TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 28 de Enero de 2009
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2009-000002
ASUNTO : IP01-R-2009-000002

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver las presentes actuaciones, por motivo del recurso de apelación interpuesto por el Abogado LUIS FELIPE RUBIO THOMPSON, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.525.070, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 42.776, con domicilio procesal en la ciudad de Punto Fijo, del Municipio Autónomo Carirubana de este Estado, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NÉSTOR MONTIEL, sin identificación personal en el escrito recursivo, pero de las actuaciones se evidencia que es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 13.143.682, casado, de oficio vigilante, residenciado en el sector Santa Elena, Motel Holywood, sector Alí Primera, Punto Fijo, Estado Falcón, contra el auto dictado en fecha 15 de agosto de 2008 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, conforme a lo establecido en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal.
El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 9 de enero de 2009, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.
En fecha 20 de enero de 2009 el recurso de apelación fue declarado admisible, motivo por el cual, estando en la oportunidad de resolver el fondo de la cuestión planteada, esta Corte de Apelaciones lo hace en los términos que siguen:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se observa que la parte recurrente fundamentó su declaración de impugnación contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, mediante la cual acordó decretar medida cautelar sustitutiva de libertad en contra de su defendido, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Porte Ilícito de Arma de Fuego, de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en primer lugar, por la inexistencia de la experticia de reconocimiento legal al arma de fuego que demostrara el cuerpo del delito, para lo cual expresó:

Que en la referida audiencia de presentación se opuso al requerimiento realizado por la representante de la Vindicta Pública y a la medida decretada por el Tribunal A quo, y en su defecto adujo que en dicha decisión judicial debió decretarse la libertad plena de su defendido, toda vez que las actas que conforman el presente expediente no riela la respectiva experticia del arma, que es la que permite dar por demostrado el cuerpo del delito, sino que el a quo suple la misma con un registro del acta de cadena de custodia, considerando que un procedimiento efectuado sin testigos que puedan avalar los dichos de los gendarmes, un procedimiento que se desplegó sin una orden de allanamiento, no cumpliendo lo pautado en el artículo 210 eiusdem, hace necesariamente la declaratoria de nulidad del mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 190 y 191 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente la defensa consideró que no está configurado el Porte Ilícito de Arma de Fuego, ya que la misma posee un porte legal, el cual fue puesto de manifiesto en la audiencia respectiva y a pesar de no dejar constancia de la misma, anexó copia simple para que surta sus efectos ante esta digna Corte de Apelaciones.
La defensa esboza a su vez que a su defendido no se le incautó arma alguna en su poder, ya que de acuerdo a la circunstancia de la aprehensión por los funcionarios actuantes, tal como riela en el expediente, la misma arma fue incautada en un cajón y no en poder de su defendido, estableciendo el Tribunal: “… observa esta Instancia Judicial que dichos elementos de convicción, hacen presumir la participación del imputado en el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal…”
Explicó que, respecto del contenido de esta interposición de la primera denuncia, en lo atinente a la existencia de la experticia técnica, se observa que si bien se encuentra acreditado la incautación de un objeto que hasta el momento se ha catalogado como arma de fuego, no existe una experticia técnica que permita dar por demostrado el cuerpo del delito en este caso, ya que dicha experticia es el único medio capaz de acreditar la existencia física del objeto y sus características esenciales, como tipo de arma, si es un arma propiamente dicha y el calibre de la misma.
Invocó sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal del 28/09/2004, con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León que estableció lo siguiente:

“… De lo anteriormente expuesto se evidencia que el acusado FELIPE GABINO RIVAS APARICIO se le condenó por el delito de HURTO CALIFICADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, a pesar de no existir en autos la experticia en la cual se comprueba la materialidad de tal arma de fuego.
Considera la Sala que para que se configure el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el artículo 278 del Código Penal, se requiere la comprobación de la existencia del arma…”
Citó la parte recurrente el contenido de los artículos siguientes del Código Penal como fundamentos del recurso de apelación, en los términos que siguen:

Artículo 273: Son armas, en general, todos los instrumentos propios para maltratar o herir; más, para los efectos de este Capítulo, sólo se considerarán como tales las que se enuncian en la Ley citada en el artículo anterior.

Artículo 274: El comercio, la importación, la fabricación, el porte, la posesión, el suministro y el ocultamiento de las armas clasificadas como de guerra según la Ley sobre Armas y Explosivos y demás disposiciones legales concernientes a la materia, se castigarán con pena de prisión de cinco a ocho años.

Artículo 276: El comercio, la importación, la fabricación y el suministro de las demás armas que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Ley sobre Armas y Explosivos, se castigarán con pena de prisión de cinco a ocho años.

Artículo 278: En los casos previstos en los artículos 274, 276 y 277, las armas materia del proceso se confiscarán y se destinarán al parque nacional.
Artículo 279: No incurrirán en los delitos y penas establecidos en los artículos 277 y 278 los militares en servicio, los funcionarios de policía, los resguardos de aduanas, ni los funcionarios o empleados públicos que estuvieren autorizados para tenerlas o portarlas por las leyes o reglamentos que rijan el desempeño de sus cargos.

Igualmente, transcribió el artículo 3 de la Ley sobre Armas y Explosivos, conforme al cual:
Son armas de guerra todas las que se usen o puedan usarse en el Ejército, la Guardia Nacional y demás Cuerpos de Seguridad, para la defensa de la Nación y resguardo del orden público, tales como: cañones, obuses, morteros, ametralladoras, fusiles¬, carabinas y mosquetones; pistolas y revólveres de largo alcance; y, en general, todas aquellas armas que pudieren ser útiles en la guerra, de todas clases y calibres, de un tiro, de repetición, automáticas y semiautomáticas y sus respectivas municiones y aparejos para ponerlas en actividad; sables, espadas, espadines, lanzas y bayonetas; aparatos lanza¬llamas; bombas, granadas de mano; gases y sustancias agresivas, así como las armas y dispositivos que puedan arrojarlos o los envases que puedan contenerlos.
Quedan comprendidas entre las armas de guerra a que se refiere este artículo, todas las que sean de la misma especie de la que son actual propiedad de la Nación y de las que figuran en armamentos de guerra de otras Naciones, aún cuando no existan en el Parque Nacional.

De las normas transcritas, estimó la Defensa que resulta evidente que, para la comprobación del cuerpo del delito de porte ilícito de arma, es indispensable la experticia correspondiente, que determine que tal objeto es un objeto propio para maltratar o herir, como lo define el artículo 274 del Código Penal transcrito y que requiere para su porte un permiso, de conformidad con la ley que rige la materia. Más aún, argumentó, de la lectura del artículo 279 del Código Penal, no queda la menor duda que, para la configuración de cualesquiera de los supuestos señalados en dicha norma, se necesita la comprobación de la existencia del arma, pues la sanción de tales hechos acarrea la pena prevista en el Código Penal y el decomiso del arma en cuestión y por cuanto tal extremo no puede suplirse con las declaraciones de testigos, pues es indispensable la experticia sobre el arma, sin dicha prueba es imposible dar por comprobado el delito de porte ilícito de arma y condenarse por ello al acusado, que las declaraciones de los testigos sirven para demostrar la comisión del delito con arma, pero no para dar por demostrado sólo con eso la comisión del delito autónomo de Porte Ilícito de Arma de Fuego.

Por ello, siguiendo el criterio explanado por nuestro Máximo Tribunal y por cuanto considera que no está plenamente determinada la conducta típica por imposibilidad de realizar esa labor por la falta de experticia respectiva, a de tenerse que en el caso bajo estudio no se configura el primer elemento del delito, esto es una conducta típica, en consecuencia, no se acredita el primer elemento necesario para que se decrete la medida de privación de libertad o medida cautelar, esto es la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no esté evidentemente prescrita.

La Corte de Apelaciones para decidir observa: Que efectivamente se ha elevado a su conocimiento un recurso de apelación, ejercido contra un auto que decretó la imposición de medida cautelar sustitutiva a la privación preventiva de libertad, por cuanto el delito por el cual se juzga al imputado de autos es de Porte Ilícito de Arma de Fuego, el cual, según estima la Defensa, requiere para su comprobación la existencia de la experticia de Reconocimiento Legal respectiva, por lo cual cita doctrina jurisprudencial al respecto, sentada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, juzgando esta Corte de Apelaciones realizar las siguientes consideraciones:
El proceso penal que rige actualmente en nuestro país observa, entre otros, como un principio rector, el de “afirmación de la libertad”, conforme al cual las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, debiendo ser interpretadas restrictivamente, siendo su aplicación proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda imponerse. Este principio se encuentra regulado en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, así:
Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.

Esta norma orienta al juzgador, respecto a la posición que deberá asumir en cuanto a la petición de imposición al imputado de una medida de coerción personal, especialmente, cuando proceda a verificar la acreditación de los tres elementos concurrentes contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y más concretamente, cuando indague si verdaderamente se encuentra ante la presencia de un hecho punible, cuya acción penal no esté evidentemente prescrita, ya que con base a esta acreditación podrá determinar cuál es la pena o medida de seguridad prevista por el legislador para el mismo.

Responden entonces las medidas de coerción personal, a la necesidad de aseguramiento del imputado para su comparecencia a los actos subsiguientes del proceso, una vez que son acordadas, siendo la más aflictiva, la medida de privación judicial preventiva de libertad, que sólo podrá ser impuesta cuando concurran los extremos contenidos en los artículos 250, 251 o 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para los casos de constatación del peligro de fuga o de obstaculización.

En consecuencia, cabe advertir, además, que en la audiencia de presentación que se celebra para oír al imputado, resolverá el Tribunal sobre mantener, revocar o sustituir la medida de coerción personal impuesta, prima facie al imputado, bien por virtud de la aprehensión de su persona en delito flagrante o bien, por virtud de la ejecución de una orden judicial de aprehensión, conforme a lo previsto en los artículos 373 y 250 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal.
En el caso que se analiza, verifica esta Instancia Superior Judicial que el Juzgado Segundo de Control de la Extensión Punto fijo de este Circuito Judicial Penal decretó en contra del imputado NÉSTOR MONTIEL, por solicitud de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, prevista en numeral 3° del artículo 256 del texto penal adjetivo, por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, al considerar:
… que existe la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no está evidentemente prescrita, que merece pena privativa de libertad, como es el portar un arma de fuego sin la permisología respectiva, existiendo suficientes elementos de convicción, como se evidencia del Acta Policial de fecha 13 de Agosto de 2008, levantada por los funcionarios S/2do (GNB) Américo Filipuzzi, S/2DO. (GNB) Rommel Rosendo Sánchez, C/1ERO (GNB) Jesús Ojeda Gamboa y GNAL Anderson Sierra, adscritos al Comando Regional Nº 4, Destacamento N° 44 Segunda Compañía Comando Comunidad Cardón de la Guardia Nacional, cuando se encontraban de comisión, encontrándose en el sector Santa Elena, vía principal, detrás del local denominado Los Bohíos de Manuela, avistaron a un grupo de personas que se encontraban en una edificación en construcción, donde al identificarse como Guardias Nacionales… procedieron según lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal , luego de identificar al grupo de personas de dicha construcción, se percataron que en uno de los ambientes en construcción se encontraba acostado en un colchón un ciudadano en descanso y al percatarse de la presencia de la comisión mostró una actitud nerviosa, por lo que procedieron a identificarlo, respondiendo al nombre de Néstor Montiel… residenciado en el mismo sector, posteriormente al efectuarle una revisión de la edificación de la construcción donde se encontraba dicho ciudadano y avistaron una caja de cartón que al revisarla contenía las pertenencias del ciudadano … y se encontró en la misma caja Un (01) Arma de Fuego, tipo revólver 657 Mag, Cañón Largo, Calibre 38 mm Especial, de fabricación Germany, con los serial (sic) Nº 1046049, cacha de goma, con diez (10) cartuchos del mismo calibre sin percutir, al solicitarle la documentación del arma de fuego al ciudadano, el ciudadano manifestó que era de su patrón y que no tenía ningún tipo de documentación del arma, observa esta Juzgadora que igualmente reposa y consta al folio siete (07) Acta de Registro de cadena de Custodia donde se señalan respectivamente las características al arma incautada suscrita por los funcionarios de la Segunda Compañía del destacamento 44 de la Guardia Nacional.
Observa esta juzgadora que dichos elementos de convicción, hacen presumir la participación del imputado en el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Sin embargo, el Tribunal es del criterio que conforme a los principios de Estado (sic) de libertad, Afirmación de la Libertad y Proporcionalidad, contenidos en los artículos 243, 9 y 244 respectivamente y a los efectos de salvaguardar la finalidad del proceso, que es la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, dado a que no es un delito de gran entidad aun y cuando tampoco es un delito leve, que la sanción probable a imponer no es de gran monta y la magnitud del daño no es de gran relevancia, se hace procedente la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal , que consistirá en la presentación cada 30 días. Del mismo modo se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario…

Conforme se extrae del texto parcial de la decisión que se ha transcrito, el Tribunal de Control consideró suficiente para acreditar la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, el acta policial levantada por efectivos adscritos a la Guardia Nacional del Destacamento 44, donde asientan las circunstancias en que se produjo la aprehensión del imputado de autos, luego de observar que este se encontraba acostado en un colchón y al observa la presencia de los funcionarios asumió una actitud nerviosa, quedando identificado en el acto y revisadas sus pertenencias, lográndole incautar un arma de fuego calibre 38 tipo Mag, cañón largo, cuyas características aparecen registradas en un acta de Registro de cadena de Custodia, circunstancia ésta que la defensa cuestiona, al considerar que mal puede estimarse la comisión de tal delito si en autos no consta la experticia practicada a dicha arma.

En este sentido, advierte la Corte de Apelaciones que en cuanto a este argumento de la Defensa se refiere, está claro que la aprehensión del imputado se produjo en situación de flagrancia, decretándose la continuación del proceso por los trámites del procedimiento ordinario, por lo que será en el curso de las investigaciones cuando el órgano de Investigación Penal comisionado por el Ministerio Público practique las experticias respectivas, por lo que mal puede, en esa etapa incipiente del proceso, oponer a la solicitud Fiscal de imposición al imputado de medida cautelar sustitutiva, la existencia de la experticia que acredite la existencia del arma, porque dicha actuación es propia de la investigación, así como también serán en dicha etapa donde el imputado y su defensa pueden proponer la práctica de diligencias que tiendan a descartar o contradecir la imputación Fiscal, conforme a lo dispuesto en el artículo 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa esta Corte de Apelaciones que, ciertamente, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, para que se configure el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, se requiere la comprobación de la existencia del arma a través de una experticia, pero ello sólo se exigirá a los fines del pronunciamiento de una decisión distinta a la que se pronuncia con ocasión de la audiencia de presentación, como la que se dicta con ocasión a la audiencia preliminar o en la fase de juicio, ya que, como antes se advirtió, lo que se discute en esa audiencia es la verificación de si concurren o no en el caso concreto los tres elementos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de medidas de coerción personal contra el imputado, motivo por el cual se declara sin lugar este primer motivo del recurso de apelación. Así se decide.

Por otra parte y en segundo término denunció la Defensa: La falta de motivación en la presente decisión, ya que el Tribunal a quo, al decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar de indicar los tres requisitos previstos en el citado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal no hace su análisis ni motiva el peligro de fuga o de obstaculización a la investigación, obviando por demás que la aplicación de la mencionada norma deviene de los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad.

En tal sentido, refirió, debe establecerse que el legislador previene en el Código Orgánico Procesal Penal que, tanto para el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la detención preventiva como para la privación judicial preventiva de libertad, deben concurrir los tres extremos contenidos en el 250, vale decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no esté evidentemente prescrita; Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en su comisión, y las presunción razonable por la apreciación de las circunstancias de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización.

Citó opinión doctrinaria del Dr. Eric Pérez Sarmiento, en su Obra “La Privación de Libertad en el Proceso Venezolano”, quien expresa que para proceder las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal es necesaria la concurrencia de los fundamentos que se requieren para la privación judicial preventiva de libertad establecidos en el artículo 250 eiusdem, en lo que respecta a la acreditación de un hecho como punible o en cuanto a la prescripción, en cuanto a la participación en el hecho o en cuanto al peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.

Sostuvo que ha sido criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones que, para la aplicación de la normativa contemplada en el artículo 256 eiusdem, vale decir, la aplicación de medidas cautelares de coerción personal, deben concurrir los tres requisitos exigidos para la aplicación de la medida cautelar privativa de libertad, establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuales son: el primero es que el juez debe verificar que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; el segundo: constatar la existencia de Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión del hecho punible y tercero, que exista una presunción grave en cuanto al peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Estos requisitos, como antes se estableció, deben concurrir o estar presentes para que el juez declare la procedencia de dicha medida de coerción personal, siendo que, en el auto motivado recurrido, se evidencia que para la aplicación de la medida cautelar impuesta al imputado, consistente en la presentación periódica ante el tribunal, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal ordinal 3°, fue aplicada tomando en consideración que existen suficientes elementos de convicción, para presumir que el referido imputado es autor o partícipe del hecho el cual se le imputa, sin atender a la concurrencia de los tres elementos antes señalados, tal y como se evidencia de su decisión, cuando indica que: “… no existiendo la presunción del peligro de fuga en vista de la posible pena a imponer, su arraigo en la localidad, debiendo en lugar decretar dicha medida cautelar y juzgar al imputado en estado de libertad.

Citó doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al deber de motivación de los fallos, en el sentido que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantías de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, lo cual en el proceso penal debe acercarse a la verdad de los hechos, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual ocurre formalmente en defensa de los derechos y garantías que les competen a su defendido, conforme a la ley y en busca de una justa justicia, siendo ésta el norte del sistema acusatorio y en el cual debe prevalecer la imparcialidad en forma equitativa, ajustada a derecho y siempre objetiva, a apelar, conforme a las dos denuncias anteriormente señaladas, porque el auto decretado o decisión dada por la juez en la audiencia especial de presentación viola directa y flagrantemente elementales principios de derecho así como garantías constitucionales y legales, el debido proceso, la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes, amén de manifiestamente inmotivada, por lo cual solicita que el presente recurso sea admitido y declarado con lugar, con las resultas esperadas, revocando dicho auto y acordando la libertad plena de su defendido, garantizándole la presunción de inocencia de la que está investido y el juzgamiento en libertad.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

En este segundo motivo del recurso de apelación, la Defensa cuestiona el auto dictado por el juzgado Segundo de Control, por falta de motivación, toda vez que no se analizó la concurrencia de los tres elementos exigidos por el artículo 250 para el decreto de la medida cautelar sustitutiva y a pesar de considerar la no existencia del peligro de fuga, decretó dicha medida. En tal sentido, verificó esta Corte de Apelaciones que el Tribunal, al resolver sobre el tercer requisito exigido en el artículo 250 del texto penal adjetivo, consideró lo siguiente:
… Observa esta juzgadora que dichos elementos de convicción, hacen presumir la participación del imputado en el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Sin embargo, el Tribunal es del criterio que conforme a los principios de Estado (sic) de libertad, Afirmación de la Libertad y Proporcionalidad, contenidos en los artículos 243, 9 y 244 respectivamente y a los efectos de salvaguardar la finalidad del proceso, que es la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, dado a que no es un delito de gran entidad aun y cuando tampoco es un delito leve, que la sanción probable a imponer no es de gran monta y la magnitud del daño no es de gran relevancia, se hace procedente la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal , que consistirá en la presentación cada 30 días. Del mismo modo se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario…

Del párrafo anterior se extrae o, en otras palabras, se deduce que la Juzgadora no precisó si en el caso que le correspondió juzgar existía el peligro de fuga o de obstaculización, ya que sólo se limitó a establecer que “… dado a que no es un delito de gran entidad aun y cuando tampoco es un delito leve, que la sanción probable a imponer no es de gran monta y la magnitud del daño no es de gran relevancia, se hace procedente la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal...”, por lo que se desconoce si en el caso en concreto consideró acreditados tales supuestos.
Desde esta perspectiva, importa referir la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual:
… esta Sala estima que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a) , la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

Aunado a lo anterior, cabe advertir que, conforme a lo dispuesto en el artículo 277 del Código Penal vigente, la pena prevista para el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, que fue la calificación jurídica por la cual se dictó la medida cautelar sustitutiva en contra del imputado, está comprendida entre tres a cinco años de prisión, por lo que la carga de acreditar la existencia del peligro de fuga, es del Ministerio Público, como titular de la acción penal; ello, como consecuencia de la aplicación del dispositivo consagrado en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando consagra una presunción legal del peligro de fuga cuando la pena privativa de libertad asignada para el delito que se investiga, sea igual o mayor a diez años, sin necesidad de que se acredite su existencia por tal motivo, lo cual no es el caso de autos ni se evidencia de las actas procesales que el Ministerio Público, en su solicitud escrita ni en la exposición oral efectuada ante el tribunal de Control durante la audiencia oral de presentación, haya acreditado tales extremos a los fines de la imposición de tal medida de coerción personal.
En consecuencia de todo lo antes expuesto, estima esta Corte de Apelaciones que lo procedente en el presente caso es revocar la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano NÉSTOR MONTIEL, por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, conforme a lo establecido en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose su juzgamiento en libertad. Así se decide.
DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el LUIS FELIPE RUBIO THOMPSON, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano NÉSTOR MONTIEL, ambos arriba identificados, contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo, mediante el cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, conforme a lo establecido en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se ordena el juzgamiento en libertad del imputado mencionado.
Regístrese, déjese copia, publíquese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 28 días del mes de enero de 2009. Años: 198° y 149°.

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

ANTONIO ABAD RIVAS MARLENE MARÍN DE PEROZO

JUEZ TEMPORAL JUEZA TITULAR

MAYSBEL MARTÍNEZ
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria

Resolución Nº IG012009000039