma difiere mucho en su contenido con el acta manuscrita levantada en el sitio de los acontecimientos, la cual se encuentra en los folios 8, 9 y su vuelto de las copias certificadas anexadas al escrito; siendo que dentro de la referida vivienda supuestamente los funcionarios incautaron un trozo de tamaño regular de restos vegetales de presunta marihuana, llevándose detenidos a sus defendidos.
• Indicó el quejoso, que la Audiencia de Presentación se realizó el día 19/04/2009 a las 10:00 de la mañana, 65 horas después de efectuada la detención de sus representados; señalando a su vez que, los funcionarios aprehensores únicamente consiguieron supuestamente en la vivienda allanada restos vegetales, más no así ningún otro objeto propio para el pesaje y conformación de los envoltorios como balanza, tijeras e hilos, tal como se aprecia en las actas manuscritas y tipiadas suscritas por los mismo y en las cuales se puede leer “No encontrándose ninguna otra evidencia de interés criminalístico”.
• Señaló la defensa que el Ministerio Público presentó escrito de fecha 18/04/2009 siendo las 3:30 de la tarde por ante la Oficina de Alguacilazgo.
• En este orden de ideas, señaló el recurrente que en fecha 19/04/2009, siendo las 10:00 de la mañana, tuvo lugar la Audiencia de Presentación, ratificando el Ministerio Público su escrito de presentación de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual solicitó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, siguiéndose el mismo por el Procedimiento Ordinario, y cuya defensa para el momento recayó en la persona del Defensor Público Décimo Abogado Alberto Pérez, quien solicitó al Tribunal la Nulidad Absoluta de las actuaciones por Violación al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, siéndole concedida nuevamente la palabra al Representante Fiscal quien manifestó entre otras cosas: “Todo el procedimiento se hace por una sospecha que tiene la fuerza pública sobre que en ese sitio se vendían Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que se solicita la Orden de Aprehensión, por lo tanto son diligencias urgentes y necesarias, por la flagrancia que está relacionada a las diligencias realizadas por los funcionarios policiales y su investigación…”; decretando el Tribunal la Privativa de Libertad a sus patrocinados sin tomar en consideración y sin analizar los argumentos expuestos por la Defensa.
• Argumentó la parte apelante en cuanto a la procedencia de la nulidad de las actuaciones, que el Ministerio Público hace la presentación de los encausados como si se tratase de un hecho cometido en flagrancia, lo que considera errado en virtud de que la detención in fraganti se consuma al instante en que se ejecuta el hecho punible y es percibida por alguien que puede bien actuar en la aprehensión o simplemente formular la denuncia ante los órganos competentes o llamar a la fuerza pública para que capture al autor o autores del hecho punible, siendo los hechos cometidos de efectos inmediatos.
• Arguye que en el presente caso, la detención de los imputados se produce mediante averiguación iniciada por la Vindicta Pública, tal y como se puede evidenciar en la causa N° 2º-S-276-2009, reflejada en el extremo inferior izquierdo de la Orden de Allanamiento, folio 10 de la copias certificadas del Asunto 2CO-934-2008, de lo que se infiere que hubo una apertura de la averiguación por parte del Ministerio Público, la cual se realizó a espaldas del imputado o al menos del dueño de la vivienda donde se realizó el allanamiento ciudadano CÉSAR SIMÓN GÓMEZ LUGO, que de conformidad con el artículo 210 el cual citó, la representación fiscal solicitó al Juez de Control la Orden de Allanamiento, la cual fue autorizada el 14/04/2009, no dejando el Tribunal constancia de la procedencia de la solicitud, como tampoco el nombre de los habitantes o de quien reside en dicha residencia, siendo practicado el allanamiento el día 16/04/2009, y tomado entre los elementos de convicción las actas, tanto por el Ministerio Público como por el A Quo.
• Argumenta la parte apelante, que si bien es cierto que el citar a los ciudadanos CESAR RAMÓN GÓMEZ LUGO, JOSÉ ALEXANDER WUERMAN GUANIPA y ELÍMENES JOSÉ MOLINA MÁRQUEZ, o por lo menos al dueño de la residencia antes del allanamiento, podría dañar o entorpecer la labor de inteligencia efectuada por los funcionarios policiales encargados de la investigación, no es menos cierto que si el Ministerio Público temía la evasión de sus defendidos, ha debido solicitar al Juez de Control, conjuntamente con la Orden de Allanamiento, autorización para la aprehensión de los imputados, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y según lo manifestado en la Audiencia de Presentación por el representante fiscal.
• En tal sentido, citó el recurrente Sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 20/03/2009, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, en cuanto a que dicho criterio vinculante se refiere a los delitos flagrantes y seguidos por el procedimiento ordinario, lo cual no infiere con los procedimientos iniciados por el Ministerio Público en la fase preparatoria, en donde debe ponderar si considera verosímil y fundada la atribución de un hecho punible a determinada persona, que de ser así, debe poner en conocimiento del investigado, tanto los hechos que se le atribuye como la necesidad de que sea asistido por un defensor debidamente juramentado de manera oportuna, con antelación suficiente a los fines de asegurar su intervención en el proceso desde la fase preparatoria, su defensa y ser oído conforme al principio de inocencia, como garantía del sistema acusatorio, del debido proceso y del principio de seguridad jurídica.
• Manifestó el apelante que, el Ministerio Público violentó flagrantemente los derechos inherentes fundamentales y legales, al menos al ciudadano CÉSAR SIMÓN GÓMEZ LUGO, por ser el propietario de la vivienda donde se efectuó el allanamiento, a quien no se le formuló el acto de imputación, no pudiéndose realizar la presentación de sus defendidos sin haberse imputado a quien estuvo señalado e investigado como autor o partícipe de un delito, cuya aceptación implicaría la convalidación de un comportamiento silencioso a espaldas o escondidas, no sólo de los ciudadanos sino de la Ley y de la justicia.
• Considera la parte recurrente que lo procedente y ajustado a derecho es la anulación de todas las actuaciones realizadas en el presente caso, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la Libertad Plena de sus defendidos o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el artículo 256 y 264 eiusdem, de acuerdo a lo tipificado en los artículo 44 y 45 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, citando al respecto los artículos 44 de la Carta Magna, 9 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal.
• Señaló la parte apelante como segundo punto del Capítulo I, la falta de juramentación de la Defensa, la cual consta en el Acta de la Audiencia de Presentación, por cuanto la Juzgadora no juramentó al Defensor Público Décimo Abogado Alberto Pérez, el cual manifestó aceptar la defensa más no el Juramento de Ley, citando al respecto el artículo 139 del texto adjetivo penal y el artículo 49, referido al Debido Proceso en sus ordinales 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los cuales se infiere que el debido proceso está constituido por la garantías fundamentales y legales, que comprenden a su vez el derecho a la defensa, a ser oído, los cuales deben garantizarse no pudiendo ningún órgano del Estado coartarlo bajo ningún pretexto; por lo que consideró el recurrente que el acto de juramentación no puede ni debe tenerse como una formalidad no esencial, sino lo contrario, según lo reflejado en Sentencia vinculante dictada por la Sala Constitucional bajo el N° 969/2003 del 30 de Abril de 2003, que citó al respecto.
• En este mismo sentido, consideró el apelante que lo procedente y ajustado a derecho es la anulación de todas las actuaciones procesales realizadas en el presente caso, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la Libertad Plena de sus defendidos o en su defecto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el artículo 256 y 264 eiusdem.
• Por último, argumentó en un segundo Capítulo, en cuanto a la calificación jurídica imputada a sus defendidos por la supuesta comisión de los hechos, es el delito de Distribución Menor, tipificada en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena en su término máximo es de seis años, lo cual hace merecedores a su defendidos de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo pautado en el artículo 251 Parágrafo Primero, ya que la pena ha imponérsele en el supuesto negado de encontrarse culpables sus defendidos, sería menor de cuatro años por las atenuantes establecidas en el Código Penal, ya que los mismos no poseen antecedentes penales.
• Finalmente el recurrente solicitó que el presente recurso fuese admitido, sustanciado y declarado CON LUGAR, ordenándose la Libertad Plena o Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en beneficio de sus defendidos.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Observa esta Alzada, que el Fiscal Quinto del Ministerio Público no dio contestación al recurso de apelación interpuesto, según se desprende de cómputo procesal que riela en el folio 02 del anexo 01.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Conforme se extrae de los fundamentos del recurso de apelación, la defensa impugna el pronunciamiento judicial que privó de sus libertades a sus defendidos por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, señalando como primera denuncia que la Juzgadora de Instancia no cumplió en su decisión los requisitos del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, al valorar sin analizar los elementos de convicción que sirvieron de fundamento para decretar dicha medida.
En tal sentido, valga señalar que el artículo denunciado como incumplido consagra los requisitos que debe contener el auto que acuerda la privación judicial preventiva de libertad del imputado, cuando establece:

ART. 254.—Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 ó 252;
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
La apelación no suspende la ejecución de la medida.

Como se observa esta norma señala que el legislador ordena que el auto o decisión que acuerde la medida de coerción que se analiza debe contar con los supuestos en él establecido, por lo cual procederá esta Alzada a indagar en la recurrida si se cumplieron o no estos requisitos y así se observa:

1. En cuanto al señalamiento a los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo, se extrae de la recurrida que el Tribunal identificó a cada uno de los imputados de la manera siguiente:”…Por recibido escrito presentado por el abg. (sic) Lando Amado, en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en el cual puso a la orden de este Tribunal al os ciudadanos CESAR SIMÓN GÓMEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.701.635; JOSE MARQUEZ MOLINA, venezolano, titular de la cédula de identidad N°V-9.588.959, JOSE ALEXANDER WULMAN GUANIPA, venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-14.380.039, por la presunta comisión del delito de Tráfico en la modalidad de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
2. Una sucinta enunciación de hechos o hechos que se le atribuyen: se extrae de la recurrida que la aprehensión de los imputados se realiza en virtud de orden de allanamiento librada por este Tribunal segundo de Control bajo el N° 2CO-030-2009 de fecha 14 de abril de 2009…solicitada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, a los fines de ser paracticada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalístícas en la siguiente dirección: AVENIDA PRINCIPAL DE CHICHIRIVICHE, SECTOR ISLA LARGA CASA DE COLOR VERDE CON AZULES LA CUAL POSEE MEDIA PARED EN LAJAS, CHICHIRIVICHE MONSEÑOR ITURRIZA DEL ESTADO FALCÓN, de conformidad con lo previsto en el artículo 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiendo el lugar indicado para la orden de allanamiento con el lugar del acta policial de fecha 16 de abril de 2009. En el inmueble donde fueron aprehendidos los imputados los ciudadanos JOSE ALEXANDER WELMAN GUANIPA, MOLINA MARQUEZ ELIMELE Y CESAR SIMON GOMEZ LUGO, luego de encontrarse en el mismo, luego de una búsqueda minuciosa en una de las habitaciones que conforman el inmueble”…encontrando en una de las habitaciones específicamente la que se encuentra al final del pasillo, debajo de un colchón un envoltorio de regular tamaño, denominado comúnmente marihuana elaborado en cinta adhesiva de color negro, amarillo y marrón contentivo en sus interior de restos vegetales, presuntamente marihuana,…seguidamente se realizó un breve recorrido por toda la residencia no encontrando ninguna otra evidencia de interés criminalístico, seguidamente cuando salíamos de la residencia se apersonó un ciudadano que manifestó ser dueño de la misma, que quedó identificado de la siguiente manera: CESAR SIMON GOMEZ LUGO…
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 ó 252. Estos dos artículos se refieren a la existencia en el caso en particular del peligro de fuga o de obstaculización respecto de un acto concreto de la investigación, verificándose de la recurrida que la Juzgadora estimó acreditado la presunción razonable del peligro de fuga conforme al artículo 251 del COPP, por la gravedad del daño causado, delito que causa daño la humanidad y la conducta predelictual de uno de los imputados, específicamente MOLINA MARQUEZ JOSÉ ELIMEL, quien presenta registro policial del año 1992 por droga, cuya grave penalidad asignada y el daño social que causa justifican la medida privativa.
4. En lo atinente a la cita de las exposiciones legales aplicables, en la decisión se establecen de manera precisa que la medida se impone conforme a lo previsto en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3 en concordancia con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse los imputados incursos en la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Ahora bien, en este primer motivo del recurso la defensa alega que la Jueza incumplió este artículo 254 del texto adjetivo penal, lo que se determinó anteriormente que es incierto, porque al momento de emitir su fallo valoró sin analizar los supuestos elementos de convicción que sirvieron de fundamento a la medida, lo que conlleva a establecer que una cuestión es que el auto de privación judicial preventiva de libertad debe llenar los requisitos enumerados anteriormente y que se encuentran establecidos en el artículo 254 eiusdem y otra es la indagación y apreciación que debe realizar el Juez respecto de los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público para la verificación de si, en el caso, el imputado es o no autor o partícipe en el hecho punible que se le imputa, extremo este que exige el ordinal 2° del artículo 250 del mismo código. Por ello se indagó en la recurrida esta denuncia, verificándose que el Tribunal de Control estableció por separado cada uno de los elementos de convicción aportados por la Vindicta Pública, los cuales describió así: Acta de allanamiento de fecha 16/04/2009, acta de inspección de la misma fecha en el inmueble donde se practicó el allanamiento, Actas de Entrevista de los testigos MORENO GRIMÁN ALEXIS RAFAEL Y FRANGIER ALEXANDER SOTO LEÓN, testigos del procedimiento del allanamiento, Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancias de fecha 16/04/2009, diligencia policial contenida en memorandum N° 131-09 de la misma fecha de verificación en el sistema SIPOL en cuanto a la verificación de los registros policiales de los imputados, Acata de Inspección emanada del laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalístícas de la sustancia incautada de la que se obtuvo que el peso bruto de la sustancia fue de 401,64 gramos de cannabis sativa linne (marihuana).
Cada uno de estos elementos de convicción fue debidamente descrito en la recurrida, estableciendo el Tribunal que aportó cada uno de ellos, para concluir con el siguiente análisis:
…De todos estos elementos de convicción se deduce que las actuaciones en razón a la orden de allanamiento N° 2CO-030-2009, de fecha 14/04/2009 practicada por los funcionarios adscritos del (sic) Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalístícas en fecha 1604/2009, la cual corrobora las sospechas iniciales que el sitio indicando en la orden de allanamiento…a los fines de localizar Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sustancia encontrada en el inmueble donde fueron aprehendidos los imputados…lo que comparado con el estudio del Acta de aseguramiento e identificación de la evidencia de fecha 1604/2009, aunado al estudio realizado por el Laboratorio de Toxicología que arrojó como resultado la sustancia CANNABYS SATIVA LINNE cuyo peso neto arrojó 388,78 gramos de lo que puede observarse que existen suficientes elementos de convicción de los imputados aprehendidos en virtud de dicha orden con la presencia de dos testigos, donde se acordaron las diligencias útiles y necesarias para el aseguramiento de la sustancia incautada y de las actas de entrevistas a los testigos presenciales en el procedimiento de allanamiento, arrojan la convicción de que los imputados han participado en la comisión del delito de tráfico en la modalidad de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

De la transcripción parcial que precede del Auto recurrido constató esta Corte de Apelaciones que la razón no asiste a la defensa cuando denuncia que la Juzgadora vulneró el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal cuando no analizó los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, ya que se comprobó que sí cumplió el auto fundado continente de la medida de coerción personal decretada previo análisis y establecimiento de los elementos de convicción acreditados, motivo por el cual se declara sin lugar este primer motivo del recurso. Así se decide.

Por otra parte, denuncia el defensor la violación al debido proceso, del derecho a la defensa y la omisión de formalidades esenciales porque el 16 de abril se practicó el allanamiento en una vivienda propiedad del ciudadano CESAR SIMÓN GÓMEZ LUGO, conforme a orden de allanamiento emanad del Tribunal Segundo de Control de fecha 14/04/2009 donde únicamente encontraron restos vegetales mas no así ningún otro objeto propio para el pesaje y conformación de los envoltorios como balanza, tijeras e hilos, siendo que el Ministerio Público, mediante escrito de fecha 18/04/2009 siendo las 3:30 de la tarde presenta a los imputados y el 19/04/2009 siendo las 10:00 de la mañana se efectuó la Audiencia de Presentación, ratificando el Ministerio Público su escrito conforme a lo pautado en el 373 dl Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la privativa de libertad en contra de sus defendido, solicitando el Defensor Público la nulidad absoluta de las actuaciones, siéndole concedida la palabra nuevamente al Ministerio Público, manifestando éste:”Todo el procedimiento se hace por una sospecha que tiene la fuerza pública sobre que en ese sitio se vendían Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que solicita la orden de aprehensión, por lo tanto son diligencias urgentes y necesarias, por la flagrancia que está relacionada a las diligencias realizadas por los funcionarios policiales y su investigación”, por lo que la defensa denuncia que el Ministerio Público hizo la presentación de sus defendidos como si se tratase de un hecho cometido en flagrancia, lo que considera errado ya que los supuestos de la detención in fraganti se consuman al instante en que se ejecuta el hecho punible, siendo que la detención de sus defendidos se produce mediante averiguación de la Vindicta Pública, la cual se realizó a espaldas del imputado o al menos del dueño de la vivienda.
Manifestó también el defensor que el fiscal solicitó al Juez la orden de allanamiento a la vivienda donde se realizó la aprehensión de su defendido, la cual se autorizó el 14/04/2009, no dejando el Tribunal constancia de la procedencia de la solicitud, como tampoco el nombre de los habitante o quien reside en dicha residencia, siendo practicado el 16/04/2009, tomándose como elementos de convicción las actas donde se dejó constancia de dicho allanamiento, por lo que, argumenta, si bien es se citó a los testigos instrumentales o por lo menos al dueño de la residencia antes del allanamiento podría dañar o entorpecer la investigación, no es menos cierto que si el Ministerio Público temía la evasión de sus defendidos ha debido solicitar conjuntamente con la orden de allanamiento, la orden de aprehensión, por ser un procedimiento de extrema urgencia como lo alegara el Fiscal en la audiencia de presentación, por lo cual considera que en los procedimientos iniciados por Ministerio Público, si considera verosímil y fundada la atribución de u hecho punible a determinada persona, debe poner en conocimiento del investigado tanto los hechos que se le atribuyen como la necesidad de ser asistido por un defensor debidamente juramentado, para asegurar u intervención en el proceso desde la fase preparatoria a los fines de su defensa, razón por la cual denunció que el Ministerio Público violentó flagrantemente los derechos fundamentales del propietario de la vivienda donde se efectuó el allanamiento al no formular el acto de imputación, no pudiendo realizar la presentación de su defendido sin haber imputado a quien estuvo señalado e investigado como autor o partícipe de un delito, por lo cual solicita se anulen las actuaciones.
En esta segunda denuncia la defensa plantea varias cuestiones que ameritan un exhautivo análisis por parte de este Tribunal, toda vez que de los autos y de la sentencia recurrida se extrae que los imputados fueron aprehendidos cometiendo un delito flagrante, indistintamente que haya sido con ocasión de la práctica de un allanamiento, máxime si se toma en consideración que el mismo se efectuó previa orden judicial expedida por un Tribunal de Control, cumpliendo las exigencias establecidas e el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, dispone este artículo:
ART. 210.—Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.
Según se desprende de esta norma para practicar el registro de una morada o recinto habitado se requiere la orden escrita de un Juez, la cual debe ser fundada y deberá practicarse con la presencia de dos testigos hábiles, previniendo el legislador que esta exigencias legales no se requerirán cuando se trate de impedir la perpetración de un delito o cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.
Pues bien, en el caso que se analiza los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalístícas practicaron un allanamiento en un inmueble ubicado en la avenida principal de Chichiriviche, sector Isla Larga, en una casa de color verde con rejas azules, con media pared de lajas, donde se constituyó una comisión, procediendo a tocar la puerta, siendo recibidos por los ciudadanos JOSE ALEXANDER WUELMAN GUANIPA Y MILONA MARQUEZ JOSÉ ELIMELE, quienes permitieron el libre acceso a la referida casa en compañía de dos testigos ciudadanos: MORENO GRIMAN ALEXIS RAFAEL Y FRANGIER ALEXANDER SOTO LEÓN, donde procedieron a realizar una minuciosa búsqueda en el inmueble, encontrando en una habitación ubicada alfinal del pasillo, debajo de un colchón, un envoltorio de regular tamaño denominado comumnete marihuana, elaborado en cinta adhesiva de color negro, amarillo y marrón, contentivo en su interior de restos vegetales, no encontrando ningún otro elemento de interés criminalístico.
Ahora bien, cuestiona la defensa que este allanamiento se efectuó con ocasión de una investigación previa que estaba realizando el Ministerio Público, por lo cual no debió presentar a sus defendidos por la presunta comisión de un delito flagrante, sino que en todo caso debió solicitar una orden de aprehensión conjuntamente con la orden de allanamiento, cuestión que en nada afecta, en criterio de quienes deciden, el procedimiento practicado ni desvirtúa la aprehensión en delito flagrante de los imputados, ya que el Ministerio Público cumplió con la exigencia legal al solicitar la orden de allanamienmto ante el tribunal de Control, por lo que al encontrar la comisión que practicó dicho allanamiento sustancias ilícitas en una de las habitaciones, se materializó la comisión de un delito flagrante, en tanto y en cuanto al estar esa sustancia oculta debajo de un colchón dentro del inmuble, se subsumió dentro del supuesto o previsión legal contenido en el artículo 31 de la Ley que rige la materia de drogas, lo que autorizaba a los funcionarios a detener a las personas presentes para evitar la continuación del delito.
Obsérvese que, incluso, la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia ha asentado doctrina jurisprudencial respecto de este asunto, ante denuncias que se han efectuado ante la misma por la práctica de allanamientos sin orden judicial, donde han fijado el criterio que ante los supuestos de comisión de delitos flagrantes quedan los funcionarios relevados de cumplir con las exigencias legales para su práctica, de las contenidas en el artículo 210 que se analiza para impedir la comisión del hecho punible o su continuación, máxime como en el caso de autos, cuando con ocasión de la práctica de una allanamiento legal se descubre la comisión de un delito que flameaba, en el sentido de que se encontraba oculto y al tratarse de sustancias ilícitas, de prohibido por parte del Estado Venezolano, estaban obligados los funcionarios a detenerlos preventivamente y colocarlos a la orden del Ministerio Público para que éste a su vez los presentara ante el Tribunal de Control, como en efecto se hizo.
En cuanto a la denuncia del defensor de que sus defendidos fueron oídos en la Audiencia de Presentación 65 horas después de efectuadas sus aprehensiones, debe señalarse que conforme al Acta Policial se evidencia que la aprehensión de los imputados de efectuó aproximadamente a las 5 horas de la tarde del día jueves 16/04/2009, siendo puestos a la orden del Ministerio Público en esa misma fecha aproximadamente a las 5:50 horas de la tarde, quien los presentó ante el Tribunal de Control en fecha 18/04/2009 a las 3:30 pm, el cual recibió la solicitud y fijó la audiencia para el día 19 de abril a las 10:00 de la mañana, celebrándose la misma en la fecha y hora acordada, por lo que, conforme a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual “…la libertad personal es inviolable; en consecuencia 1.Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial a menos que sea sorprendida in fraganti. En esta caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de 48 horas a partir del momento de la detención…”.
Aplicando esta norma al caso de autos se verificó que el Ministerio Público no la vulneró al haber presentado a los imputados ante el Juez de Control dentro del lapso de las 48 horas al que alude este artículo, al constatarse como antes se estableció, que sus aprehensiones se produjeron a las 3 y 30 horas de la tarde del día 16/04/2009 y que el Ministerio Público lo presentó ante el Juez el 18 de abril a las 3 y 30pm, no indicando la norma que el imputado aprehendido deba ser oído en dicho lapso sino que deber ser llevado ante la autoridad judicial en dicho lapso, siendo que, como es de todos conocidos al llegar una asunto penal por flagrancia a un Tribunal de Control, debe éste proceder a fijar la audiencia librando las respectiva boletas de notificación al Ministerio Público y a la Defensa, lo cual implica un trámite e inversión de tiempo para su redacción y remisión para su práctica a la oficina del alguacilazgo, lo que conlleva a que en todo caso el imputado sea oído por el Tribunal casi siempre fuera de ese lapso; queriendo destacar esta Corte de Apelaciones que la exigencia de la norma en cuanto a que los imputados sean llevados ante la autoridad judicial en u tiempo no mayor de 48 horas se cumplió en el presente asunto, motivo por el cual se declara sin lugar esta denuncia. Así se decide.
Por último, en cuanto al alegato de la defensa que en el presente caso debió imputarse formalmente a sus defendidos y más concretamente al propietario de la vivienda, ciudadano CESAR RAMÓN GÓMEZ LUGO, por virtud de la investigación que adelantaba el Ministerio Público, tal alegato se desvanece ante la circunstancia de haber sido aprehendidos sus defendidos bajo la comisión de un delito flagrante, por lo cual al haberse declarado la continuación del proceso por los trámites del procedimiento ordinario, el Ministerio Público tendrá la oportunidad de imputarlos hasta antes de la presentación del acto conclusivo correspondiente tal cual lo dictaminó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cuando en Sentencia N° 893 del 6 de julio de 2009, que dispuso:
“Por otro lado, en torno a la imputación fiscal, la Sala igualmente ha diferenciado, tomando en cuenta la naturaleza del procedimiento penal, la oportunidad en la cual el Ministerio Público debe realizar el acto de imputación fiscal. En efecto, dependiendo si el proceso penal es ordinario o especial en flagrancia, el acto de imputación formal se realiza en distintas oportunidades, en procura al cumplimiento del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así pues, en el procedimiento especial de flagrancia y como lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el aprehendido en flagrancia debe ser presentado por el Ministerio Público ante el juez de control, a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión y dependiendo de lo que se evidencie de dicha aprehensión, el fiscal solicitará al juez la aplicación del procedimiento breve o del procedimiento ordinario.
El delito flagrante tiene como prueba el hecho de la comisión, por lo que obviamente se prescinde de la fase preparatoria o de investigación, prevista en el procedimiento ordinario.
Así tenemos que, en el caso de un proceso que se inició en virtud de la detención en flagrancia de la persona, la imputación fiscal queda cumplida en el acto de la audiencia oral establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la calificación de flagrancia comporta el procedimiento abreviado, en el cual se obvia la fase de investigación. (vid sentencia N° 1901/08, caso: Teofil Martinovic).
Además, en reciente data, la Sala asentó, respecto a la presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la imputación fiscal que realiza el Ministerio Público, lo siguiente:
Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece (vid. sentencia 276/09, caso: Juan Elías Hanna Hanna).

En cambio, en el procedimiento ordinario, bien si se inicia al tener el Ministerio Público el conocimiento del delito por cualquier medio, la imputación fiscal ineludiblemente debe llevarse a cabo en el curso de la investigación, cumpliendo dicha imputación, con los requisitos establecidos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal (vid sentencia N° 1901/08, caso: Teofil Martinovic).
Así pues, respecto del acto de imputación fiscal en el proceso penal ordinario, la Sala ha señalado que no necesariamente la misma debe llevarse a cabo antes de dictar una orden de aprehensión o la medida de privación judicial preventiva de libertad. La obligación de imputar al investigado, dentro del proceso penal ordinario (salvo que se haya celebrado la audiencia de presentación de imputado y no exista algún hecho nuevo relevante o algún cambio sustancial de la calificación jurídica), puede realizarse durante la etapa de investigación, y antes de concluirse dicha etapa, bien sea a través de la presentación de la acusación, del decreto de archivo de las actuaciones o de solicitud de sobreseimiento.
En consecuencia y por aplicación de esta doctrina de la Sala en el presente caso, el Ministerio Público tendrá hasta antes de la presentación del acto conclusivo y en plena fase preparatoria o de investigación, la oportunidad de imputar formalmente a los procesados de autos, siendo pertinente señalar que lo que no podrá hacer es presentar el acto conclusivo sin haberlos imputado formalmente, razón suficiente para que se declare sin lugar este motivo del recurso. Así se decide.
Como tercera denuncia la defensa alega la falta de juramentación de la defensa, por cuanto en el Acta de Audiencia de Presentación la Juzgadora no juramentó al Defensor Público Décimo, Abogado Alberto Pérez, quien aceptó la defensa más no prestó el juramento de Ley, por lo cual solicita anular toas las actuaciones realizadas en el presente caso conforme a lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.
Respecto de este punto considera oportuno esta Corte de Apelaciones realizar las siguientes consideraciones:
Ciertamente uno de los derechos del imputado de los actos iniciales del proceso está consagrado en el ordinal tercero del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, de ser asistido desde los actos iniciales de la investigación por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un Defensor Público. Así, establece el artículo 137 que el imputado tiene derecho a nombrar un abogado de su confianza como defensor y si no lo hace el Juez le designará un Defensor Público desde el primer acto del procedimiento o perentoriamente, antes de prestar declaración.
Por otra parte el artículo 139 establece que una vez designado el defensor por cualquier medio, éste deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta, previendo además que el Juez deberá tomarle el juramento dentro de las 24 horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado. En tal sentido cabe destacar que el defensor que deberá juramentarse ante el Juez de Control es el Defensor Privado que designe el imputado o sus parientes y no el Defensor Público Penal, ya que éste se juramenta ante el Tribunal Supremo de Justicia para el desempeño de sus funciones, funciones que constituyen una función pública, quedando facultados para intervenir en los procesos y en la materias propias de su competencia, al igual que acontece con los peritos que intervienen en los procesos cuando los mismos quedan exceptuados por ley de prestar juramento ante el Juez cuando se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal quienes para el ejercicio de sus funciones sólo se requiere la designación que al efecto realice su superior inmediato.
En este orden de ideas valga señalar que al Tribunal Supremo de Justicia le corresponde la dirección, el gobierno y la administración del Poder Judicial, la inspección y vigilancia de los Tribunales de la República y de las Defensorías Públicas, conforme a lo previsto en el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que demuestra que para su actuación en el proceso penal basta su designación y juramentación ante la Máxima Instancia Judicial del país, razón suficiente para que esta Corte de Apelaciones declare sin lugar este alegato de la Defensa. Así se decide.
Por todo lo antes expuesto esta Corte de Apelaciones concluye que lo procedente en el presenta caso es declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa de los procesados y en consecuencia confirma la decisión dictad por le Juzgado Segundo de Control de la Extensión de Tucaras de este Circuito Judicial Penal que acordó la privación judicial preventiva de libertad de los imputados por la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así se decide

DISPOSITIVO

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abogado CARLOS ALBERTO LA CRUZ ALASTRE, en su condición de Defensor Privado de los imputados CÉSAR SIMÓN GÓMEZ LUGO, JOSÉ ALEXANDER WUERMAN GUANIPA y JOSÉ ELÍMENES MOLINA MÁRQUEZ, contra la decisión emitida en fecha 19 de Abril de 2009 por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Tucacas, en la que se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte, de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. En consecuencia, SE CONFIRMA dicha decisión. Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.

ABG. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR Y PRESIDENTE

ABG. ANTONIO ABAD RIVAS
JUEZ TEMPORAL Y PONENTE

ABG. MARLENE MARÍN DE PEROZO
JUEZA TITULAR

ABG. MAYSBEL MARTINEZ GARCIA
SECRETARIA

En esta fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IP01R2009000482