TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 20 de Enero de 2009
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2009-000002
ASUNTO : IP01-R-2009-000002

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, presidido por la Abogada SOBEIDY SANGRONIS, a fin de resolver sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto con base en lo establecido en el numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 448 eiusdem, por el Abogado LUIS FELIPE RUBIO THOMPSON, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.525.070, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 42.776, con domicilio procesal en la ciudad de Punto Fijo, del Municipio Autónomo Carirubana de este Estado, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NÉSTOR MONTIEL, sin identificación personal en el escrito recursivo, pero de las actuaciones se evidencia que es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 13.143.682, casado, de oficio vigilante, residenciado en el sector Santa Elena, Motel Holywood, sector Alí Primera, Punto Fijo, Estado Falcón, contra el auto dictado en fecha 15 de agosto de 2008 por el referido Juzgado, mediante el cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, conforme a lo establecido en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal.
El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 9 de enero de 2009, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

La Corte para decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación, observa:
Para la declaratoria de admisibilidad del recurso de apelación, debe la Corte de Apelaciones realizar una revisión exhaustiva a los términos en que ha sido ejercido el recurso, en cuanto a verificar las circunstancias de forma (escrito y fundamentación del agravio), tiempo (temporaneidad en su interposición), legitimación y acto impugnable (impugnabilidad objetiva), descartando a su vez las causales de inadmisibilidad que consagra el artículo 437 del texto adjetivo penal, toda vez que la falta de fundamentación del agravio es causal de inadmisibilidad, conforme a doctrina de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la última de las cuales asentó, en sentencia del 05/05/2005, N° 747 lo siguiente:

“…es igualmente cierto que la alzada penal declaró inadmisible el recurso de apelación, razón por la cual no entró a la valoración del fondo de la impugnación. Sin embargo, debe advertirse que tal pronunciamiento de la Corte de Apelaciones estuvo fundamentado en serias deficiencias en el planteamiento del recurso en referencia, imputables a la recurrente; por tal razón, no podían pretender los demandantes de autos el replanteamiento, ahora en sede constitucional, de los agravios que denunciaron en la apelación, por cuanto éste era un medio judicial preexistente mediante el cual pudieron obtener, oportunamente y mediante el correcto planteamiento del recurso, una adecuada respuesta al reclamo de tutela a sus derechos fundamentales que, según alegaron, fueron vulnerados por la predicha decisión de la legitimada pasiva. Debe concluirse, en definitiva, que si la apelación no constituyó un medio eficaz para la obtención de la respuesta a la cual aspiraban los recurrentes, ello fue por causa imputable enteramente a los mismos…”.

Por otra parte, la fundamentación del agravio demuestra el interés de recurrir, estableciendo la misma Sala, en sentencia N° 299 del 29/02/2008, la siguiente doctrina:
… Ahora bien, a pesar de lo precisado precedentemente, no evidencia esta Sala, del examen de la decisión impugnada, que la misma adolezca de visos de inconstitucionalidad.
En efecto, entre los requisitos subjetivos de admisibilidad del recurso de apelación se encuentra el interés para recurrir. Es evidente que si no existe interés directo, la actividad impugnativa de la parte carecería de un motivo que justifique una utilidad procesal.
Desde un punto de vista objetivo, para que exista un interés, la resolución que se ataca debe tener un contenido desfavorable para el impugnante, a los efectos del ordenamiento jurídico, concretamente, y no según su apreciación subjetiva. Es lo que se conoce en el lenguaje procesal como agravio o gravamen.
El gravamen es el fundamento de la impugnación. Las partes o los terceros en un proceso impugnan cuando se han visto agraviados, perjudicados con una resolución judicial o actuación o diligencia. El gravamen es el interés que habilita para ejercer un medio de impugnación. Clásica es la definición dada por el profesor Fairén Guillén quien afirmó que el gravamen, en los recursos, es la diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo concedido en la resolución por el tribunal…

Sentado lo anterior, procede esta Alzada a verificar los presupuestos cumplidos para el pronunciamiento que proceda y así se observa:

Primero: Que el auto que acuerda la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado es recurrible, conforme a lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal numerales 4° y 5°, constatándose que el recurso fue interpuesto por quien está legitimado para ello, al tratarse de la Representación de la defensa técnica del imputado, conforme a lo establecido en el artículo 433 eiusdem.
Segundo: Que el a quo luego de la interposición del recurso acordó emplazar al Fiscal Sexto del Ministerio Público para que le diera contestación al mismo. Al folio 01 de las actas procesales se hace constar que el recurso de apelación fue interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo en fecha 10 de Octubre de 2008, verificándose de las actuaciones que los días transcurridos desde la data de la publicación de la decisión impugnada hasta la fecha de interposición del recurso, el mismo lo fue de manera temporánea, toda vez que la decisión objeto del recurso fue dictada el día 18 de agosto de 2008, libradas boletas de notificación a las partes, las cuales fueron notificadas de la siguiente manera: el Abogado defensor recurrente el 10-09-2008 y el Representante del Ministerio Público el 18 de agosto de 2008; boletas que fueron agregadas a los autos así: la del Defensor el 17 de septiembre de 2008 y la del Fiscal Sexto del Ministerio Público el 06 de octubre de 2008, y el recurso fue ejercido el 10 de Octubre de 2008, esto es, en la oportunidad correspondiente, que lo era dentro de los cinco días siguientes a la constancia en autos de la última de las notificaciones, lo que evidencia su interposición anticipada, demostrativo del interés que la parte tiene de recurrir del fallo que le causó agravio.
Igualmente se tiene que al folio 38 del Expediente riela boleta de notificación dirigida y suscrita por el Fiscal emplazado, de fecha 31 de Octubre de 2008; la cual fue agregada a las actas procesales el 25/11/2008, tal como se constata al folio 40, dictando el Tribunal de la causa un auto donde ordena remitir el presente cuaderno del recurso de apelación en fecha 15 de diciembre de 2008, librando el oficio N° 2C-3971-2008 en la misma fecha, siendo recibido el asunto en esta Instancia Superior Judicial el día 09 de Enero de 2009.

Asimismo, se observa que la parte recurrente fundamentó su declaración de impugnación, a través de escrito, cumpliendo con la exigencia prevista en la norma contenida en el artículo 448 eiusdem, toda vez que ésta determina el ámbito del agravio y, por tanto, es el límite del recurso, lo que a su vez delimita la competencia de esta Alzada para resolver la apelación, conforme a lo establecido en el artículo 441 del texto adjetivo penal, al señalar el recurrente:

… Con fundamento en lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 448 eiusdem, interpongo formal escrito de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, mediante la cual acordó decretar medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego, de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.
Primero. En la referida audiencia de presentación esta defensa se opuso al requerimiento realizado por la representante de la Vindicta Pública y a la medida decretada por el Tribunal quo, y en su defecto adujo que dicha decisión judicial debió decretarse libertad plena de su defendido, toda vez que las actas que conforman el presente expediente no riela la respectiva experticia del arma, que es la que permite dar por demostrado el cuerpo del delito, sino que el a quo suple la misma con un registro del acta de cadena de custodia. Un procedimiento efectuado sin testigos que puedan avalar los dichos de los gendarmes, un procedimiento que se desplegó sin una orden de allanamiento, no cumpliendo lo pautado en el artículo 210 eiusdem, lo que hace necesariamente la declaratoria de nulidad del mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 190 y 191 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente esta defensa considera que no está configurado el Porte Ilícito de Arma de Fuego, ya que la misma posee un porte legal, el cual fue puesto de manifiesto en la audiencia respectiva y a pesar de no dejar constancia de la misma anexó copia simple para que surta sus efectos ante esta digna Corte de Apelaciones. Esta defensa esboza a su vez que a mi defendido no se le incautó arma alguna en su poder, ya que de acuerdo a la circunstancia de la aprehensión por los funcionarios actuantes, tal como riela en el expediente, la misma arma fue incautada en un cajón y no en poder de mi defendido: “… observa esta Instancia Judicial que dichos elementos de convicción, hacen presumir la participación del imputado en el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.
A este respecto, del contenido de esta interposición de la primera denuncia, en lo atinente a la existencia de la experticia técnica, en efecto, se observa que si bien se encuentra acreditado la incautación de un objeto que hasta el momento se ha catalogado como arma de fuego, no existe una experticia técnica que permita dar por demostrado el cuerpo del delito en este caso, ya que dicha experticia es el único medio capaz de acreditar la existencia física del objeto y sus características esenciales, como tipo de arma, si es un arma propiamente dicha y el calibre de la misma.
En este sentido, en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal del 28/09/2004, con Ponencia Blanca Rosa Mármol de León estableció lo siguiente: …ómissis…
El artículo 273 reformado del Código Penal expresa…ómissis…
El artículo 274 del Código Penal establece…ómissis…
El artículo 276… 278… 278…ómissis.
El artículo 3 de la Ley sobre Armas y Explosivos reza…ómissis…
De la lectura de las normas transcritas resulta evidente que para la comprobación del cuerpo del delito de porte ilícito de arma es indispensable la experticia correspondiente que determine que tal objeto es un objeto propio para maltratar o herir, como lo define el artículo 274 del Código Penal transcrito y que requiere para su porte un permiso, de conformidad con la ley que rige la materia…
Más aún, de la lectura del artículo 279 del Código Penal, no queda la menor duda de que para la configuración de cualesquiera de los supuestos señalados en dicha norma se necesita la comprobación de la existencia del arma, pues la sanción de tales hechos acarrea la pena prevista en el Código Penal y el decomiso del arma en cuestión. Y por cuanto tal extremo no puede suplirse con las declaraciones de testigos, pues es indispensable como señaló la experticia sobre el arma, sin dicha prueba es imposible dar por comprobado el delito de porte ilícito de arma y condenarse por ello al acusado. Las declaraciones de los testigos sirven para demostrar la comisión del delito con arma, pero no para dar por demostrado sólo con eso la comisión del delito autónomo de Porte Ilícito de Arma de Fuego…
Por ello, siguiendo este criterio explanado por nuestro Máximo Tribunal y por cuanto este juzgador considera que no está plenamente determinada la conducta típica por imposibilidad de realizar esta labor por la falta de experticia respectiva, a de tenerse que en el caso bajo estudio no se configura el primer elemento del delito, esto es una conducta típica, en consecuencia, no se acredita el primer elemento necesario para que se decrete la medida de privación de libertad o medida cautelar, esto es la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no esté evidentemente prescrita.
SEGUNDO: La falta de motivación en la presente decisión, ya que el Tribunal a quo, al decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar de indicar los tres requisitos previsto en el citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no hace su análisis ni motiva el peligro de fuga o de obstaculización a la investigación, obviando por demás que la aplicación de la mencionada norma deviene de los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad.
En tal sentido, debe establecerse que el legislador previene en el Código Orgánico Procesal Penal que, tanto para el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la detención preventiva como para la privación judicial preventiva de libertad, deben concurrir los tres extremos contenidos en el 250, vale decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no esté evidentemente prescrita; Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en su comisión, y las presunción razonable por la apreciación de las circunstancias de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización.
Ahora bien, en este respecto el Dr. Eric Pérez sarmiento, en su Obra “La Privación de Libertad en el Proceso Venezolano”…ómissis…
De modo que, establece el citado autor, que para proceder las medidas cautelares sustitutivas en (sic) contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal es necesaria la concurrencia de de los fundamentos que se requieren para la privación judicial preventiva de libertad establecidos en el artículo 250 eiusdem, en lo que respecta a la acreditación de un hecho como punible o en cuanto a la prescripción, en cuanto a la participación en el hecho o en cuanto al peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.
Ha sido criterio reiterado de nuestra digna Corte de Apelaciones la cual ha establecido que, para la aplicación de la normativa contemplada en el artículo 256 eiusdem, vale decir, la aplicación de medidas cautelares de coerción personal, deben concurrir los tres requisitos requisitos exiguidos para la aplicación de la medida cautelar privativa de libertad, establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuales son: el primero es que el juez debe verificar que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; el segundo: constatar la existencia de Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión del hecho punible y tercero, que exista una presunción grave en cuanto al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
Estos requisitos, como antes se estableció, deben concurrir o estar presentes para que el juez declare la procedencia de dicha medida de coerción personal en el auto motivado recurrido.
Ahora bien, establece la juez de la recurrida en su decisión lo siguiente: …ómissis…

De modo que se evidencia que la decisión anterior que para la aplicación de la medida cautelar impuesta al imputado, contentiva (sic) de la presentación periódica ante el tribunal, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal ordinal 3°, fue aplicada tomando en consideración que existen suficientes elementos de convicción, para presumir que el referido imputado es autor o partícipe del hecho el cual se le imputa, contraviniendo con esta consideración lo contemplado en el encabezado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: …ómissis…
De manera que, analizado el criterio anterior, y la decisión emanada del a quo, se desprende que la Jueza al decretar la medida cautelar sustitutiva contemplada en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, lo realizó sin atender a la concurrencia de los tres elementos antes señalados, tal y como se evidencia de su decisión, cuando indica que: “… no existiendo la presunción del peligro de fuga en vista de la posible pena a imponer, su arraigo en la localidad, debiendo en lugar decretar dicha medida cautelar juzgar al imputado en estado de libertad”.
Sobre la obligación de motivación de los fallos judiciales la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha determinado en sentencia N° 1893 del 12/08/2002, lo siguiente: …ómissis…
Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantías de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, lo cual en el proceso penal debe acercarse a la verdad de los hechos, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal….
Por todos los alegatos aquí expuestos es que ocurro como formalmente lo hago en defensa de los derechos y garantías que les competen a mi defendido, conforme a la ley y en busca de una justa justicia, siendo esta el norte de nuestro novedoso sistema acusatorio y en el cual debe prevalecer la imparcialidad en forma equitativa, ajustada a derecho y siempre objetiva, es lo que me llevan a considerar como defensor y el por qué de la explanación de las dos denuncias anteriormente señaladas, que el auto decretado o decisión dada por la juez en la audiencia especial de presentación viola directa y flagrantemente elementales principios de derecho así como garantías constitucionales y legales, el debido proceso, la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes, amén de manifiestamente inmotivada. Así mismo solicito que el presente recurso sea admitido y declarado con lugar, con las resultas esperadas, revocando dicho auto y acordando la libertad plena de mi defendido, garantizándole la presunción de inocencia de la que está investido y el juzgamiento en libertad…

En consecuencia, se dan por cumplidos los requisitos de legitimidad, temporalidad del recurso y acto impugnable, al establecerse cada denuncia por separado, fundar el agravio, señalar la norma legal infringida e indicar la solución que se pretende. Por otra parte, se observa que la decisión recurrida no se encuentra subsumida en los supuestos legales establecidos por el legislador para la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de apelación, conforme a lo previsto en el artículo 437 del texto adjetivo penal.

En otro orden de ideas, la Sala observa la existencia de una injustificable demora procedimental en el trámite y sustanciación del presente recurso de apelación, por parte del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Control de la aludida extensión de este Circuito Judicial Penal, por cuanto transcurrió un tiempo superior a las 24 horas que prevé el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal para la remisión del mismo a esta Instancia Superior Judicial, tal como se dejó establecido en el segundo capítulo de este fallo, situación que está en franca contravención al deber de cumplir los lapsos procesales legalmente establecidos y, por ende, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, máxime cuando esta Corte de Apelaciones ha realizado en varias oportunidades llamadas de atención al mencionado Tribunal por el mismo motivo, tal como ocurrió en los asuntos penales Nros. IP01-R-2009-000001 e IP01-R-2009-000004, cuando expresamente se le advirtió en la primera de las mencionadas:
ADVERTENCIA AL TRIBUNAL DE INSTANCIA
Llama la atención esta Corte de Apelaciones a la Abogada SOBEIDY SANGRONIS OJEDA, Jueza del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión de Punto Fijo, toda vez que se evidenció de la certificación del cómputo de las audiencias transcurridas ante dicho Despacho Judicial que, desde la fecha de interposición del recurso y del emplazamiento efectuado al Representante del Ministerio Público, el cual no dio contestación al mismo y la fecha en que acordó remitir las actuaciones a este Tribunal Colegiado, transcurrieron CUARENTA Y CUATRO DÍAS HÁBILES, cuando el Código Orgánico Procesal Penal dispone en el artículo 449, que: “Presentado el recurso, el juez emplazará a las otras partes para que lo contesten dentro de tres días…. Transcurrido dicho lapso, el Juez, sin más trámite, dentro del plazo de veinticuatro horas, remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones…”.
En consecuencia, se insta al A quo a los fines de que evite en lo adelante el proceder observado y tenga en cuenta el deber que tiene de cumplir los lapsos preestablecidos por el legislador, lo cual no es más que la concreción del principio del debido proceso en cuanto al derecho que tienen los justiciables de ser juzgados dentro del plazo razonable que consagra el artículo 49.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Por ello, esta Sala acuerda remitir copia certificada de las actuaciones contenidas en este cuaderno de apelación y del presente auto a la Inspectoría General de Tribunales a los fines de que se determine la responsabilidad disciplinaria a que haya lugar, ante el retardo judicial observado durante el trámite del recurso de apelación. Así se decide.
DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara ADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el LUIS FELIPE RUBIO THOMPSON, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NÉSTOR MONTIEL, ambos arriba identificados, contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo, mediante el cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, conforme a lo establecido en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Remítase copia certificada de las actuaciones contenidas en este cuaderno de apelación y del presente auto a la Inspectoría General de Tribunales a los fines de que se determine la responsabilidad disciplinaria a que haya lugar, ante el retardo judicial observado durante el trámite del recurso de apelación. Líbrese oficio.
Regístrese, déjese copia, publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 20 días del mes de enero de 2009. Años: 198° y 149°.

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

ANTONIO ABAD RIVAS MARLENE MARÍN DE PEROZO

JUEZ TEMPORAL JUEZA TITULAR

MAYSBEL MARTÍNEZ
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria

Resolución Nº IG012009000022