TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 04 de Mayo de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2009-000066
ASUNTO : IP01-R-2009-000066

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Corresponde a esta Corte de Apelaciones resolver las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, presidido por la Abogada SOBEIDY SANGRONIS OJEDA, por motivo del recurso de apelación interpuesto por la Abogada ALCIRA MUÑOZ HERNÁNDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 42.702, titular de la Cédula de Identidad N° 4.847.258, con domicilio procesal en la Urbanización Santa Fe, calle España con calle Caracas, Residencias María Alejandra, Torre “B”, Piso 3, Punto Fijo, Estado Falcón, en su condición de Defensora Privada del ciudadano ELIODORO ENRIQUE VARGAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 15.409.817, contra el auto dictado en fecha 27 de febrero de 2009 por el Juzgado antes mencionado, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el referido ciudadano por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 06 de abril de 2009, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

La Corte para decidir el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, observa:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Señaló la recurrente, que interponía el recurso de apelación por cuanto:

- La decisión fue dictada luego de celebrada la audiencia de presentación, sin fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho, al tomarse en cuenta sólo las actas policiales que se presentan en el expediente, contradictorias unas de las otras, porque si el delito se cometió según el acta policial 6, 7, entonces no se cometió según el acta policial 15, porque en la primera, aparentemente su defendido estaba sosteniendo el acto sexual encima de la adolescente y en la otra acta policial, la adolescente estaba acostada con el blumer puesto, pero es el caso que la madre de la víctima, ciudadana LILIANA COROMOTO PONCE ATENCIO, le señaló a los familiares de su defendido, que ella no dijo eso así, sino que había llevado a la adolescente para el Hospital Calles Sierra para que la examinaran, porque ella cree que el imputado la había perjudicado, porque cuando ella llegó al cuarto él corría muy rápido a ponerse el pantalón, por lo cual considera la Defensa que, de ser así, no concurren en su defendido los elementos típicos que constituyen el delito de Abuso Sexual, por el cual fue privado preventivamente de su libertad e imputado.
- Que la decisión fue dictada sin existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho, al tomarse en cuenta solamente las actas policiales, cuando debió el Tribunal tomar en consideración que la víctima debió estar presente para que declarara con precisión lo ocurrido, si bien el delito que se imputó es de acción privada, siendo tan privada la audiencia que la víctima no estuvo presente, a pesar de estar plenamente identificada en las actas.
- Que si bien el hecho fue decretado como delito flagrante, el examen médico forense practicado a la víctima el mismo día dio como resultado una desfloración antigua y no señala dicho examen semen vigente o presente que incrimine a su defendido, siendo que para el Ministerio Público y el Tribunal su defendido es culpable, no existiendo presunción de inocencia, ya que no conformes con las actas policiales contradictorias, señala la decisión que se concatena con el examen médico forense, o sea, que su defendido es culpable de un hecho antiguo de manera flagrante, quedando en estado de indefensión su defendido, al no ser precisa la señalada decisión.
DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Consta de las actas procesales que el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Primero de Control de la Extensión Punto Fijo, de este Circuito Judicial Penal, dictó el siguiente pronunciamiento:

…Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Segundo de Control… RESUELVE: PRIMERO: Declara CON LUGAR la solicitud Fiscal del Ministerio Público de imponer al ciudadano ELIODORO ENRIQUE ATENCIO VARGAS… la medida cautelar de privación judicial de libertad, de conformidad con lo previsto y sancionado (sic) en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ordena la prosecución del presente asunto por la vía del procedimiento especial de la Ley…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Conforme se evidencia de los alegatos de la defensa, ésta cuestiona la medida privativa de libertad decretada contra su defendido, por estimar que no existen en su contra fundados elementos de convicción para estimar que él ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; pues alega que el Ministerio Público sólo fundó su petición en actas policiales contradictorias y si tomar en cuenta el Tribunal que la víctima debió estar presente en la audiencia de presentación, si bien el delito que se le imputó a su defendido es de acción privada.
Respecto al alegato de la Defensa en cuanto a que el delito que se le imputa a su defendido es de acción privada, cabe advertir que la propia Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia consagra en su artículo 95, así como la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su artículo 216, por tratarse la víctima una adolescente, señalan que todos los delitos en ellas previstos son de acción pública, al expresar:

Art. 95. Formas de inicio del procedimiento. La investigación de un hecho que constituya uno de los delitos previstos en esta ley, se iniciará de oficio, por denuncia oral, escrita o mediante querella interpuesta por ante el órgano jurisdiccional competente. Todos estos delitos son de acción pública…

Art. 216. Acción pública. Se declaran de acción pública todos los hechos punibles cuyas víctimas sean niños, niñas o adolescentes…

De ambas normas legales se extrae que los delitos cometidos en perjuicio de mujeres, niños, niñas y adolescentes son de acción pública y la acción penal en nombre del Estado deberá ser ejercida por el Ministerio Público, conforme a la atribución legal que le confiere a este ente del Estado el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual: “La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo que sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento.”

En cuanto al argumento defensivo de que en el presente asunto no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del hecho, observó esta Alzada, que el Acta Policial donde se asentó el procedimiento Policial practicado por funcionarios adscritos a la Zona Policial N° 2, de fecha 10/02/2009, donde dejan constancia que el día anterior, esto es, el 09 de febrero de 2009, siendo aproximadamente las 10:00 horas de la noche, los funcionarios Cabo 2do. JHONNY VERGEL y Distinguido JESÚS CHIRINOS, recibieron comunicación vía radiofónica por parte de una funcionaria de servicio en la Sala de Emergencias del Hospital Calles Sierra, donde les indican que se trasladen hasta ese centro hospitalario donde presuntamente había ingresado una adolescente ultrajada sexualmente, procediendo a trasladarse hasta el mencionado centro asistencial, donde fueron abordados por una ciudadana quien dijo ser y llamarse LILIANA COROMOTO PONCE ATENCIO, quien les corroboró la información aportada por la funcionaria y quien además estaba acompañada por la adolescente presuntamente abusada sexualmente, quien quedó identificada con el nombre de IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , señalando como presunto autor del hecho a un familiar de la misma dentro del cuarto grado de consaguinidad, identificado como ELIODORO ATENCIO y el mismo podía ser ubicado en la residencia de la víctima, trasladándose la comisión hasta dicho lugar, siéndoles entregado el imputado de autos por familiares de la víctima.

Asimismo, del propio texto de la sentencia recurrida se constató que la medida no sólo se fundó en esta acta policial como soporte de elemento de convicción, sino que hubo además las siguientes diligencias investigativas:

- Denuncia N° 53 de fecha 09 de febrero de 2009, presentada por la ciudadana LILIANA COROMOTO PONCE ATENCIO, interpuesta por ante la Zona Policial N° 2, de la que se extrae lo siguiente: “En el día de hoy como a las 7:30 de la noche me vine de la casa de mi mamá que queda en el Cardonal de Creolandia y mi primo que se llama ELIODORO ATENCIO (…) me dice que él se venía conmigo y él se quedó en la casa y yo le dije que se quede en uno de los cuartos con uno de mis hijos en una hamaca, y salí a pagar unos reales de una cooperativa (…) y regresé como a las 09:00 de la noche, que entro para el cuarto de mi hija que se llama IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , , que padece de parálisis infantil y además es sorda muda y estaba mi primo encima de ella sosteniendo relaciones sexuales con ella en contra de su voluntad y cuando me vio la soltó y se echó para un lado, se puso los pantalones porque estaba desnudo.
- Examen Médico Forense de fecha 10-02-2009, practicado a la víctima de marras, en el cual la Dra. Estelita Rodríguez concluyó lo siguiente: DESFLORACIÓN ANTIGUA, TRAUMATISMO ANAL EN REITERADAS OPORTUNIDADES.

Estos elementos de convicción resultan necesarios que esta Corte de Apelaciones los indague exhaustivamente, conforme a lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Defensa argumenta que las actas policiales son contradictorias, observándose lo siguiente:

Que en el acta de investigación policial efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 10/02/2009, por la denunciante, ciudadana: PONCE ATENCIO LILIANA COROMOTO, quien reside en la Urbanización Antiguo Aeropuerto, calle 2, sector 7-A, Vereda 45, casa N° 2 de la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, ésta manifestó que los hechos ocurrieron de la siguiente manera: “… Comparezco por ante este Despacho con la finalidad de denunciar que el día de ayer 09/02/2009, conseguí a mi primo de nombre ELEODORO ATENCIO, abusando sexualmente de mi hija de nombre IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , en mi casa, cuando entré al cuarto lo vi que estaba sin pantalón, con el bóxer abajo y el pene erecto y mi hija estaba tirada en la cama con la bata que cargaba levantada y el blumer lo tenía puesto, en ese momento lo agarré a golpes y llamé a mi esposo para decirle lo que había visto…” A preguntas del funcionario contestó: … Diga usted el motivo por el cual su primo Eleodoro Atencio abusó sexualmente de su hija Identidad omitida de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la lopna ? CONTESTÓ: Asumo que es porque mi hija sufre de parálisis cerebral infantil y es sordo muda… SÉPTIMA PREGUNTA: Diga usted si el ciudadano Eleodoro Atencio se encontraba bajo los efectos del alcohol o alguna otra sustancia ilícita para el momento del hecho? CONTESTO: Sí se encontraba bajo efecto de alcohol.
Igualmente, fue efectuada inspección en la residencia de la denunciante, donde presuntamente fue cometido el hecho punible en perjuicio de la víctima, ubicado en la Urbanización Antiguo Aeropuerto, calle 2, sector 7-A, Vereda 45, casa N° 2 de la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, Como se observa, la recurrida está fundada en varios elementos de convicción que dan cuenta de la participación presunta del imputado en el delito por el que se le investiga, siendo uno de ellos determinante y es el referido al examen médico forense practicado a la adolescente, del que se extrae:

… Paciente en silla de rueda con secuela de parálisis infantil (dificultad para la marcha) quien luce en aparentes buenas condiciones generales, no responde al interrogatorio.
Según refiere la madre es sordo muda.
Ginecológico:
Genitales externos: De aspecto y configuración normal, vellos públicos escasos. Himen circular de bordes festoneados, con presencia de desgarro de aspecto antiguo en horas 3, 4, 5, 7, 8 y 9, según la esfera imaginaria del reloj.
Ano rectal: Esfínter hipotónico, pliegues anales borrados casi en su totalidad. CONCLUSIÓN:
-DESFLORACIÓN ANTIGUA.
TRAUMATISMO ANAL EN REITERADAS OPORTUNIDADES.

Tal como se evidencia de las actas policiales y de investigación anteriores, no queda duda que en el presente caso existe la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, por la reciente data de su comisión, que según la precalificación dada por el Ministerio Público al mismo se trata del delito previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, aun cuando sus manifestaciones se adaptan más al previsto en el artículo 44 eiusdem, lo que será en todo caso establecido de acuerdo al resultado de las investigaciones; estimando esta Corte de Apelaciones que tales elementos de convicción dan cuenta de la participación presunta del imputado en el hecho y dada la gravedad y magnitud de los hechos, el estado especial de vulnerabilidad de la víctima, aunado a la pena que podría llegarse a imponer evidencian la presunción del peligro de fuga o de obstaculización, conforme lo dictaminó la recurrida; no verificando contradicciones en las actas policiales, sino antes por el contrario, la necesidad de una investigación exhaustiva de los hechos, siendo pertinente señalar que con relación al valor PROBATORIO de las actas policiales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha asentado que:

… al examinar el contenido del Acta levantada el día 23 de junio de 2000, que cursa en el expediente de los folios 6 al 8 del Anexo “ 1 B”, y se encuentra suscrita por los funcionarios actuantes, los testigos y por el Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público, siendo éste último, el que le otorga autenticidad externa al acta, es decir, la reviste de certeza legal en cuanto a quienes son sus autores, su cualidad y de que en la oportunidad referida en ella se realizaron las actuaciones allí contenidas, siendo por demás fecha cierta la que se indique para la confección del acta, pues, en este sentido, el acta individualiza fehacientemente al funcionario que la suscribe y se identifica en ella (lo que es una garantía para el imputado), y en principio es auto autenticante, en cuanto a que se tiene por cierto que quien la suscribe es el funcionario que se identifica como su autor. La autenticidad extrínseca que se le reconoce al acta deriva del artículo 1-A de la Ley Aprobatoria del Convenio para Suprimir la Exigencia de legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, suscrito en la Haya el 5 de octubre de 1961 (G.O. Nº 36.446 del 5 de mayo de 1998), el cual preceptúa entre los documentos públicos a los emanados del Ministerio Público, y es un principio de derecho documental que todo documento público es auténtico (artículo 1.357 del Código Civil). Así, si el Ministerio Público produce documentos públicos, ellos, al menos en lo externo, deben ser auténticos y dar fe de la autoría. (Vid. Revista de Derecho Probatorio Nº 11).
Lo expuesto conduce a esta Sala a afirmar que, dada la fe de autenticidad que le brinda la sola rúbrica del Fiscal Auxiliar del Ministerio Público que intervino en el allanamiento practicado al acta que lo contiene, esta Sala, al igual que lo hizo la Corte de Apelaciones, debe dar por cierto el consentimiento asentado en la misma, y el que haya sido otorgado por los ciudadanos identificados en dicha acta, razón por la cual, comprobada la autorización para ingresar al domicilio de una de las imputadas, que no hace necesaria la orden judicial, esta Sala considera que la sentencia accionada no incurrió en la violación del derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico, y así se declara… (Sent. Del 15/05/2001; Expediente Nº 01-0017)

En este caso en concreto las actas policiales que se anexaron como fundamento de la petición del Ministerio Público para el decreto de la medida que se impugna ante esta Sala aparecen avaladas por la Representación de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de este Estado, al evidenciarse del acta policial levantada por los funcionarios policiales actuantes, adscritos a la Zona Policial N° 2 de este estado, que en la misma se refleja que en la misma fecha se informó a dicho representante del Ministerio Público el inicio del procedimiento, mediante oficio N° DIPE 238 del 10 de febrero de 2009, dictando este funcionario en la misma fecha la orden de inicio de la investigación y presentando al aprehendido ante el Juzgado de Primera Instancia de Control de la Extensión Punto Fijo, de este Circuito Judicial Penal.

Asimismo, se advierte que en el presente caso no se está discutiendo la culpabilidad o no del imputado en el delito, sino la necesidad de su aseguramiento a los actos del proceso mediante la imposición de una medida de coerción personal, concretamente, la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al concurrir todos sus extremos, y la oportunidad de debatir y contradecir las pruebas que en definitiva se presenten es en la etapa de juicio, de llegar a esa fase el presente proceso. Esto se aclara, toda vez que en la fase preparatoria del proceso pueden cambiar las circunstancias que dieron apoyo al decreto de la medida cautelar que se impugna, incluso, por la actividad del propio imputado a través de su defensa, conforme a lo establecido en el artículo 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

En otro orden de ideas, ante el argumento de la defensa en cuanto a que la Juez debió no sólo apreciar las actas policiales, sino tomar en cuenta que la víctima debió estar presente en la audiencia para que aclarara lo ocurrido, ello por virtud de que en la denuncia ante la Policía alegó el acto sexual sobre su hija y en el acta de entrevista ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que éste tenía puesto el blúmer y el imputado desnudo encima de ella, advierte esta Corte de Apelaciones que el propio texto penal procedimental en su artículo 250 consagra que dicha audiencia para oír al imputado se celebrará “en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, siendo pertinente destacar que el mismo texto legal preceptúa en su artículo 118 que el Ministerio Público está obligado a velar por los intereses de la víctima en todas las fases del proceso, al disponer:
Víctima. La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.
Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir.
Por ello, el control y contradicción de esta deposición de la víctima puede efectuarse en las fases subsiguientes del proceso, incluyendo, en la propia investigación del Ministerio Público para la presentación del acto conclusivo que a bien considere.

. En consecuencia de todo lo antes expuesto, concluye esta Corte de Apelaciones que en el presente caso lo que procede es la declaratoria sin lugar del recurso de apelación y la confirmación de la decisión que privó de su libertad de manera preventiva al imputado de autos. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ALCIRA MUÑOZ HERNÁNDEZ, Defensora Privada del ciudadano ELIODORO ENRIQUE VARGAS, ambos arriba identificados, contra el auto dictado en fecha 27 de febrero de 2009 por el Juzgado Segundo de Control de la Extensión de Punto Fijo, de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión objeto del recurso de apelación.
Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese. Líbrese Boletas de Notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 04 días del mes de Mayo de 2009. Años: 199° y 150°.

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

ANTONIO ABAD RIVAS JUAN CARLOS PALENCIA GUEVARA

JUEZ TEMPORAL JUEZ SUPLENTE

JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012009000194