TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 07 de Julio de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2005-007143
ASUNTO : IP01-R-2009-000016

JUEZ PONENTE: ANTONIO ABAD RIVAS

Ingresaron a este Tribunal Colegiado las presentes actuaciones, contentivas del proceso principal seguido contra los ciudadanos ZULAY MEDINA, JHOANNY MORILLO, LILENIS RODRÍGUEZ Y JOEL COLINA, Venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad personales Nº 10.702746, 13.496163 y 13.487788 respectivamente, por virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado FREDDY ENRIQUE FRANCO PEÑA, en su carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Estado Falcón, contra la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2009 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón constituido de manera Mixta y presidido por la Abogada MARIAM ALTUVE ARETAGA, que DECLARÓ ABSUELTOS a los identificados ciudadanos, de la comisión del delito de Aprovechamiento de Cosa Proveniente del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal vigente para el momento de los hechos.

Ingreso que se dio al asunto en fecha 18 de febrero de 2009, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente al Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En fecha 04 de marzo de 2009 la Jueza Marlene Marín de Perozo se separó del conocimiento del presente asunto, por encontrarse de reposo médico, motivo por el cual fue convocado en su sustitución el Juez Suplente JUAN CARLOS PALENCIA GUEVARA, quien se abocó a su conocimiento y posteriormente se inhibió de conocer, procediéndose a convocar a la Jueza Suplente YANIS MATHEUS DE ACOSTA, quien se abocó al conocimiento de la misma.
En fecha 23 de abril de 2009 el recurso de apelación interpuesto fue declarado admisible, fijándose para día 14 de mayo de 2009 la audiencia oral prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual no se llevó a efecto por reposo médico otorgado a la Jueza Suplente abocada, dictándose auto el 21 de mayo de 2009 fijando nueva oportunidad para su realización.
El 21 de mayo de 2009 se dictó auto fijando para el 18 de junio de 2009 la realización de la audiencia oral, fecha en la cual se difirió la audiencia para el día 25 de junio del corriente año, por inasistencia del Defensor Privado de los acusados, quienes sí comparecieron a la audiencia con el Fiscal del Ministerio Público recurrente.
En fecha 25 de junio de 2009 no se efectuó la audiencia, al haber comparecido únicamente los acusados de autos e incomparecido a la misma tanto el Defensor Privado como el Fiscal del Ministerio Público recurrente, fijándose nueva oportunidad para el día 02 de julio de 2009.
En fecha 30 de junio de 2009 se abocó a su conocimiento la Jueza Titular MARLENE MARÍN DE PEROZO, luego de haberse reincorporado a sus ocupaciones habituales en la Corte de Apelaciones, motivo por el cual, habiéndose celebrado en la fecha acordada la audiencia oral prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia del Defensor Privado de los acusados, Abogado EUDIS ÁLVAREZ; del Fiscal Séptimo del Ministerio Público, Abogado FREDDY FRANCO y de los acusados ZULAY MEDINA, LILENYS RODRÍGUEZ y JOEL COLINA, procede a resolverse el recurso en los términos siguientes:

HECHOS OBJETO DEL DEBATE ORAL Y PÚBLICO
Conforme se extrae del texto íntegro de la sentencia recurrida, los hechos por los cuales se juzgó a los acusados de autos fueron los siguientes:

“En fecha 25 de noviembre de 2005, siendo las once y treinta horas de la mañana, se constituyo una Comisión al mando del COM/JEFE MIGUEL ANGEL CALDERA, Jefe de la Brigada de Orden Público, COM. ANGEL MARTINEZ, Jefe de Asuntos Internos, COM. ANGEL ROMERO, Jefe de la Zona Policial Nro. 01 e INSP. JEFE JHON MICHEL HERNANDEZ, Jefe de Investigaciones, una vez conocida la versión testifical de un ciudadano de nombre VICTOR EDUVIGES FONSECA, Administrador de la Tasca LOS GUAROS, ubicada en la calle Garcés y Talavera, quien manifestó haber entregado un maletín a una Comisión policial, contentivo de dinero en efectivo el cual había sido dejado abandonado en el interior del baño del local antes mencionado, por un sujeto que había sido aprehendido por una comisión policial en el interior del mismo. Corroborada la información se conoció que la comisión actuante era la Brigada de Orden Público en la Unidad P-239, al mando del Sub-insp. CAROL GUIDO, C/2DO. JOEL COLINA, CABO/2DO YOHANNI MORILLO, DTGDO. LUIS YANEZ, B/F LILENYS RODRIGUEZ y ZULAY MEDINA, en virtud que la referida comisión policial, no hizo entrega de las evidencias referidas por el ciudadano antes mencionado, ante la Dirección de Inteligencia al momento de entregar el procedimiento, se procede de la siguiente manera; estando en la Comandancia se convoco la comisión actuante, la cual al ser entrevistada por el COM. Jefe MIGUEL CALDERA, asumen los hechos los efectivos C/2DO. JOEL COLINA, YOHANNY MORILLO, AGTES B/F LILENYS RODRIGUEZ y ZULAY MEDINA. Acto seguido se traslado la comisión multidisciplinaria a la sede de la Brigada de Orden Público ubicada en la Urbanización Las Velitas, donde la B/F ZULAY MEDINA, entrega del interior de su maletín de color negro la cantidad de ciento tres mil bolívares en billetes de papel moneda de circulación nacional, en denominación de mil bolívares (1.000,oo Bs) y una colonia marca TOMMY, valorada en ciento cincuenta mil bolívares (150.000,oo Bs). Seguidamente se encontró en el maletín de la B/F LIILENYS RODRIGUEZ, un envase vacio de colonia marca BLUE JEAN, con una etiqueta indicando el valor de Ciento sesenta mil bolívares (160.000,oo Bs.), e igualmente una colonia en su caja marca ECHO, valorada en ciento treinta y ocho mil bolívares (138.000 Bs), presumiblemente sustrída (sic) de la Zapateria Italiana, por los antisociales capturados, acto seguido la femenina ZULAY MEDINA, sindico en el deposito de bloques de la Brigada de Orden Público, juna (sic) bolsa de color blanco, la cual contenía en su interior una blusa de color azul de su propiedad y la cantidad de Un Millón de Bolívares (1.000.000 Bs) de dinero en efectivo en billetes de diferentes denominaciones. Acto seguido la comisión procedió a realizar inspección en las instalaciones de la Brigada de Orden Público, tales como dormitorio, parque, casino y las pertenencias de los efectivos que allí se encontraban, no logrando colectar otra evidencia dxe (sic) interés criminalístico que oriente la investigación. Posteriormente se constituye una comisión al mando del COM. ANGEL ROMERO, en compañía de las Brigadas femeninas ZULAY MEDINA y LILENYS RODRIGUEZ, quienes se trasladaron a la calle Monzón con Sucre (Quebrada de Chavez), donde se colecto (sic) un maletín de material sintético con inscripciones que se lee MINISTERIO DE INTERIOR Y JUSTICIA 1ERA REUNIÓN DE ALCALDES FEBRERO 2001, del cual se habían despojado las femeninas cuando a bordo de un taxi se retiraron de la escena del suceso, llevándose el botín. Culmina la comisión con lo antes colectado a las 2:00 horas del día 26-11-05, trasladándose a esa Comandancia General a los efectivos mencionados a quienes se les leyó los derechos del imputado. Es todo”.

MOTIVOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Funda su pretensión de impugnación el Ministerio Público en las causales de apelación previstas en los ordinales 1°, 2º, 3° y 4° del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en los motivos siguientes:

Indicó la parte recurrente, que en virtud del Principio de la Impugnabilidad Objetiva consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal y dentro del Marco del Sistema Acusatorio, las decisiones Judiciales en el Proceso Penal solo serán recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos en la Ley, en este sentido toman como base legal de la primera denuncia lo establecido en el ordinal 1° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la Violación de normas relativas a la Oralidad, Inmediación, Concentración y Publicidad del Juicio.

En relación a esta primera denuncia, señala, que debe destacar la situación presentada durante la celebración del Debate Oral y Público, el cual consta en el Acta del Debate en fecha 06 de noviembre de 2008, y que corre inserta al folio setenta y cuatro (74) de la causa, donde se asentó lo siguiente:
… Toma la palabra el Fiscal del Ministerio Público, y expone que en esta oportunidad se hará lectura total de una sola prueba y solicita que se le remita copia de las boletas de notificaciones de los funcionarios a los fines de colaborar con la practica de la misma. Seguidamente procede a la incorporación en este debate por su lectura del Acta Policial de fecha 26 de Noviembre de 2005, la cual corre inserta expediente en su primera pieza, la cual es leída en su contenido en forma total. Ahora bien, visto lo anterior y no encontrándose órganos de prueba que decepcionar (sic), se acuerda SUSPENDER el presente acto para el día MARTES 18 DE NOVIEMBRE A LAS 11:00 PM, Quedan los presentes debidamente notificados y dado que no se encuentran resultas de boletas de notificaciones dirigida a los funcionarios, acuerda notificarlos nuevamente funcionarios ANGEL MARTINEZ, CAROL JOSE GUIDO y ELKIR EDUARDO TREMONT, y se acuerda librar copia de las referidas boletas a la Fiscalía, a los fines de que colabore con la practica de las mismas y en cuanto a la Detective Maria Gutiérrez, se ordena su notificación por la Fuerza Pública conforme al artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal para que sean conducido por la fuerza Pública Es todo…

Así mismo indicó la representación Fiscal lo asentado en el Acta de debate de fecha 02 de Diciembre de 2008, en los términos que siguen:
… Se hace saber a las partes que con respecto a los funcionarios MARÍA GUTIÉRREZ, YELKIS TREMONT, SE ORDENA LA CONDUCCIÓN DE LA FUERZA PÚBLICA POR CUANTO NO HAY RESULTAS EN EL EXPEDIENTE y con respecto a los demás funcionarios en calidad de Testigos SE SUSPENDE POR EL ARTÍCULO 347 PARA QUE SEAN NOTIFICADOS MEDIANTE BOLETA EL CIUDADANO MIGUEL CALDERA, VÍCTOR FONSECA, SARA ROTOLO, GÉRMENES TALAVERA, JOSÉ RAFAEL ZAMARRIPA, CARLOS PINEDA Y EMIRO SÁNCHEZ.
EN CUANTO A LOS TESTIGOS OFRECIDOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO SE ACUERDA CONDUCIRLOS POR LA FUERZA PÚBLICA…

Destacó lo asentado en el Acta de fecha 09 de diciembre de 2008, así:
… Se hizo pasar al estrado al ciudadano MIGUEL ÁNGEL CALDERA (…) Seguidamente se hace pasar al estrado al ciudadano JOSÉ RAFAEL RAVÉN ZAMARRIPA (…) No habiendo más órganos de prueba para este juicio oral y público SE ACUERDA SUSPENDER DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 357 PARA EL RESTO DE LOS TESTIGOS Y EXPERTOS QUE NO COMPARECIERON PARA EL DÍA DE HOY…

Por último, en cuanto a la síntesis del acta del 16 de diciembre de 2008, para mejor comprensión del recurso, establece:
… Seguidamente se hace pasar al estrado al ciudadano YERMENES ANTONIO TALAVERA, titular de la cédula de identidad Nro 6.723.204, (…) Seguidamente se hizo pasar al estrado el experto, quien se apersono en este momento a la Sala, ciudadano EMIRO ANTONIO SANCHEZ GONZALEZ, 12.175.723, perteneciente al CICPC (…), Verificado que no se encuentran más testigos que evacuar se le interroga al Fiscal del Ministerio Público, con relación a los funcionarios DETECTIVE MARIA GUTIERREZ, ARLIN MARTINES Y CARLOS PINEDA, si prescinde de dichos testimonios manifestando que no prescinde de los mismos. Y Con respecto a otros funcionarios Inspector Jefe Jhon Michel, testigos SARA ROTOLO, Y FONSECA VICTOR EDUVIGES, el Ministerio no prescinde de los mismos. No haciendo observación la Defensa Privada. La Juez expone que habiendo utilizado la Fuerza Pública, para el día de hoy y en una audiencia anterior, con respecto a los funcionarios y testigos antes citados, en aras de la celeridad este Tribunal prescinde del testimonio DETECTIVE MARIA GUTIERREZ, ARLIN MARTINES Y CARLOS PINEDA, Jefe Jhon Michel, testigos SARA ROTOLO, Y FONSECA VICTOR EDUVIGES, continuando entonces con la lectura de las pruebas documentales, La fiscal del Ministerio Público, expone que se deje constancia que no conste en actas que se haya dado cabal cumplimiento de los Mandatos de Conducción, la Juez expone que consta la recepción de los mismos pero no consta el procedimiento practicado, pero sin embargo siendo esta una segunda oportunidad para que se practicara la fuerza pública, así mismo en oportunidades pasadas los funcionarios manifestaron querer confesar y requiriendo una mínima actividad probatoria, tomando en cuenta la circunstancia de la confesión, este Tribunal prescinde de los mismos. (…)
(…)
Por los fundamentos expuestos y con base en los hechos establecidos y los elementos de prueba presentados, debatidos y examinados durante el Debate Oral y Público, este Juzgado Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, constituido en forma mixta, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DICTA EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO: En aplicación de la Sana Critica previsto en el Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, de las declaraciones recibidas más específicamente de la valoración de las testimoniales y las pruebas documentales incorporadas al Juicio Oral y Público, este Tribunal de manera unánime, ABSUELVE a los ciudadanos (…)

Expresó el Fiscal recurrente que resulta evidente en esta primera denuncia, la violación de los Principios de Oralidad e Inmediación consagrados en los artículos 14 y 16 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen:
ART. 14. —Oralidad. El juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código.
ART. 16. —Inmediación. Los jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento. (Resaltado del apelante)

De manera que, con base en estos artículos, la jueaz de Primera Instancia al prescindir de los medios de prueba debidamente promovidos por el Ministerio Público y admitidos por el juez de control en la audiencia preliminar, como consecuencia de su legalidad, utilidad, necesidad y pertinencia para el esclarecimiento de los hechos en el presente proceso, la búsqueda de la verdad y evidentemente el logro de la justicia en el presente proceso penal, vulnera los referidos principios al impedir con su decisión que rindieran declaración los testigos y expertos, con el ARGUMENTO ABSOLUTAMENTE FALSO DE QUE LOS ACUSADOS DE AUTOS IBAN A CONFESAR EL HECHO PUNIBLE ATRIBUIDO POR EL MINISTERIO PÚBLICO. Indicando que la juez ad quo actuó al margen del orden procesal vigente, cuando prescinde de medios de prueba y fundamenta su actuación en una confesión que nunca se verificó en el juicio, para posteriormente proceder a dictar una sentencia ABSOLUTORIA, completamente inmotivada.
Así mismo explana que la juez de juicio, estaba en pleno conocimiento de que no se le había dado cumplimiento al mandato de conducción, sin embargo prescindió de manera irrita de los testigos y expertos, en lugar de cumplir con sus atribuciones como juez de juicio y verificar el cumplimiento estricto de la orden judicial contentiva en el mandato de conducción que previamente había librado, de igual forma debió verificar el estricto cumplimiento de la notificación personal de los testigos y expertos antes de prescindir de su testimonio toda vez que se violentó flagrantemente el debido proceso con la actuación del juez ad quo quien incurre en errores inexcusables de derecho, cuando invoca normas jurídicas como el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal y evidencia el desconocimiento pleno del contenido y alcance de dicha norma, y por ende no puede ser relajada en modo alguno.
En relación al principio de inmediación, cita la Fiscalía, la Sentencia de fecha 21 de febrero de 2008 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia expediente N° 06-260 N° 102, señalando posteriormente que, en efecto la juez de juicio, no puede hacer valoración alguna de los medios de prueba, por cuanto con su decisión de prescindir de los medios de prueba, sin verificar previamente el cumplimiento de la citación personal y posteriormente si es necesario el mandato de conducción, dada la importancia de dichos testigos para el total esclarecimiento de los hechos durante la celebración del juicio y en cuanto a la decisión de la Jueza de prescindir de los Expertos, consideró oportuno citar jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 153, en el Expediente 07-0292, donde destaca que lo que sí violaría el derecho al debido proceso sería el hecho de que alguna de las partes promueva el testimonio de la experto y el Tribunal decida prescindir de esa prueba, por lo que, al prescindir del testimonio de los Expertos la Jueza de Juicio, efectivamente, cercenó el derecho a la defensa y el debido proceso que asiste al Ministerio Público como parte en el proceso penal.

La Corte de Apelaciones pasa a decidir este primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público en los términos siguientes, luego de verificar que la parte Defensora no dio contestación al recurso dentro del lapso previsto en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal:

En el presente asunto se ha elevado al conocimiento de esta Corte de Apelaciones un recurso de apelación ejercido contra una sentencia absolutoria, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal a favor de los acusados: ZULAY MEDINA, JHOANNY MORILLO, LILENIS RODRÍGUEZ Y JOEL COLINA, por la comisión del delito de Aprovechamiento de Cosa Proveniente del Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, por violación a los principios de oralidad e inmediación que rigen al juicio oral y público.

Estos principios aparecen ampliamente regulados en el texto adjetivo penal, en sus artículos 14 y 16, los cuales expresan: Artículo 14. “Oralidad. El juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código. Artículo 16. Inmediación. Los jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento”. También contempla el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 332:
Inmediación. El juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces y de las partes.
El imputado no podrá alejarse de la audiencia sin permiso del tribunal. Si después de su declaración rehúsa permanecer, será custodiado en una sala próxima y para todos los efectos podrá ser representado por el defensor. Sólo en caso de que la acusación sea ampliada, quien presida la audiencia lo hará comparecer para los fines de la intimación que corresponda.
Si su presencia es necesaria para practicar algún reconocimiento u otro acto, podrá ser compelido a comparecer a la audiencia por la fuerza pública.
Si el defensor no comparece a la audiencia o se aleja de ella, se considerará abandonada la defensa y corresponderá su reemplazo.

En tal sentido, valga señalar que Carmelo Borrego (1999), en su obra “Nuevo Proceso Penal” (Actos y Nulidades Procesales), al analizar el principio de Juicio Previo, Oral y Público, expresa que en cuanto al segundo aspecto, ha de entenderse que las formas deben encaminarse bajo el signo de la oralidad y así manifiesta que ésta:
… se constituye en una garantía para que todos los interesados en la causa sepan en qué consisten los distintos argumentos de las partes y, este conocimiento lo adquieren de una forma inmediata. Asimismo, la vivencia y el dinamismo que se le ofrece al juicio redunda en la aprehensión de todos los pormenores del objeto fundamental del proceso y los fines que persiguen cada uno de los sujetos procesales, así como los fines específicos del juicio (el descubrimiento de la verdad y la actuación del Derecho sustantivo)… (Pág. 111)

En cuanto al principio de inmediación, el Dr. Jesús Eduardo Cabrera, en Ponencia presentada en el Primer Congreso de Derecho Procesal (Prueba, Proceso y Oralidad) celebrado en la ciudad de Coro, estado Falcón en este año, expresó sobre este principio lo siguiente:

… la inmediación, caracterizada por la señalada presencia personal del juez que ha de sentenciar, puede abarcar tanto la recepción de alegato (si ello legalmente se establece, como puede ocurrir en el debate) como la de las pruebas (incorporación), y ella es un principio propio del proceso oral (aunque no es exclusivo de él) donde las pruebas se reciben en audiencia, la cual – salvo excepciones- es publica (articulo 15 del Código Orgánico Procesal Penal +o 4 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) y en presencia del juez que ha de fallar.
(…)
La inmediación no es sólo obligatoria en la recepción de la prueba, sino que es determinante con relación a la sentencia. El juez que falla es quien ha recibido las pruebas, quien las tiene vivas en su memoria, ya que ha de sentenciar apenas finalice el debate probatorio por lo que se trata que sea lo más concentrado posible. Por lo general, los juicios con inmediación, tienen diseñada una secuencia que al terminar la recepción de pruebas, casi de inmediato el juez oye las conclusiones de las partes y decide, de manera que sus vivencias no se borren…
La extensión de inmediación tanto para actos de alegación como para actos de evacuación de pruebas es una cuestión de política procesal, pero lo normal es que el principio se aplique a la recepción de pruebas, por lo que generalmente se asocia la inmediación con la prueba, como debe ser, debido a que al finalizar la recepción de las pruebas, en la misma audiencia o en las inmediatas siguientes, el juez debe sentenciar.
Debido al principio de control de la prueba, los actos probatorios están diseñados para que ambas partes puedan estar presentes en ellos y controlen los resultados, mediante preguntas, observaciones, etc. Ante esta contención latente es preferible que el juez presencie el acto probatorio y lo dirija, a fin de mantener la igualdad entre las partes y dirimir las controversias que suscite el control de las pruebas; y por ello, se ha preferido la inmediación para estos actos, desarrollándose el principio básicamente alrededor del debate probatorio, con la doble finalidad que el juez que vive la prueba, sentencie con fundamento en esa vivencia al finalizar el término de evacuación de pruebas que ha dirigido…

Ahora bien, según se desprende de los alegatos de la Representación Fiscal, en el juicio oral y público celebrado contra los acusados, la Jueza prescindió de algunas pruebas testimoniales ofrecidas por el Ministerio Público y admitidas en la audiencia preliminar, con vulneración a los principios de oralidad e inmediación, con argumentos absolutamente falsos, de que los acusados iban a confesar el hecho punible que les atribuye el Ministerio Público, actuando la Jueza al margen del orden procesal vigente, cuando prescinde de pruebas y fundamenta su actuación en una confesión que nunca se dio en el juicio, para posteriormente absolver a los procesados, amén de haberse violentado el procedimiento para la ejecución del mandato de conducción que libró, al no haberse verificado su efectivo cumplimiento, prescindiendo de los testigos de una manera irrita e incurriendo en errores de derecho cuando invoca normas jurídicas como los artículos 357 y 347 del Código Orgánico Procesal Penal para ello.
En este sentido, verificó esta Instancia Superior Judicial de las actas de debate levantadas con ocasión de las audiencias dentro de las cuales se desarrolló el juicio oral y público y de la revisión de las actas procesales, que cursan agregadas en la PIEZA III DEL EXPEDIENTE lo siguiente:
A. En fecha 22 de septiembre de 2008 la Jueza MARIAM ALTUVE se abocó al conocimiento de la causa, fijando el juicio oral y público para el día 31 de octubre de 2008, librando boletas de notificación a las partes y de citación a los funcionarios policiales Con/Jefe MIGUEL CALDERA y Com. ÁNGEL MARTÍNEZ, las cuales fueron remitidas mediante oficio al Comandante General de la Policía de este Estado para su práctica y a los Expertos MARTÍNEZ ARLYN Y GUTIÉRREZ MARÍA, remitidas al Comisario Jefe del CICPC mediante oficio para su práctica.
B. En la fecha fijada se dio inicio al debate oral y público, recibiendo el Tribunal las declaraciones del imputado JOEL JESÚS COLINA JIMÉNEZ y del Experto ARLIN JOSÉ MARTÍNEZ HERNÁNDEZ, suspendiendo el juicio para el día 06 de noviembre de 2008, acordando notificar a los testigos y expertos, siendo pertinente señalar que para la fecha del inicio del juicio no constaban en el expediente las resultas de las boletas de citación libradas a los funcionarios y expertos, solamente constaban las resultas de las partes intervinientes sin la nota de recibo por secretaría..
C. Consta a los folios 59, 60, 61, 62 boletas de citación dirigida a los testigos ÁNGEL MARTÍNEZ, MIGUEL ÁNGEL CALDERA, CAROL JOSÉ GUIDO GUARA, Distinguido ELKYS EDUARDO TREMONT CHIRINOS, para que comparezcan al juicio oral y público el día 06/11/2008, a la 1:30 PM, las cuales fueron remitidas mediante oficio al Comandante General de la Policía de este Estado para que las practicara, verificándose un sello húmedo ilegible de la Institución Policial con firma Ilegible, no asentando el Alguacilazgo al dorso de la boleta las resultas de dicha diligencia, en el sentido de indicar quién recibió tal oficio ni consta la certificación de Secretaría de haber recibido la diligencia cumplida; tal como se evidencia al folio 63; y al folio 72 corre agregado oficio dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Coro, para hacer comparecer el día 06/11/2008, mediante boleta que se anexó al efecto, a la Funcionaria MARÍA GUTIÉRREZ, verificándose un sello húmedo de dicho órgano de investigación penal, suscrito por la Secretaria ISBELIA AMAYA en fecha 04-11-2008, desconociéndose si las mismas fueron o no efectivas.
D. Consta al folio 74 de las actuaciones que el día 06 de noviembre de 2008 se dio continuación al juicio oral y público, no habiendo comparecido órganos de pruebas al juicio, alterándose la recepción de pruebas, mediante la incorporación por su lectura de una prueba documental, solicitando el Ministerio Público se les remita copias de las boletas de notificación de los funcionarios, a los fines de colaborar con la práctica de las mismas. Seguidamente el Tribunal acordó suspender el debate para su continuación el día 18 de noviembre de 2008 a las 11:00 am, dejando constancia de que no se encuentran resultas de las notificaciones dirigidas a los funcionarios, acordando las notificaciones de los funcionarios ÁNGEL MARTÍNEZ, CAROL JOSÉ GUIDO y ELKIR EDUARDO TREMONT nuevamente y librar copias de las mismas a la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de que colabore con la práctica de las mismas. Esta Corte de Apelaciones hace constar que en la causa no consta que las predichas boletas y el oficio dirigido al Ministerio Público hayan sido librados y de la revisión del Sistema Informático Juris 2000 se evidenció que en el asunto penal principal no se libraron las boletas ni el oficio ordenado librar por el Tribunal.
E. Conforme se extrae de las actas procesales, consta que el día 18 de noviembre de 2008 no continuó el juicio por encontrarse la Jueza de reposo médico, dictando un auto el 20/11/2008, donde deja constancia que el día 18/11/2008 no hubo Despacho en el tribunal por enfermedad de la Jueza, acordando fijar para el día 02 de diciembre de 2008 la continuación del juicio oral y público, ordenando librar boletas de notificación a las partes y a los funcionarios ÁNGEL MARTÍNEZ, CAROL JOSÉ GUIDO y ELKIR EDUARDO TREMONT y remitir copias de las mismas a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, a los fines de que colabore con la práctica de las mismas, ordenando además la notificación por la Fuerza Pública, conforme al artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal.
F. Consta que las predichas boletas fueron libradas el 21/11/2008 y el mandato de conducción dirigido al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , Delegación Coro, para hacer trasladar a la Experta DETECTIVE MARÍA GUTIÉRREZ el día 02/12/2008. Asimismo, consta en la causa que dichas boletas no fueron remitidas al Representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, tal como se evidencia al folio 138, donde dicha Fiscalía recibe el 01/12/2008 el oficio sin las boletas.
G. Consta a los folios 99 y 100 que a la continuación del juicio oral y público el día 02/12/2008 acudieron las partes y los testigos ÁNGEL RAMÓN MARTÍNEZ HERNÁNDEZ y CAROL JOSÉ GUIDO, y ante la incomparecencia de los demás testigos el Tribunal acordó librar mandato de conducción por la Fuerza Pública a los funcionarios MARÍA GUTIÉRREZ y ELKIS TREMONT, por cuanto no hay resultas en el expediente, y con relación a los demás testigos suspendió el juicio conforme a lo dispuesto en el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal para que sean notificados mediante boletas los siguientes ciudadanos MIGUEL CALDERA, VÍCTOR FONSECA, SARA ROTOLO, GÉRMENES TALAVERA, JOSÉ RAFAEL ZAMARRIPA, CARLOS PINEDA y EMIRO SÁNCHEZ y en cuanto a los testigos ofrecidos por el Ministerio Público acuerda conducirlos también por la Fuerza Pública para el día martes 09 de diciembre de 2008, las cuales fueron efectivamente libradas el 03/12/2008, remitiendo las boletas de citación al Comandante General de la Policía de este estado de la Detective MARÍA GUTIÉRREZ y del Distinguido ELKIS EDUARDO TREMONT CHIRINOS “… a los fines de gestionar las diligencias necesarias para la práctica de dicha conducción y así garantizar la comparecencia de dichos funcionarios el día y hora señalada en la boleta”.
H. Consta al folio 117 del Expediente que el día 09 de Diciembre de 2009, que el juicio oral y público continuó con la declaración del funcionario MIGUEL ÁNGEL CALDERA PEREIRA y del testigo JOSÉ RAFAEL RAVEN ZAMARRIPA, suspendiéndose el juicio para el día 16 de diciembre de 2008, conforme a lo previsto en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando librar boletas de notificación a los testigos y expertos inasistentes, librando oficio al Comandante General de la Policía de este estado en fecha 10/12/2008, anexo al cual remitió el tribunal las boletas de citación de los funcionarios MARÍA GUTIÉRREZ , MARTÍNEZ AILYN, AGENTES CARLOS PINEDA y EMIRO SÁNCHEZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y a los funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales ELKIS EDUARDO TREMONT CHIRINOS, INSP. JEFE JHON MICHEL, TALAVERA YÉRMENES ANTONIO y de los ciudadanos SARA ROTOLO y FONSECA VÍCTOR EDUVIGIS, para la gestión de sus conducciones de manera urgente para la mencionada fecha, las cuales consta en la causa que fueron recibidas por el Distinguido Agüero, adscrito a la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales. Tal como consta a los folios 145 al 150 y la de los Funcionarios DTECTIVE MARÍA GUTIÉRREZ, DETECTIVE ARLYN MARTÍNEZ, AGENTE CARLOS PINEDA Y EMIRO SÁNCHEZ fueron recibidas por la Secretaría del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, conforme se evidencia a los folios 151 al 154.
I. Consta al folio 155 y siguientes de esta Pieza del expediente, que el día 16 de diciembre de 2008 continuó el juicio oral y público con los testigos ELKYS EDUARDO TREMONT y YÉRMENES TALAVERA y el Experto EMIRO ANTONIO SÁNCHEZ GONZÁLEZ, interrogando el Tribunal al Fiscal Séptimo del Ministerio Público si prescindía de los Funcionarios DETECTIVE MARÍA GUTIÉRREZ, ARLYN MARTÍNEZ y CARLOS PINEDA, contestando que no, ni de los testigos INSPECTOR JEFE JHON MICHEL, testigos SARA ROTOLO y FONSECA VÍCTOR EDUVIGIS, resolviendo el Tribunal en los términos que siguen: La Juez expone que habiendo utilizado la Fuerza Pública para el día de hoy y en una audiencia anterior con respecto a los funcionarios y testigos antes citados, en aras de la celeridad, este Tribunal prescinde del testimonio DETECTIVE MARÍA GUTIÉRREZ, ARLYN MARTÍNEZ y CARLOS PINEDA, Jefe JHON MICHEL, testigos SARA ROTOLO y FONSECA VÍCTOR EDUVIGIS, continuando entonces con la lectura de las pruebas documentales. La Fiscal del Ministerio Público expone que se deje constancia que no consta en actas que se haya dado cabal cumplimiento de los Mandatos de Conducción, la Juez expone que consta la recepción de los mismos, pero no consta el procedimiento practicado, pero sin embargo, siendo esta una segunda oportunidad para que se practicara la fuerza pública, así mismo en oportunidades pasadas los funcionarios manifestaron querer confesar y requiriendo una mínima actividad probatoria, tomando en cuenta la circunstancia de la confesión, este Tribunal prescinde de los mismos, procediendo a la lectura de documentales PROCEDIENDO EL TRIBUNAL A ABSOLVER A LOS ACUSADOS, luego de las conclusiones del Ministerio Público y la Defensa.
J. Consta a los folios 168 al 171 que la Comandancia general de Policía remitió el 17/12/2008, un día después de la conclusión del juicio, las resultas del mandato de conducción ordenado practicar por el tribunal de Juicio vía telefónica el 16/12/2009 a las 8:20 de la mañana, respecto de los testigos SARA ROTOLO y VÍCTOR EDUVIGIR FONSECA, los cuales no fueron ubicados por desconocerse sus paraderos.

Con base a todo lo anteriormente transcrito y que constituye el íter procesal ocurrido en la presente causa con ocasión al desarrollo del juicio oral y público, juzga necesario esta Corte de Apelaciones realizar las siguientes consideraciones: Consagra el artículo 357 del texto adjetivo penal las formalidades que han de cumplirse para el decreto del mandato de conducción para hacer conducir por la fuerza pública ante la sede del tribunal a los testigos y expertos que, oportuna o debidamente citados, no hayan comparecido al juicio. Así, establece esta norma:
ART. 357. —Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.
Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.
Cabe advertir que el legislador patrio dispuso en su artículo 335 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a los actos procesales correspondientes a la celebración del juicio oral y público, que el Tribunal realizará el debate en un solo día y si ello no fuere posible, el debate continuará durante los días consecutivos que fueren necesarios hasta su conclusión, consagrando además que se podrá suspender el juicio por un plazo máximo de diez días, computados continuamente, sólo en los casos siguientes: 1. (…) 2. Cuando no comparezcan testigos, expertos o intérpretes, cuya intervención sea indispensable, salvo que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas hasta que el ausente sea conducido por la fuerza pública.

En efecto, una vez que el Tribunal de Juicio se constituye de manera unipersonal o Mixta, deberá fijar la fecha para la celebración del juicio oral librando las boletas de citaciones de la partes, testigos, expertos e intérpretes para sus comparecencias, las cuales deben practicarse conforme a las reglas o formalidades consagradas en los artículos 179 y siguientes del texto adjetivo penal.
En este sentido, debe destacarse que el Código Orgánico Procesal Penal sufrió una reforma parcial el 26/08/2008, precisamente, en lo que al régimen de las citaciones y notificaciones se refiere, en cuanto a los artículos que se citan:
ART. 182. —Forma. Las notificaciones se practicarán mediante boletas firmadas por el Juez, y en ellas se indicará el acto o decisión para cuyo efecto se notifica.
ART. 183. —Negativa a firmar. Cuando la parte a notificar se niegue a firmar, el Alguacil así lo hará constar en la misma boleta, y, a todo evento, procurará hacer la entrega de la misma. En caso de no encontrarse, dejará la boleta en la dirección a que se refiere el artículo 181. Se tendrá por notificada a la parte desde la fecha de consignación de copia de la boleta en el respectivo expediente, de lo cual se deberá dejar constancia por Secretaría el mismo día o al día siguiente de practicada la diligencia. Esta disposición se aplicará en el caso a que se contrae el último aparte del artículo 181.
El resultado de las diligencias practicadas para efectuar las notificaciones se hará constar por secretaría.
ART. 184. —Citación personal.- La citación personal se hará mediante boleta con la orden de comparecencia expedida por el tribunal, entregada por el Alguacil o los órganos de investigación penal a la persona o personas cuyas comparecencia sea requerida, en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja y se le expedirá recibo firmado por el citado, el cual se agregará al expediente de la causa. El recibo deberá expresar el lugar, la fecha y la hora de la citación.
El resultado de las diligencias practicadas para efectuar las citaciones se hará constar por secretaría.
Art. 185._ Citación de la víctima, expertos, intérpretes y testigos. El tribunal deberá librar la boleta de citación a las víctimas, expertos, intérpretes y testigos, el mismo día que acuerde la fecha en que se realizará el acto para el cual se requiere la comparecencia del citado. Deberán ser citados por medio del Alguacil del tribunal o en su defecto con el auxilio de los órganos de investigación penal siempre mediante boleta de citación. En caso de urgencia podrán ser citados verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal, lo cual se hará constar. Las personas a que se refiere este artículo podrán comparecer espontáneamente.
En el texto de la boleta o comunicación se hará mención del proceso al cual se refiere, lugar, fecha y hora de comparecencia y la advertencia de que si la orden no se obedece, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, la persona podrá ser conducida por la fuerza pública y pagar los gastos que ocasione, salvo justa causa.
Si el testigo reside en un lugar lejano a la sede del tribunal y no dispone de medios económicos para trasladarse, se dispondrá lo necesario para asegurar la comparecencia.

Artículo 186. Excepción a la citación personal. En caso de citación por boleta, cuando no se encuentre a la persona a quien va dirigida, se entregará en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja copia de la misma, a quien allí se encuentre. La boleta deberá expresar la identificación de la persona que la recibió y las menciones fundamentales que se requieran a los fines de la información del citado y su posterior comparecencia. El funcionario encargado de efectuar la citación consignará al mismo día o al día siguiente la boleta y expresará los motivos por los cuales no pudo practicarla.

Art. 187. Citación del ausente. Si el funcionario tiene conocimiento de que la persona a quien va dirigida la citación está ausente así lo hará constar al dorso de la boleta, junto a cualquier información que se le suministre sobre su paradero, para que el tribunal dicte las decisiones procedentes.

Art. 188. Personas no localizadas. Cuando no se localice a la persona que debe ser citada, se encargará a los órganos de investigación penal para que la cite en el lugar donde se encuentre.

Art. 189. Militares en servicio activo y funcionarios policiales. Los militares en servicio activo y funcionarios policiales deberán ser citados por conducto de sus superiores jerárquicos respectivos, quien garantizará que con prontitud se efectúe, y enviará constancia al tribunal sin perjuicio de la citación personal y salvo disposiciones especiales de la ley. En caso de urgencia, podrán ser citados verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal.
El resultado de las diligencias practicadas se hará constar por secretaría.

Conforme a estas normas legales se verifican las reglas que deben cumplirse estrictamente para tener como debidamente citados a los expertos y testigos que han de intervenir en los juicios orales y públicos, siendo consecuente el Código con el cumplimiento de dichas formalidades y su constancia ante la secretaría del Tribunal respecto de sus resultas, para tenerlas como válidamente practicadas y sólo así, en caso de incomparecencia de los mismos, deberá entonces procederse a la libración del o de los correspondientes mandatos de conducción para ser trasladados por la fuerza pública, interesando destacar que en los casos específicos de citaciones de funcionarios policiales, las mismas pueden practicarse a través de sus superiores jerárquicos, quienes en todo caso deberán dar respuesta al Tribunal respecto de sus resultas.
Esta circunstancia merece un análisis intenso para la resolución del recurso, toda vez que, conforme se dejó asentado en el particular “E” de la relación que se efectuó en cuanto al trámite de las citaciones en el presente asunto para la celebración del juicio oral y público, del mismo se desprende que la Jueza de Juicio ordenó librar un mandato de conducción contra los funcionarios incomparecientes, a pesar de que las resultas de sus citaciones para la comparecencia al juicio para el día 18/11/2008 no constaban en el asunto, conforme se advirtió en el particular “D”, lo que constituyó una vulneración al contenido de la norma prevista en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer la misma que sólo en los casos de citaciones válidamente practicadas y la incomparecencia del testigo o experto, deberá procederse a la libratoria del mandato de conducción.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fijó doctrina en sentencia Nº 2831 del 29/09/2005, respecto a la necesidad de verificar, por parte del Tribunal, si efectivamente las citaciones se han practicado en los términos contemplados en las disposiciones legales, cuando expresó:
1.1 … Del texto de las disposiciones que antes fueron transcritas se evidencia claramente que el propósito del legislador fue el aseguramiento de que la citación fuera practicada de tal suerte que quedara inequívocamente acreditado en los autos que, mediante dicho trámite, la persona que deba ser convocada al acto procesal del cual se trate fue debida y oportunamente informada de ello, como garantía no sólo de que el proceso no sufra demoras indebidas, en lo cual están comprometidos tanto el interés público como el de las partes intervinientes en el proceso, sino de que la referida convocatoria sea realizada sin menoscabo o compromiso de derechos fundamentales de estas últimas, tales como la tutela judicial eficaz, la defensa y, particularmente, en el caso presente, la libertad.
1.2 En la situación que se examina, se observa que el Tribunal de Control estimó que la actuación del Alguacil fue suficiente para que se estimara que el quejoso de autos había sido debidamente citado para la celebración de la referida presentación anticipada de prueba de testigo; asimismo, que, como consecuencia de la no comparecencia, no justificada, de dicho supuesto agraviado al acto en cuestión, se había actualizado el supuesto de revocación de la medida cautelar sustitutiva de la de privación de la libertad personal que establece el artículo 262.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, observa la Sala que, contrariamente a lo que decidió el Juez de Control, la actuación del funcionario que estuvo encargado de la práctica de la citación no estuvo ceñida a formalidades esenciales que la Ley establece, como salvaguarda de los antes referidos derechos fundamentales. Así,
1.2.1 En primer término, quedó establecido que copia de la respectiva boleta fue dejada “debajo de la puerta”. Si tal fue el procedimiento seguido para la práctica de la citación en referencia, debe concluirse que fueron omitidas formalidades no dispensables que deben conducir a que dicho acto se tenga como no efectuado; ello, porque el mismo artículo 185 del Código Orgánico Procesal Penal establece que, en caso de que no fuere encontrada la persona a ser citada, en el domicilio procesal que la misma hubiere dejado señalado en el expediente, el funcionario encargado del trámite en cuestión deberá procurar hacer entrega del talón despegable de la respectiva boleta. Entregar es un verbo que denota una relación entre dos personas: una que dé y otra que reciba; en otros términos, es el acto de “dar o poner en poder de una persona” (Diccionario Clave, p. 717, 2000). En el caso que se examina, resulta evidente que no hubo receptor de la boleta de citación en referencia, razón por la cual, como antes se señaló, tal acto procesal debe ser tenido como jurídicamente inexistente. Así se declara.
1.2.2 De acuerdo con el razonamiento que precede, no podía concluirse que el actual quejoso había sido convocado al acto en cuestión, por cuanto la respectiva citación no le fue entregada personalmente ni lo fue a otra persona, tal como lo permite la precitada disposición legal, en concurrencia con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil –aplicable al procedimiento penal, como norma supletoria de Derecho común-, de acuerdo con el cual si la respectiva boleta hubiese sido entregada a persona distinta de aquélla a quien iba dirigida la citación, el Alguacil debió dejar constancia expresa de la identificación, por lo menos, de la persona que recibió la boleta, para que pudiera considerarse como completada la diligencia de citación del ahora quejoso.
1.2.3 Más aún, si la persona no fue localizada en su domicilio procesal, ni la boleta pudo entregarse a persona alguna conforme a la Ley, debió, entonces, ser encargada la autoridad policial, para que la citación fuera practicada dondequiera se encontrara el destinatario de la referida convocatoria… Así se declara.
1.2.4 A la luz del caso que se examina, se trata de formalidades no dispensables, por cuanto si la citación no fuere atendida por el imputado o acusado que se encuentre sometido a medida de coerción personal sustitutiva de la privativa de libertad, se impondrá la revocación de dicha cautelar, de conformidad con el artículo 262.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Mas, para ello, deberá haber plena convicción, que emane de los autos, en el sentido de que el trámite de la citación fue seguido con observancia de las formalidades a través de las cuales se asegure que la Administración agotó todas las posibilidades legales para la práctica de la citación personal –de acuerdo con el procedimiento que se describe en los artículos 185 al 187 del Código Orgánico Procesal Penal-, porque es esta modalidad la que representa la mayor garantía de tutela judicial eficaz y porque de ella es que deriva la mayor certidumbre de que la parte –en el caso que ocupa la atención de esta Sala: el imputado- ha sido efectivamente citada, de lo cual, en consecuencia, pueda concluirse si ha habido incumplimiento no justificado de dicha convocatoria y, consiguientemente, si se deba decretar la revocación de la medida cautelar sustitutiva de libertad a la cual esté sometido el encausado…
Con base en esta doctrina jurisprudencial, debe haber plena convicción, que emane de los autos, en el sentido de que el trámite de la citación fue seguido con observancia de las formalidades a través de las cuales se asegure que la Administración, en este caso, el Tribunal, agotó todas las posibilidades legales para la práctica de la citación personal –de acuerdo con el procedimiento que se describe en los artículos 185 al 187 del Código Orgánico Procesal Penal-, porque es esta modalidad la que representa la mayor garantía de tutela judicial eficaz y porque de ella es que deriva la mayor certidumbre de que la parte y –en el caso que nos ocupa_ los testigos y expertos han sido efectivamente citados, conforme a estas reglas.
Debe señalar además esta Alzada que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 16/11/2001, N° 2.278, al analizar la actuación del Juez como Director del Proceso, estableció que:
“…El juez como director del proceso debe impulsarlo de oficio hasta su definitiva conclusión (artículo 14 del Código de Procedimiento Civil), lo que implica remover ex officio los obstáculos que impidan su prosecución; provengan éstos, de actuaciones de las partes o de terceros, o bien de la acción u omisión imputable a los auxiliares de justicia y demás funcionarios judiciales. Ese poder de remoción o corrección de los obstáculos inhibidores de la continuación del proceso, debe hacerla el juzgador empleando los poderes jurisdiccionales, de orden y disciplina que le confiere el ordenamiento jurídico, porque la incolumidad y supremacía de la Constitución se garantiza desde el ordenamiento ordinario, y eventualmente, ante la vulneración directa y flagrante de derechos fundamentales, a través de las acciones de tutela constitucional.
Igualmente, el juez, como responsable de la unidad decisoria que constituye el tribunal, dispone de una serie de medidas disciplinarias y correctivas, de aplicación y efectos tanto internos como externos, que consisten en requerir la colaboración de personas y entidades públicas y privadas, y para la ejecución de sus sentencias y de todos los actos que decreten o acuerden, puede requerir de las demás autoridades el concurso de la fuerza pública que de ellas dependa, y, en general, valerse de todos los medios legales coercitivos de que disponga. (V. G.Artículos 8 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). (Destacado de la Sala)
Pues bien, conforme a todo lo anteriormente plasmado en este fallo, respecto del íter procesal ocurrido en la causa penal con ocasión de la celebración del debate oral y público, se observa que no se dio cumplimiento a las normas legales que regulan el trámite de las citaciones para la comparecencia de testigos y expertos al debate oral y público, toda vez que si bien fueron libradas las boletas de citaciones de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación de esta ciudad, a funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales y a los testigos, las cuales se gestionó su práctica a través del Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y del Comandante General de la Policía de este estado, estos funcionarios comisionados no informaron al Tribunal sobre sus resultas, conforme al artículo 189 del texto penal adjetivo, excepto el oficio que remitió la Comandancia General de Policía un día después de la conclusión del Juicio al Tribunal, informando de la imposibilidad de citar a los testigos VÍCTOR EDUVIGIS FONSECA y SARA ROTOLO, ni dejaron constancia los Alguaciles, salvo contadas excepciones, de las resultas de las citaciones por ellos practicadas, ante la secretaría, en el sentido de haber: “…expedido recibo firmado por el citado, el cual se agregará al expediente de la causa …”, conforme al artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal, ni aparece de las actas procesales que al Fiscal Séptimo del Ministerio Público se le hayan remitido las citaciones ordenadas por el Tribunal remitirle para que colaborara con las citaciones, conforme a lo previsto en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, desprendiéndose, incluso, como se constató y se asentó anteriormente, que la Fiscalía del Ministerio Público recibió el oficio sin las citaciones un día antes de la continuación del juicio fijado para el 02 de diciembre de 2008.
Respecto a esta disposición legal, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha fijado criterios, como el asentado en la sentencia Nº 457 del 23/11/2004, que dispuso:
… Observa la Sala que el recurrente (representación del Ministerio Público), propuso el testimonio del experto en la audiencia, testimonio que no se llevó a cabo, y la Corte de Apelaciones decidió que el testimonio del experto podía relevarse en honor al Estado Acusador. Así pues, se observa del acta del debate, que en efecto, ante la incomparecencia de los testigos expertos propuestos en la acusación, el Juez de Juicio no aplicó el referido artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, que le ordena al Juez Presidente la conducción por la fuerza pública de los testigos o expertos oportunamente citados, y la solicitud a quien lo propuso de que colabore con tal diligencia, sólo se limitó a instar al Ministerio Público a que hiciera comparecer a los testigos, pero debió emitir la orden expresa a los organismos policiales (fuerza pública), de lo cual se colige, que es deber del Juez Presidente, como Director del proceso, procurar la comparecencia de los testigos promovidos por cualquiera de las partes, con su colaboración.
Ello lo corrobora el artículo 340 ejusdem, relativo a la imposibilidad de asistencia de los órganos de prueba, que establece que en caso de impedimento justificado para asistir al debate, aquellos serán examinados por el Juez Profesional, en el lugar donde se encuentren…
En este orden de ideas, observó esta Corte de Apelaciones en la revisión que hizo de las actas procesales que la Jueza de Juicio ordenó en varias oportunidades librar mandatos de conducción por la Fuerza Pública, sin el poder coercitivo que debió ejercer para su cumplimiento conforme a lo establecido en el artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en los oficios que libró señalaba remitir al Comandante General las boletas de citaciones de los funcionarios incomparecientes para su citación y a los fines de su conducción de manera urgente, resolviendo prescindir de los testigos y expertos, a pesar de dejar establecido que el procedimiento para sus citaciones no se cumplió, que es lo constituye la cuestión más grave del asunto, amén de la consideración aludida por el Ministerio Público en su motivo del recurso de apelación interpuesto, constatado por esta Corte de Apelaciones en las actas respectivas, que la Juzgadora prescindió de los testigos en virtud de la celeridad procesal y dado a que los acusados había manifestado que iban a confesar, lo que requería de una mínima actividad probatoria, confesión que no se dio, produciendo una sentencia absolutoria y lo que, en criterio de esta Corte de Apelaciones, constituyó una transgresión al principio del Juez Natural, porque asumir que se prescindía de los testigos y expertos porque los acusados se iban a confesar culpables, supone un conocimiento previo de la juzgadora sobre la autoría y participación de los acusados a los hechos, de ahí la conducta procesal asumida al momento de resolver sobre la prescindencia de los testigos y expertos y de allí también el por qué de la sentencia absolutoria, al no haberse dado la aludida confesión.

Lo anteriormente reflejado demuestra que la Jueza partió de un falso supuesto, al acordar prescindir de los testigos porque los acusados asumirían los hechos mediante una confesión, la cual, al no darse, y no haberse debatido las pruebas admitidas por el Tribunal de Control en la audiencia preliminar, por irregularidades cometidas en la práctica de las citaciones de los testigos y expertos, al punto de admitir el Tribunal que en dos oportunidades se libraron mandatos de conducción, cuando la norma sólo contempla tal posibilidad por una sola vez, demuestra la subversión del proceso que dejó en total estado de indefensión al Ministerio Público.
Por ello, cuando el artículo 186 del texto penal adjetivo regula la excepción a la citación personal, cuando la persona a citar no se encuentre, expresa que se entregará copia de la boleta en el lugar donde la persona trabaje, a quien allí se encuentre, debiéndose expresar la identificación de la persona que la recibió y las menciones fundamentales que se requieran a los fines de la información del citado y a su posterior comparecencia, debiendo la persona encargada de practicar la citación (Alguacil) consignar la boleta ante el secretario el mismo día o el día siguiente, expresando los motivos por los cuales no pudo practicarla y el secretario a su vez colocar la nota de recibo respectiva en señal y prueba de su consignación, lo cual no constó en la presente causa.

En el caso de autos, se observa que la citación de los testigos, funcionarios y expertos, adscritos al las Fuerzas Armadas Policiales y al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación Coro, no fueron citados de manera personal, sino que su citación se ordenó practicar por intermedio de sus superiores jerárquicos, en este caso por el Comandante General de la Policía y el Comisario Jefe de dicho órgano de Investigación Penal; no obstante no consta en las actas procesales que dichos funcionarios hayan sido las personas que recibieron tanto el oficio como las boletas de citaciones libradas, por evidenciarse de las copias contenidas en el expediente que en el caso de la Comandancia General de la Policía, las citaciones las recibió en una primera oportunidad “una firma ilegible sin identificación ni las resultas por parte del Alguacil” y en una segunda oportunidad por el Distinguido Agüero y, en el caso del Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, las recibió la secretaria Isbelia Amaya, con el sello húmedo de dicha Institución, más no la constancia de sus resultas, ante el Tribunal por parte de dichos órganos jerárquicos de las personas a citar.

Cabe advertir, además, que ante los supuestos de haberse librado por el Juez un mandato de conducción por la fuerza pública para hacer comparecer ante el Tribunal de Juicio al testigo o experto regularmente citado (lo que no consta se haya efectuado), debe dejarse constancia en autos por qué el órgano a quien se giró dicha instrucción de conducir por la fuerza al testigo o experto no dio cumplimiento a la orden o decreto impartido por el Tribunal, en este caso, el por qué tanto el Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales como el Comisario-Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas no cumplió con la orden judicial de conducir por la fuerza pública a los funcionarios incomparecientes, máxime si se tiene en consideración que conforme el artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal, los jueces harán cumplir las sentencias y autos dictados en ejercicio de sus funciones, estando las demás autoridades de la República obligadas a prestarle la colaboración que les requieran y en caso de desacato, el Juez debe tomar las medidas y acciones que considere necesarias, conforme a la ley, para hacer respetar y cumplir sus decisiones, respetando el debido proceso, conforme lo establecido esta Alzada en un caso anterior y similar al que ahora se resuelve, N° IP01-R-2008-000146.

Por ello, ante la evidencia cierta de que en el presente caso el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio no cumplió con las formalidades legales para las citaciones de los testigos, funcionarios y expertos, y visto la indebida aplicación de la norma contenida en el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal para librar los mandatos de conducción a los mismos, causando indefensión al Ministerio Público, lo cual produjo que el tribunal prescindiera de las declaraciones de los funcionarios: DETECTIVE MARÍA GUTIÉRREZ, ARLYN MARTÍNEZ y CARLOS PINEDA, Funcionario Policial JHON MICHEL, testigos SARA ROTOLO y FONSECA VÍCTOR EDUVIGIS, ante una confesión de los acusados que se efectuaría pero que no se realizó, conllevó a la declaratoria de absolución a favor de los acusados, ante la no confesión de los hechos por parte de los mismos, supuesto del que partió también para prescindir de dichos órganos de prueba, se insiste, al no haber aplicado el procedimiento establecido en los artículos 184 al 189 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal para la práctica de las citaciones de los testigos y expertos y haber prescindido de ellos, cobijando su proceder en la norma contenida en el artículo 357 eiusdem, sin haber verificado exhaustivamente de las actuaciones que la Oficina del Alguacilazgo no dejó constancia ni en las boletas ni ante la Secretaría del Tribunal de las diligencias cumplidas ni de haber practicado efectivamente las citaciones personales, que dieran certeza del proceder observado en la práctica de las mismas, por parte de los Superiores Jerárquicos de los Expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y funcionarios policiales adscritos a la Comandancia General de Policía de este Estado, vulnerando así los derechos al debido proceso y a la defensa que tenía el Ministerio Público de probar, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo cual conlleva a la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al no poderse fundar una sentencia en actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, y por implicar dicho proceder inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.
En consecuencia, debe esta Corte de Apelaciones declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público, debiéndose reponer la causa al estado en que otro Juez distinto al que produjo el fallo anulado celebre un nuevo juicio oral con prescindencia de los vicios observados, conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Por último, visto la declaratoria de nulidad absoluta del fallo que se revisó por virtud del recurso de apelación interpuesto y ante los efectos que dicho pronunciamiento produce, considera inoficioso esta Alzada entrar a resolver los otros motivos del recurso de apelación, debiendo continuar los procesados siendo juzgados en libertad por virtud de encontrarse en tal estado para el momento en que fueron absueltos por la sentencia dictada al culminar el juicio oral y público y anulada por este fallo. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abogado FREDDY ENRIQUE FRANCO PEÑA, en su carácter de Fiscal Séptimo encargado del Ministerio Público del Estado Falcón, contra la decisión dictada en fecha 22 de Enero de 2009 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón constituido de manera Mixta, que DECLARÓ ABSUELTOS a los ciudadanos ZULAY MEDINA, JHOANNY MORILLO, LILENIS RODRÍGUEZ Y JOEL COLINA, antes identificados, por la comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes de Delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal vigente para el momento de los hechos. En consecuencia, se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA SENTENCIA, debiéndose reponer la causa al estado en que otro Juez distinto al que produjo el fallo anulado celebre un nuevo juicio oral con prescindencia de los vicios observados, conforme a lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, continuando los procesados en libertad para sus juzgamientos.

Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones.

Abg. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA PRESIDENTE

MARLENE MARÍN DE PEROZO ANTONIO ABAD RIVAS
JUEZA TITULAR JUEZ TEMPORAL Y PONENTE

Abg. JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA

En esta misma se cumplió con lo ordenado en autos.
La Secretaria

Resolución Nº IG0120090000408