TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 17 de Febrero de 2009
198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2009-000031
ASUNTO : IP01-R-2009-000031

JUEZ PONENTE: ANTONIO ABAD RIVAS

Se ha dado ingreso en este Tribunal Colegiado a las presentes actuaciones por virtud del Recurso de Apelación ejercido en Audiencia Oral de Presentación, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Representante de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, representado para ese acto por el Fiscal Abg. JUAN MANUEL CAMPOS, contra la decisión que pronunciara la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Extensión Punto Fijo, en fecha 12 de febrero de 2009, que decretó la LIBERTAD PLENA, conforme a lo previsto en el artículo 44 ordinal 1° de la de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del ciudadano RONNY JOSÉ GARCÍA, Venezolano, de 22 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.769.932, de oficio Albañil, nacido en fecha 07-12-86, de estado civil soltero, natural y residenciado en Punto Fijo, en el Barrio Industrial Calle Perú y entre calles Brisas y Norte, casa Nº 07 de color anaranjada, Punto Fijo, Estado Falcón, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA y IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA .

En fecha 16 de febrero de 2009, se dio entrada al asunto, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente al Juez que con tal carácter suscribe.

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones es competente para resolver el Recurso de Apelación que, con efecto suspensivo, interponga el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, al verificarse que dicho artículo dispone:
Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Desde esta perspectiva, el Recurso de Apelación que se resuelve ha sido ejercido por quien está legitimado para ello, al ser el Fiscal del Ministerio Público “parte” en el proceso que recién inicia y quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal; asimismo, el recurso de Apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en la norma antes citada inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que impuso la Libertad Plena al imputado y antes de que concluyera la audiencia de presentación, lo que evidencia que, efectivamente, se está en presencia del Recurso de Apelación con efectos suspensivos que consagra el artículo 374 del texto penal adjetivo, verificándose también que la decisión que se recurre está contemplada dentro de los supuestos de impugnabilidad objetiva, conforme al artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de una decisión que acordó la libertad del imputado.

Ahora bien, de la revisión de las actuaciones se observa que en fecha 12 de febrero de 2009 el Juzgado Segundo de Control de la mencionada extensión judicial celebró la Audiencia Oral para oír al imputado RONNY JOSÉ GARCÍA, a los fines de resolver sobre una petición de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mismo solicitada por el representante de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, conforme al cual establece:

“Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado conforme el artículo anterior”.
Artículo 259: “Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.
Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.
Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte”.

En tal sentido, del acta levantada en la audiencia aludida se desprende que el representante Fiscal hizo su exposición oral en cuanto a los fundamentos de su solicitud y de que se siguiera el proceso por los trámites del procedimiento ordinario, manifestando ratificar la solicitud presentada, entre otras cosas, por que el mencionado imputado es autor o participe en la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescentes, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al considerar llenos los extremos legales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al estar en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho, tales como la denuncia, las actas policiales, y los recaudos.

Seguidamente el Tribunal impuso al imputado de la norma Constitucional contenida en el artículo 49 ordinal 5° que lo exime de declarar en causa que se siga en su contra y de desear hacerlo lo haría libre de apremio y coacción y sin juramento sin que su negativa se tomara como elemento en su contra, explicándole los derechos que tiene como imputado, procediendo el imputado a rendir declaración.

Acto seguido lo hizo la Defensa, representada por el Abg. JUAN CARLOS LEÓN en su condición de Defensor Privado del imputado, quien contradijo los argumentos fiscales, señalando los alegatos a favor de su defendido, resaltando la mala actuación de los cuerpos policiales, observando que se está en el inicio de la investigación y no consta Examen Médico Forense de la presunta víctima, ni la existencia de testigos que afirmen el hecho por lo que se opone a la solicitud Fiscal y solicitó una medida menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Público.

Se verifica del acta que se analiza, que el Tribunal, luego de oír los planteamientos de ambas partes, resolvió lo siguiente:

… dejando constancia que en audiencia son explicados los fundamentos de la presente decisión los cuales constarán detalladamente en auto separado, escuchados como han sido los alegatos hechos por el Representante del Ministerio Público, por la Defensa, de igual manera vistas las actuaciones acompañadas al escrito Fiscal este Tribunal considera que el procedimiento realizado fue violatorio a lo que dispone el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución Nacional (sic), toda vez que riela de la denuncia que los hechos se efectuaron en fecha 04-02-2009 y la aprehensión se efectuara el 10-02-2009 y por cuanto no se dan los elementos existentes para la flagrancia, considerando esta juzgadora que no existe orden judicial para estimar procedente la solicitud; por lo que decreta la libertad plena al ciudadano RONNY JOSPE GARCÍA, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución Nacional (sic)…

RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA ORAL

Conforme se extrae del acta que se analiza, el representante del Ministerio Público solicitó la palabra para ejercer el Recurso de Apelación que consagra el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal por estimar:

… Que existen múltiples elementos de convicción que hacen presumir que el imputado es autor de los hechos imputados por esta representación Fiscal, específicamente las entrevistas rendidas por el ciudadano Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna y Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna , las cuales son precisas y contestes, en relación al ofrecimiento que realizó el imputado, el lugar donde se realizó la modalidad delictual y las consecuencias de la misma, entendiéndose también que los amenazaba de la misma forma si estos lo delataban. Aunado a ello debe acotarse la configuración del delito de fuga derivada del quantum de la pena así como el peligro de obstaculización en el curso de la investigación, consecuencia de la vecindad de los actores involucrados…

Respecto de la apelación ejercida por el representante fiscal, la Defensa dio contestación, expresando:

… Que no se debe aplicar el Efecto Suspensivo según Jurisprudencia de la Sala Penal de fecha 04-07-2007, por considerar que la misma es una práctica dilatoria de la representación fiscal…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones que, habiendo quedado en estos términos trabada la controversia entre el Ministerio Público y la Defensa con ocasión a la interposición del recurso, el Tribunal Segundo de Control inmediatamente después, resolvió lo siguiente:

… Líbrese la correspondiente Boleta de traslado para la zona Policial Nº 02, haciendo mención que el mismo pernoctará en dicho recinto policial hasta que la Corte de Apelaciones del Estado Falcón decida lo pertinente. Ofíciese lo conducente a los fines de remitir el presente asunto a la Corte de Apelaciones del Estado Falcón…

De la trascripción parcial que precede se observa una debida aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el fin que conlleva el ejercicio del recurso de apelación por parte del Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado es que ésta se suspenda en sus efectos, esto es, que la libertad acordada por el Tribunal de control no se hace efectiva hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva dentro del lapso de 48 horas que previene la misma norma, por eso se le conoce con el nombre legal de “Efecto Suspensivo”.

Respecto del efecto suspensivo que produce la apelación que en Sala ejerza el Ministerio Público contra la decisión que dicte el Tribunal de Control ordenando la libertad del imputado, bien sea plena o restringida, ha sido objeto de análisis por la doctrina y por ambas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, siendo pertinente destacar las siguientes opiniones doctrinarias:

Así, Pérez Sarmiento (2004) en su obra “Los Recursos en el Proceso Penal Venezolano”, considera que este supuesto del efecto suspensivo que consagra el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal es inconstitucional, por las razones siguientes:

El establecimiento de éste efecto suspensivo es contrario al espíritu del COPP por dos razones esenciales. La primera, por que contraviene la forma en que el COPP trata el problema de la libertad decretada en audiencia, ya que si echamos una ojeada a los artículos 250, 366, 458 y 469, observaremos que la libertad del imputado, acordada por el Tribunal luego de una audiencia, se hace efectiva de inmediato; y la segunda, porque el COPP exige que los recursos sean interpuestos por escritos y debidamente fundados (ver arts. 448 y 453), por lo que difícilmente podrá ser bien motivado un recurso que debe presentarse en el mismo acto donde se notifica la decisión que se pretende recurrir. Esta forma bizarra de recurso tendrá efectos grotescos en la practica, pues o bien los fiscales no recurrirán en absoluto, o su recursos serán desestimados por inmotivados, o los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine del artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía Constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP…

De esta opinión doctrinaria se extrae que se considera inconstitucional la aplicación del efecto suspensivo que contempla el artículo 374 del texto adjetivo penal, toda vez que este mecanismo de apelación irrumpe contra los postulados que, sobre la libertad, consagra el Código Orgánico Procesal Penal, amen de tener los jueces que darle primacía a la disposición Constitucional que regula el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela antes que a dicho dispositivo legal.

Por otra parte la Sala Penal sostiene que:
… Conforme al artículo 439 la interposición de un recurso suspenderá la ejecución, salvo que expresamente se disponga lo contrario, se colige que esta no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé: “ … ninguna persona continuará en detención después de dictada una orden de excarcelación por la autoridad competente…” .
El artículo Constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación, ésta debe ser ejecutada… de allí que… mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad, previsto en el artículo 374 de la Ley penal adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido Constitucionalmente (Sentencia N° 370 del 04-07-2007).

Esta Doctrina de la Sala plantea la preeminencia de la Norma Constitucional respecto al mantenimiento de la libertad después de decretada por la autoridad competente.

Sin embargo, se ha visto en la práctica judicial que ante los casos de aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, donde rige el efecto suspensivo para la ejecución de la decisión que acuerda la libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al momento de resolver sobre amparos constitucionales ejercidos contra dichos pronunciamientos judiciales, resuelto:

… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
(...)
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.
Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...”. (Sent. Nº 1082 del 01-06-2007)

Así pues, analizando el caso de autos, verificó esta Corte de Apelaciones, al folio 2 de las actas procesales, que el Abogado JUAN MANUEL CAMPOS, Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público presentó al ciudadano RONNY JOSÉ GARCÍA ARTEAGA, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de dos adolescentes, por ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Segundo de Control de la Extensión Punto Fijo, de este Circuito Judicial Penal, solicitando la imposición en su contra de la medida de privación judicial preventiva de libertad contemplada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, quien fuera puesto a la orden de dicha Fiscalía en fecha 11-02-2009 por efectivos adscritos a la Zona Policial N° 2, conforme a las circunstancias que serían explanadas en forma detallada en la audiencia oral que se fije.

Ahora bien, del Acta Policial cursante al folio 5 de las actuaciones, consta que en fecha 10 de febrero del corriente año, siendo aproximadamente las 12:30 horas de la tarde, efectivos adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales de este estado se encontraban realizando un patrullaje por el casco central de la ciudad de Punto Fijo, cuando recibieron llamada vía radiofónica por parte de la Centralista de Guardia en el Comando de la Zona N° 2, donde les informan que llegaran hasta la referida sede policial para atender un procedimiento policial, cumplido lo cual, verificaron que en la Dirección de Investigaciones Penales de dicho Órgano Auxiliar de Investigación se encontraba una ciudadana de nombre GLADYS IMARA IRAOLA ANTÓN, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 15.805.366, en compañía de su hijo, de nombre: IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , manifestando que dicho adolescente había sido inducido por un sujeto de nombre RONNY a satisfacerlo sexualmente y que el mismo podía ser ubicado en el sector Universitario, calle San Pedro, procediendo en compañía de la ciudadana a trasladarse al lugar y una vez en el sitio, cuando se desplazaban por la referida calle, la mencionada ciudadana les señaló a un ciudadano de tes morena, estatura mediana, de contextura regular, quien se encontraba parado al frente de una residencia como la persona que incitaba a los niños del sector para él realizarles el sexo oral, acto seguido y una vez obtenida la información por parte de la ciudadana, le dieron la voz de alto a dicha persona, identificándose como Funcionarios Policiales, a quien identificaron como RONNY JOSÉ GARCÍA ARTEAGA, a quien le informaron sobre sus derechos contenidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, llevándolo hasta el comando de la Zona Policial N° 2, donde se encontraba a la vez un ciudadano identificado como VÍCTOR HERNÁNDEZ SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, en compañía de su hijo, de nombre IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , a quien también este ciudadano trató de inducirlo a realizar actos sexuales, por lo que, en concordancia con lo establecido en el artículo 255 del Código Orgánico Procesal Penal lo dejaron detenido.
Se extrae al folio 08 de las actuaciones, que el Funcionario Policial, Distinguido GIAN CARLOS HERNÁNDEZ, adscrito a la Dirección de Investigaciones Penales de las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado, levantó acta de Denuncia N° 055, de fecha 10-02-2009, siendo las 02:45 PM, donde consta la denuncia que ante su persona efectuara el adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , en compañía de su progenitora, quien expuso lo siguiente: “Era el miércoles 04/02/09 estaba en un llano que está detrás de mi casa donde juegan béisbol y ese día lo estábamos arreglando varios compañeros para jugar y llegó un amigo que se llama Jhovanny y otro de nombre RONNY, me dice “HEY SÁCATELO HAY (sic) PA MAMÁRTELO” y yo no quería y le dijo a mi amigo Jhovanny, “GOCHO DAME PARA PARÁRTELO Y MAMÁTELO RAPIDITO” y no me quedó de otra que dejar que me lo hiciera y mi amigo Jhovanny salió corriendo y de allí no lo vi más. Es todo. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE CON UN BREVE INTERROGATORIO A LA DENUNCIANTE: PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, persona declarante, lugar, fecha y hora donde ocurrieron los hechos antes narrados: CONTESTÓ: era el miércoles 04/02/09, en un llano que está detrás de mi casa donde juegan béisbol. SEGUNDA PREGUNTA: diga usted si el ciudadano de nombre RONNY le había hecho la misma propuesta en otras oportunidades. CONTESTÓ: Sí. TERCERA PREGUNTA: Diga usted si el ciudadano al cual usted se refiere lo amenazaba para lograr convencerlo de realizar dichos actos sexuales CONTESTANDO: Sí, me decía que si lo sapeaba me iba a dar una puñalada…
Al folio 10 de las actuaciones se constata acta de entrevista levantada por dicho órgano auxiliar de investigación, en fecha 10/02/2009, a las 04:13 PM, donde proceden a tomarle declaración al adolescente IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, en presencia de su representante legal, quien expresó: “…El día miércoles 04/02/09 mi papá me dio permiso para ir a jugar béisbol en un llano que queda cerca de mi casa y al llegar al terreno un amigo de nombre IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA me dice que si me quería ganar TREINTA (30.00 BSF) BOLÍVARES rapidito y yo le dije que sí pero qué tenía que hacer para ganármelos y le dijo a un muchacho que llamó RONNY que si él me podía llevar para no sentirse solo y el RONNY le dijo que sí, RONNY se fue a buscar la plata y llegó con VEINTE (20.00 BSF) BOLÍVARES y Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna le preguntó que cuánto había traído y él redijo (sic) que sólo había traído veinte y Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna le dijo que eso era muy poquito y el Ronny le dijo DIEZ y DIEZ si hacen el trabajo bien y Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna le dijo vamos a darle y fuimos hasta una casa vieja que queda cerca del llano donde jugamos béisbol y el Ronny dijo que no, que mejor fuéramos para el pozo de María y Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna le dijo que no, que fuéramos para la casa y una vez estando en la casa vieja dijo que quería comenzar conmigo y me dice que le sacara el guevo (pene) rapidito y yo le dije que yo no era marico y que no sabía hacer eso y el Ronny le dice a Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna que entonces iba a comenzar con él porque él tenía más experiencia y que lo penosos siempre son así y luego se acostumbran a hacerlo y Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna se sacó el pene y Ronny le dijo páratelo y el Ronny se llevó a la boca el pene de Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna y Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna le decía chúpate tu chupetica, suavecito, lento, lento y después me dijo que me lo agarrara para parármelo y si no que se lo mostrara para darme los diez mil y salí corriendo y él me insultaba diciéndome que si era marico y me mentaba mi madre y me fui a mi casa y al pasar tres días un amigo mío me dijo que el Ronny me estaba buscando para apuñalarme y le dije a mi papá lo que estaba pasando…” SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO INSTRUCTOR PROCEDE CON UN BREVE INTERROGATORIO A LA DENUNCIANTE: PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, lugar y fecha donde sucedieron los hechos que narra? CONTESTANDO: El día miércoles 04/02/09…

Conforme a las actas procesales anteriormente descritas y más concretamente respecto de la solicitud que el Fiscal del Ministerio Público efectuó contra el imputado ante el Tribunal de Control, en cuanto a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, juzga oportuno esta Corte de Apelaciones realizar las siguientes consideraciones: toda solicitud de privación judicial preventiva de libertad o cualquier otra medida de coerción personal contra un imputado debe contener una relación concisa de las circunstancias por las cuales se solicita, por virtud de que el texto adjetivo penal consagra una serie de derechos y garantías a este sujeto procesal, que tanto el Ministerio Público como el Juez deben resguardar.
Uno de estos derechos es el que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se les imputan. De tal suerte que cuando una persona es citada por el Ministerio Público para el acto de imputación y esta no comparece, demostrando contumacia e intenciones de no someterse a la investigación y al proceso, procede la solicitud de imposición de una medida de coerción personal, conforme a las reglas establecidas por el Legislador, para que se active el procedimiento establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, decrete la privación preventiva de libertad del imputado siempre que el Fiscal acredite en la solicitud la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Obsérvese que el mismo artículo expresa que dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado y en caso de estimar que concurren los requisitos anteriormente señalados para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida, para que, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado sea conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa, por lo que cabe preguntarse: ¿Cómo resuelve el Juez sobre tal pedimento sin una exposición y acreditación previa de tales elementos por parte del Fiscal? ¿Cómo realiza la defensa del imputado los actos de descargo si no conoce, antes de la audiencia de presentación, los términos de la solicitud de la imposición de la medida, quedando en situación de desigualdad cuando le son expuestos oralmente en la audiencia?. Esto acotado en cuanto al procedimiento ordinario se refiere.
Por otro lado, si la persona es sorprendida en flagrante delito procede su aprehensión por cualquier Autoridad o particular, quien lo pondrá a disposición de la Autoridad más cercana y ésta, a su vez, a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas, a partir de la aprehensión, para que se active el procedimiento previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual especifica que el Fiscal del Ministerio Público expondrá cómo se produjo la aprehensión y, según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento abreviado o el ordinario y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido.

En ambos casos de solicitud de imposición de medidas de coerción personal conforme al artículo 250 o 373 del Código Orgánico Procesal Penal, debe preceder la solicitud escrita con la exposición de las circunstancias en que se produjeron los hechos, dónde, cuándo y cómo ocurrieron y la forma en que el imputado participó en los mismos, para que su defensor pueda contradecirlos e, incluso, proponer la práctica de diligencias tendientes a desvirtuar la imputación Fiscal, el peligro de fuga, entre otros aspectos, en los casos en que se decrete la flagrancia pero, por solicitud Fiscal, se continúe el proceso por los trámites del procedimiento ordinario. Ello debiera ser así, aun cuando hay opiniones contrarias que sostienen que:

“La imputación simple se pone de manifiesto a partir de la formulación de la imputación o instructiva de cargos… en el acto procesal mediante el cual la autoridad competente le comunica al imputado que se le tiene por tal, le informa acerca de sus derechos y pone en su conocimiento los hechos punibles que se le atribuyen y su probable calificación jurídica con la información acerca de los elementos de convicción que obran en su contra, la cual es hecha generalmente por el Fiscal, de manera oral y ante un Juez que debe velar por los derechos y garantías constitucionales y procesales del imputado, tras la captura o aprehensión de éste o cuando se le haya citado a tal efecto…” (Pérez Sarmiento; Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal; 2007; p. 47)

Ahora bien, aun cuando este ilustre doctrinario así opina, aprecia la Alzada que el Ministerio Público debe presentar en su solicitud escrita el hecho o hechos que se le imputan al investigado, los elementos de convicción que acrediten su participación y la exposición del por qué considera que se encuentran presentes el peligro de fuga o de obstaculización o ambos, no comprendiendo esta Alzada como un Juez fija una audiencia de presentación para oír al imputado, si de la solicitud (como la transcrita) no se extrae, si quiera, si el imputado estaba detenido en flagrante delito o por orden judicial, o lo solicitaba porque no compareció o mostró una conducta contumaz ante la citación o citaciones del Ministerio Público, conteniendo, eso sí, la petición de seguirse el procedimiento por los trámites del procedimiento ordinario, convirtiéndose el Juez en una suerte de intérprete o traductor de lo que el Fiscal quiso ante tales actuaciones.

Por otra parte, se constató de las actas policiales, que los hechos por los cuales se juzga al ciudadano RONNY JOSÉ GARCÍA ARTEAGA ocurrieron, según el testimonio de las presuntas víctimas, el día MIÉRCOLES 04 DE FEBRERO DE 2009, y su aprehensión se produjo el día 10 de febrero de 2009, cuando la comisión policial actuante le dio la voz de alto en el lugar donde éste se encontraba parado (calle San Pedro del Sector Universitario de la ciudad de Punto Fijo), lo que evidencia que su aprehensión se produjo en franca violación de lo dispuesto en el artículo 44.1 Constitucional, vale decir, ni cometiendo delito flagrante ni en virtud de una orden judicial. En efecto dicho artículo de la Carta Magna establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)”

Obsérvese que esta circunstancia reflejada en las actas procesales, vale decir, la detención del imputado RONNY JOSÉ GARCÍA sin que estuviese cometiendo delito flagrante ni por virtud de orden judicial, fue lo que sirvió de fundamento para que el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, ordenara la libertad plena de dicho ciudadano, al señalar:
… en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por la supuesta comisión de un hecho punible denunciado y cometido en días anteriores (vale decir el hecho denunciado fue en fecha 04-02-2009 y la aprehensión se efectúa en fecha 10-02-2009, momentos en los cuales el imputado se encontraba PARADO FRENTE DE UNA RESIDENCIA). Es decir, los funcionarios policiales demostraron flagrante desconocimiento con lo exigido por nuestra Carta Magna sobre la percepción de un delito flagrante; y como corolario de sus sospechas, trataron de valorar los elementos que probaban el delito y justificaban sus presunciones. Posteriormente, en la misma Comandancia Policial con la presencia del segundo de los denunciantes y quienes figuran como supuestas víctimas, se comprueba que efectivamente dicho individuo cometían estas conductas indecorosas y con ello la flagrancia quedaba totalmente establecida.
No cabe duda entonces que para estar en presencia de un delito flagrante existen unas condiciones de procedibilidad, como son: es cuando se le sorprende al imputado en plena ejecución del delito, o éste lo acaba de cometer, cuando se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que hagan presumir de alguna manera su participación en el mismo.
La citada norma es la excepción a la norma contenida en el texto 44 Constitucional establece:
La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.
Del caso que bajo estudio, observa este Tribunal que de la investigación se evidencia que NO existen serios y fundados elementos que comprometan la responsabilidad penal del hoy imputado, aunado al hecho de que:
El imputado fue aprehendido en fecha 10 de febrero de 2009, cuando éste se ENCONTRABA PARADO FRENTE DE UNA RESIDENCIA, es decir, el ciudadano RONNY JOSE GARCIA, no se encontraba cometiendo hecho ilícito alguno al momento de su aprehensión o momentos antes que permitieran convalidar la medida tomada por los funcionarios aprehensores.
Según el Acta Policial supra citada, el imputado fue aprehendido sin orden judicial, por cuanto se evidencia de la misma que los funcionarios se acercan al imputado, cuando este se ENCONTRABA PARADO FRENTE DE UNA RESIDENCIA.
Por tales razones, se determina que, la detención no se produce cuando se estaba cometiendo un hecho delictivo, ni a poco de haberse cometido. Del mismo modo, la detención del imputado no fue producto de una persecución ni de la víctima, ni del clamor público, ni por orden judicial.
Como consecuencia de lo anterior, haberse producido la detención del imputado sin una orden judicial previa, y no producirse la detención en flagrancia, este Tribunal declara LA NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL, mediante el cual se produjo la detención del ciudadano RONNY JOSE GARCIA, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser un acto cumplido en contravención de las formas y condiciones del texto adjetivo penal y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.-
Se ordena otorgarle la libertad plena a dicho ciudadano y remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Falcón.

Como se observa, la decisión objeto del recurso de apelación se fundó en un apego irrestricto a la Carta Constitucional, al ordenar la libertad del imputado por haber constatado que su aprehensión no fue en flagrante delito ni por virtud de una orden judicial. Desde esta perspectiva, cabe advertir que en los casos como el que se analiza, lo que procedía era la citación del encausado a los fines de su imputación formal y, de no acudir al llamado efectuado por el Ministerio Público, previa constatación de su efectiva citación, por conducta contumaz, solicitar al Tribunal la libratoria de una orden de aprehensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del texto penal adjetivo, para proceder después, hasta antes de la presentación del acto conclusivo, a su imputación Formal ante la sede de la Fiscalía y no actuar, como se hizo, por virtud de unas denuncias a proceder a su aprehensión seis días después de ocurridos los hechos, sin orden judicial y sin estar cometiendo delito in fraganti, circunstancia que debió apreciar el representante Fiscal al momento de conocer del procedimiento policial practicado por los Funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales de este estado, de la Zona Policial N° 2.
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra el auto dictado por el tribunal segundo de Control de la mencionada Extensión judicial, que ordenó la libertad plena del imputado de autos, por vulneración del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Y en consecuencia confirma la decisión recurrida . Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todas las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público contra la decisión que pronunciara la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, en fecha 12 de febrero de 2009, que decretó la LIBERTAD PLENA, conforme a lo previsto en el artículo 44 ordinal 1° de la de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del ciudadano RONNY JOSÉ GARCÍA, antes identificado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA CASTELLANO y IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA . Ordénese, emitir boleta de excarcelación notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones.

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA PRESIDENTE

MARLENE MARÍN DE PEROZO ANTONIO ABAD RIVAS
JUEZA TITULAR JUEZ TEMPORAL Y PONENTE

JUAN CARLOS JIMÉNEZ
Secretario Accidental

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

El Secretario

RESOLUCIÓN Nº: IG012009000075