TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Penal Segundo de Control de Punto Fijo
Punto Fijo, 20 de Enero de 2009
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP11-P-2008-002757
ASUNTO : IP11-P-2008-002757

AUTO DECRETANDO NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL

En fecha 23 de noviembre de 2008, se recibió por ante este Tribunal de Instancia, escrito interpuesto por el ciudadano Fiscal Sexto del Ministerio Público del Estado Falcón JOSE LEONARDO CESARINO mediante el cual pone a la orden de este Tribunal a los ciudadanos LEANDRY RAFAEL MARTINEZ CONDE, venezolano, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-18.631.260, de 19 años de edad, nacido en fecha 30-10-89, de estado civil, Soltero, de profesión u oficio estudiante y trabaja en Distribuidor de ultimas noticias y Diario el Universal, hijo de Santos Martínez y Maria Elena Conde, natural de Punto Fijo, residenciado en la urbanización El Oasis, calle 17, casa N° 472 vía jadacaquiva del Estado Falcón, JHORMAN ANTONIO RINCONES LANDAETA venezolano, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 18.838.358 de 19 años de edad, nacido en fecha 26-03-89, de estado civil, Soltero, de profesión u oficio Estudiante de la UNEFA y trabajador, hijo de José Alberto Rincones y Yenny Josefina Landaeta Rivero, natural de Barinas, residenciado en La Puerta maraven, Urbanización Maraquiva, calle Yabuquiva este, casa Nº 221 de Punto Fijo estado Falcón, Teléfono: 0269 5115961 y DEIVYS RAMON YAMARTE, venezolano, Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-11.766.910, de 35 años de edad, nacido en fecha 10-05-73, de estado civil, casado, de profesión u oficio músico, jefe de almacén y jefe de compras, hijo de Beisa Yamarte y Víctor Arteaga, natural de Punto Fijo, residenciado en Calle Monagas Nº 02 de Caja de Agua Punto Fijo, Estado Falcón, Teléfono: 0414-6913359, a los fines de que se le imponga MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los artículos 250, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES, previsto y sancionado en el articulo 05 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores con las agravantes prevista en el artículo 6 ordinales 1°, 3° y 12 Ejusdem y EXTORSION, previsto y sancionado en el artículo 459 del Código Penal, en perjuicio de VETCY ASUNCION THEIS.

En esa misma fecha, se celebró la audiencia oral de presentación de detenido y los imputados de autos se encontraban representados por los Abogados Privados ELIEZER NAVARRO, LORENA CAMACHO, LISBETH SALAS Y JUAN CARLOS LEON; así como también la Defensora Pública Quinta ABG. DENA JIMENEZ.

DE LOS HECHOS

Consta en Acta Policial N° 296 de fecha 21 de noviembre de 2008, suscrita por los funcionarios actuantes ROJAS AYALA LEONARDO, DELGADO ALVARO JOSE, COLMENARES MEDINA JUAN, MENDOZA HENRY, QUINTERO SORELIS, CONTRERAS SANCHEZ DELVIS, GIL BASTIDAS BLANCA, GIL ESPINOZA Y CARBONE CASTILLO ROBERTO, adscritos a la Coordinación de Seguridad Ciudadana Falcón Primera Compañía de la Guardia Nacional Punto Fijo, Estado Falcón, de la cual se evidencia: “Omissis. El día de hoy viernes 21 de noviembre del 2008, siendo las 05:00 horas de la tarde se recibió denuncia por parte de la ciudadana VETSY ASUNCIÓN THEIS C.I 12.502.767, quien expuso que el día de hoy unos sujetos le habían robado su vehiculo, marca FIAT, MODELO PALIO, AÑO 2008, PLACAS EAW-91R Y UN (01) TELEFONO CEULAR MARCA HUAWEI, SERIAL N° T85PAD1831454967, mientras ella se encontraba en su lugar de trabajo, para luego llamarla y empezar a solicitarle la cantidad de 10 mil bolívares fuertes para su entrega, indicándole que el dinero debía ser dejado en el estacionamiento de la UDEFA específicamente al lado de un poste de luz por lo que se realizó llamada telefónica al ciudadano ABOGADO ELIAS PIÑERO FISCAL SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO, a quien se le informó sobre la situación y posteriormente se planificó un dispositivo de seguimiento y observación ubicando tres (03) grupos móviles de seguimiento y vigilancia integrados por 03 efectivos por cada grupo, los cuales fueron apostados, en los alrededores del estacionamiento principal de la UDEFA, desde las 07:00 Horas de la noche, igualmente se procedió a ubicar la cantidad de 100 bolívares fuertes distribuidos en billetes de la denominación de 20 bolívares fuertes (sic) los cuales fueron distribuidos en tres (03) paquetes con recortes de periódicos. Se ubicaron a dos (02) ciudadanos con la finalidad de ser testigos al momento de realizar la aprehensión los cuales quedaron identificados como SERGIO JOSE FIGUEROA PEREIRA (…) Y JUAN JOSE MILANO LUGO (…) posteriormente a las 8:00 horas de la noche se colocaron los cien (100) bolívares fuertes y los recortes de prensa dentro de un sobre de Manila de color amarillo y fuero colocados por un ciudadano en la base de un posta del alumbrado público ubicado en la parte central del estacionamiento de la UNEFA (…) luego aproximadamente a las 9:00 horas de la noche se observó que un (01) vehículo MARCA CHEVROLET MODELO CENTURY, AÑO 1985, PLACAS SEO-308, DE COLRO AZUL, luego de dar varias vueltas por el mismo sector se estacionó cerca al lugar y de allí se bajaron dos (02) jóvenes quedándose en el vehículo solo la persona que conducía , luego los dos (02) ciudadanos se acercaron hasta el poste y de allí uno de ellos se agachó y tomó el sobre donde se encontraba el dinero (…) seguidamente se procedió a identificar a los ciudadanos quienes resultaron ser y llamarse LEANDRY RAFAEL MARTÍNEZ CONDE (…) YORMAN ANTONIO RINCONES LANDAETA (…) y el ciudadano DEIVYS RAMON YAMARTE (…)

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Durante la celebración de la audiencia oral de presentación, el ciudadano Fiscal del Ministerio Público señaló que los imputados LEANDRY RAFAEL MARTÍNEZ CONDE, YORMAN ANTONIO RINCONES LANDAETA y el ciudadano DEIVYS RAMON YAMARTE, fueron aprehendidos por los funcionarios policiales en flagrancia, cuando se bajaban del vehículo y se dirigían hacia el lugar donde presuntamente habían dejado el sobre Manila con el dinero en efectivo.

En tal sentido, Rionero & Bustillos (2006), en su obra titulada “El Proceso Penal. Instituciones Fundamentales”, editores vadell hermanos, aportan sobre la flagrancia:

“El término proviene de flagrantia, cuyo significado es arder, brillar, estar flameante, incandescente; como lo define el Dr. ALBERTO ARTEGA SÁNCHEZ, “el delito flagrante, llameante o resplandeciente es el que se está realizando y apreciado como tal por una persona”.

Siguiendo la misma idea, ERIC PÉREZ señala que será delito flagrante aquel que es descubierto por las autoridades cuando se está cometiendo o acaba de cometerse. SILVA SILVA enseña que la flagrancia supone una intima relación entre un hecho considerado como delictuoso y su autor, aunado al elemento sorpresa.

Para VECCHIONACCE, el delito flagrante alude al delito que se descubre ahora mismo y sobre el que se actúa de inmediato, deteniendo a sus intervinientes y recabando todas las pruebas que se encuentran en el lugar; normalmente el delito flagrante no amerita de otras indagaciones.

Para el Dr. MANZANEDA MEJÍAZ, la flagrancia implica que los elementos de prueba están allí con la persona detenida, si no totalmente, si la mayor parte, y con esto es suficiente para iniciar un proceso.

La doctrina es pacifica al sostener que existen tres tipos fundamentales de flagrancia; a saber, la flagrancia real o estricta, la cuasi flagrancia y la presunción de flagrancia o flagrancia presunta.

La flagrancia real o estricta, se refiere al sujeto que es sorprendido en el mismo momento en que está cometiendo. Por ejemplo, el sujeto que es sorprendido amenazando a otra persona con un arma de fuego y pidiendo que le entregue sus pertenencias.

La cuasi flagrancia, se verifica cuando una persona es detenida luego de haber ejecutado la conducta delictiva, siempre y cuando el imputado se haya visto perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Por ejemplo, un sujeto ha hurtado un vehículo y no se le pudo detener en el momento, por lo que es perseguido por las personas que lo vieron y aprehendido mas adelante.

La flagrancia presunta, es aquella que se verifica cuando la persona detenida es encontrada con objetos que de alguna u otra forma hacen presumir que fue el autor del delito que se acaba de cometer. Como ejemplo tenemos a la persona que observa el vidrio de su vehículo roto y que falta su equipo de sonido el cual le es encontrado a un sujeto a dos cuadras del lugar dentro de un bolso que a su vez contenía un martillo, un destornillador y un alicate. (…omissis…)

En nuestro país, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la definición de “delito flagrante” que explícitamente contiene las tres clasificaciones que abordamos ab initio. En este sentido se debe resaltar que el citado artículo no se refiere a la simple flagrancia, sino al delito flagrante, conceptos diferenciados por el Dr. GUILLERMO CABANELAS tomando en cuenta dos circunstancias; la primera de índole penal referida a la etapa de comisión u omisión punible en grado notorio de ejecución, y la segunda de índole procesal, definida como la observación del hecho delictivo en el momento mismo de su realización, cuya comisión en público, ante diversos testigos, facilita la prueba y permite abreviar el procedimiento.
En efecto, se debe tener en cuenta, con respecto a la prueba y a los efectos de calificar el delito como flagrante, lo expresado en la exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal de 1999, cuando se refiere al libro tercero y se hace mención que en los supuestos de flagrancia se cuenta con pruebas abrumadoras en contra del imputado, lo cual abre paso a la interrogante ¿qué son pruebas abrumadoras? La respuesta tiende más, no a la cantidad de pruebas, sino a la convicción que éstas crean, ateniéndose a lo dispuesto en el artículo 22 de la citada norma penal adjetiva”.

Igualmente sobre este tema la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 11 de diciembre de 2001, Expediente 00-28866, señaló:

La reciente reforma del Código Procesal Penal, sólo a manera indicativa, ya que no es aplicable para el presente caso, define flagrancia en su artículo 248, en términos idénticos a la normativa transcrita.
Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.
La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.
Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).
Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.
Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.
No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.
También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.
De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.
3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.
Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.
En relación con lo anterior, en sentencia de esta Sala de fecha 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), en consideración de lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal como definición de delito flagrante, se estableció lo siguiente:
“… Se entiende que hay flagrancia no sólo cuando se sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer y se le persigue por ello para su aprehensión, sino cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…”.
Así pues, puede establecerse que la determinación de flagrancia de un determinado delito puede resultar cuando, a pocos minutos de haberse cometido el mismo, se sorprende al imputado con objetos que puedan ser fácilmente asociados con el delito cometido. En tal sentido, para que proceda la calificación de flagrancia, en los términos antes expuestos, es necesario que se den los siguientes elementos: 1. Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la perpetración de un delito, pero que no haya determinado en forma inmediata al imputado. 2. Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, se asocie a un individuo con objetos que puedan fácilmente relacionarse en forma directa con el delito perpetrado. 3. Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso. Es decir, es necesario que exista una fácil conexión entre dichos objetos o instrumentos que posea el imputado, con el tipo de delito acaecido minutos o segundos antes de definida la conexión que incrimine al imputado.
Ahora bien, en los tres (3) últimos casos señalados anteriormente, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió. Sin embargo, como ya lo señaló la Sala, puede existir flagrancia cuando se está cometiendo un delito y el mismo es percibido por cualquier persona. Puede existir el caso, por ejemplo, donde un funcionario policial o una persona cualquiera observen en la vía pública que una persona apunta a otra con un arma y se apodere de sus bienes.
Ahora bien, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la actitud nerviosa de dicho individuo existía una sospecha fundada de que el mismo transportaba sustancias estupefacientes ilegales dentro de su organismo. Es decir, los funcionarios policiales percibieron una situación que implicaba que un delito flagrante que se caracteriza por su ocultamiento, se estaba produciendo por parte del sospechoso; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en un centro médico asistencial, se comprueba que efectivamente dicho individuo transportaba dentro de su organismo dediles que contenían un sustancia estupefaciente prohibida, y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida.

No cabe duda entonces que para estar en presencia de un delito flagrante existen unas condiciones de procedibilidad, como son: es cuando se le sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer, cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que hagan presumir de alguna manera su participación en el mismo.

La citada norma es la excepción a la norma contenida en el texto 44 Constitucional establece:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Del caso que bajo estudio, observa este Tribunal que de la investigación se evidencia que NO existen serios y fundados elementos que comprometan la responsabilidad penal de los hoy imputados, aunado al hecho de que:

Los imputados fueron aprehendidos en fecha 21 de noviembre de 2008, a en el estacionamiento central de la universidad UDEFA (dos de ellos) y un tercero dentro del vehículo MARCA CHEVROLET MODELO CENTURY, AÑO 1985, PLACAS SEO-308, DE COLRO AZUL, y del acta policial se desprende: (…) “luego aproximadamente a las 9:00 horas de la noche se observó que un (01) vehículo MARCA CHEVROLET MODELO CENTURY, AÑO 1985, PLACAS SEO-308, DE COLRO AZUL, luego de dar varias vueltas por el mismo sector se estacionó cerca al lugar y de allí se bajaron dos (02) jóvenes quedándose en el vehículo solo la persona que conducía , luego los dos (02) ciudadanos se acercaron hasta el poste y de allí uno de ellos se agachó y tomó el sobre donde se encontraba el dinero (…) seguidamente se procedió a identificar a los ciudadanos quienes resultaron ser y llamarse LEANDRY RAFAEL MARTÍNEZ CONDE (…) YORMAN ANTONIO RINCONES LANDAETA (…) y el ciudadano DEIVYS RAMON YAMARTE (…) (negrilla y subrayado del Tribunal)

Igualmente se desprenden de las Actas de Entrevistas rendidas por los testigos presénciales de la aprehensión de los imputados entre otras cosas lo siguiente: JUAN JOSE MILANO LUGO (…) El día de hoy 21 de noviembre, siendo las 09:30 horas de la noche aproximadamente me encontraba sentado en los bancos frente a la cooperativa de consumo, ubicada en la avenida 12, calle 5, de maraven, cuando se me acercó una muchacha quien se identificó como guardia nacional y me pidió que sirviera de testigo en un procedimiento que iban a efectuar, en ese momento nos indicó que estuviéramos pendientes de un sobre de Manila que se encontraba en el suelo y fue allí cuando lo recogió un ciudadano quien vestía suéter negro y jeans de color azul e intentó correr, en ese momento llegaron varios guardias y detuvieron al ciudadano y a otro muchacho que lo acompañaba (…) JOSE FIGUEROA PEREIRA (…) El día de hoy 21 de noviembre, siendo las 09:30 horas de la noche aproximadamente me encontraba sentado en los bancos frente a la cooperativa de consumo, ubicada en la avenida 12, calle 5, de maraven, en compañía de varios amigos, cuando se me acercó una muchacha quien se identificó como guardia nacional y me pidió que sirviera de testigo en un procedimiento que iban a efectuar, en ese momento nos indicó que estuviéramos pendientes de un sobre de Manila que se encontraba en el suelo y fue allí cuando lo recogió un ciudadano quien vestía suéter negro y jeans de color azul e intentó correr, en ese momento llegaron varios guardias y detuvieron al ciudadano y a otro muchacho que lo acompañaba (…).

Al concatenar el Acta Policial, actuación que da inicio a la presente investigación, ciertamente la misma presenta serias irregularidades y dicotomías con las manifestaciones de los propios testigos presénciales del caso en estudio sobre la aprehensión de los imputados y la presencia de ellos en el lugar de los hechos: tales como: Según el Acta Policial supra citada, se observó que un (01) vehículo MARCA CHEVROLET MODELO CENTURY, AÑO 1985, PLACAS SEO-308, DE COLRO AZUL, luego de dar varias vueltas por el mismo sector se estacionó cerca al lugar y de allí se bajaron dos (02) jóvenes quedándose en el vehículo solo la persona , por su parte en ningún momento señalan los testigos presénciales ni en sus relatos ni en las preguntas que le fueron efectuadas de parte del funcionario receptor, la existencia de un vehículo ni mucho menos aún que los dos ciudadanos se bajaran de un determinado vehículo, sin señalar la presencia o existencia de un tercer ciudadano.

Se evidencian igualmente del acta Policial ya referida, que los funcionarios actuantes tal y como lo exige la norma adjetiva penal, realizaron llamada telefónica al ciudadano ABOGADO ELIAS PIÑERO FISCAL SEXTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: sobre este punto pudiera fácilmente inferirse que existe un error notorio toda vez que el referido abogado ya no pertenece al gremio del Ministerio Público, mal pudiera éste ordenar tal diligencia si no tiene la autoridad para esto.

Otras de las irregularidades nefastas que presenta la ya tantas veces mencionada Acta Policial, lo cual vulnera flagrantemente lo dispuesto en el artículo 125 de la norma adjetiva penal, sobre la obligatoriedad que significa la presencia de su Abogado de Confianza para el momento que se tome la declaración de un imputado, situación ésta que fue violentada por los funcionarios actuantes al señalar al folio seis (06) lo siguiente: “ (…) LUEGO EL CIUDADANO LEANDRY RAFAFEL MARTINEZ CONDE (…) NOS INFORMÓ DE MANERA VOLUNTARIA QUE QUERIA COLABORAR Y NOS INFORMÓ QUE EL VEHICULO QUE HABÍA SIDO ROBADO A LA TRES DE LA TARDE HABÍA SIDO TRASLADADO HASTA UNA ZONA BOSCOSA CERCANA A LA URBANIZACIÓN EL OASIS (…) Al respecto señala el autor Carlos E. Moreno Brandt, en su obra “EL PROCESO PENAL VENEZOLANO” Segunda Edición, Vadell Hermanos Editores Pág.380, lo siguiente: “ En todo caso, la declaración del imputado será nula si no lo hace en presencia de su defensor. Provisión ésta del legislador, dirigida a preservar la defensa y la asistencia jurídica que garantiza la Constitución de la República como derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso como elementos esenciales del debido proceso ( Art. 49, ord. 1) así como el propio COPP que en su art. 125 establece en su ordinal 3° entre los derechos del imputado, “Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público. Quiere decir entonces que la declaración rendida por el ciudadano LEANDRY RAFAFEL MARTINEZ CONDE, declaración ésta que representa una de las garantías propias del debido proceso y que a todas luces fue violentada en el caso de marras y lo cual trae como consecuencia lo dispuesto en el artículo 191 del propio Código Orgánico Procesal Penal, señala el mismo autor sobre este punto lo siguiente (Pág.: 177) “Según Manzini, se dicen nulidades absolutas las que existen de derecho; que, como tales, deben ser puestas de manifiesto y declaradas por el juez, aun de oficio; que, por tanto, son excepcionales en cualquier estado y grado del procedimiento (…). Por lo tanto considera quien aquí decide que lo ajustado a derecho y en sintonía con lo arriba relatado se declara la NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial N° 295, y mediante la cual resultaron aprehendidos los encartado de autos.

Aunado lo anterior, en el presente procedimiento no fue levantada la respectiva acta de aseguramiento y las actas de cadena de custodia no describen detalladamente los objetos (billetes), que presuntamente fueron utilizados así como tampoco existe una primera individualización de la acción presuntamente efectuada por cada uno de los imputados, quedando entonces en un estado de indefensión los ciudadanos traídos a la sala de audiencias.

Aunando un poco más sobre el punto que antecede, sobre la necesidad de la lícitud de las pruebas en su abstención durante la fase preparatoria para su incorporación en las etapas consiguientes del proceso, se permite citar esta Juzgadora al autor Roberto Delgado Salazar, en su obra Las Pruebas en el Proceso Penal Venezolano, 3era Edición. Analizada y Puesta al Día, Dadell hermanos Editores, Pág. 69, quien señala: Doctrina del “fruto del árbol envenenado” (…) Para esta tesis la tacha de ilicitud no sólo debe alcanzar las pruebas que en concreto constituyan en sí mismas la violación de la garantía constitucional del debido proceso (confesión obligada), sino también las que sean su consecuencia inmediata: la incautación del objeto comprometedor en el lugar indicado por la confesión forzada y hasta la experticia practicada a ese objeto. Al aplicar entonces, esta Juzgadora el criterio doctrinal esbozado al caso en estudio, ciertamente representa un ilicitud notoria y bajo todos los supuestos legales señalados tanto en el Acta Policial, en la cual como ya se indicó anteriormente la confesión de uno de los imputados sin la presencia de su defensor, así como también la manifestación de este del supuesto lugar donde se encontraba el vehículo involucrado, aunado a la falta de identificación en la cadena de custodia de manera detallada de las evidencias físicas incautadas.

Se hace importante resaltar antes de terminar, lo sostenido por nuestro máximo Tribunal, en relación al carácter que le ha otorgado el propio legislador patrio a las nulidades, aunado al hecho del carácter garantísta que posee todo juez como conocedor de la norma de decretarlas aún de oficio, de seguida se cita un extracto de la sentencia N° 1790, de fecha 11-10-2006, Expediente N° 06-0303 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera en la cual se dejó asentado:

(…) A tenor de lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal los actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios, y acuerdos Internacionales, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
Este principio rige durante todas las etapas del proceso, incluso más allá, de la sentencia definitivamente firme, guarda estrecha relación con el contenido en el artículo 49.8 de la Constitución y forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso.
(…)
Lo que establece nuestro sistema penal procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde éste presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma ñeque se establezcan, la inobservancia y violación de derechos garantías en general, en estos casos las nulidades se vales ex officio y de pleno derecho (…) Subrayado y negrilla del tribunal.
(…)El Sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o “virtal”, (…), si bien resulta abierta el listado de los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposición de Ley, por cuanto éstos, como lo reconoce el artículo 22 de la constitución, no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá, entonces, al intérprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde aquéllos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal” (…)

Como consecuencia de lo anterior, y en apego a lo dispuesto por el criterio jurisprudencial arriba comentado, este Tribunal Segundo de Control, Extensión Punto Fijo, del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley: DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL, mediante el cual se produjo la detención de los ciudadanos LEANDRY RAFAFEL MARTINEZ CONDE, JHORMAN ANTONIO RINCONES y LANDAETA DEIVYS RAMON YAMARTE, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser un acto cumplido en contravención de las formas y condiciones del texto adjetivo penal y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.-

Se ordena otorgarles la libertad plena a dichos ciudadanos y remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Falcón. Notifíquese.-

LA JUEZ SEGUNDO DE CONTROL
ABG. SOBEIDY SANGRONIS OJEDA

LA SECRETARIA
ABG. DAYANA ROVIRA SANCHEZ