TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 11 de Noviembre de 2009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2009-000201
ASUNTO : IP01-R-2009-000201

JUEZ PONENTE: ANTONIO ABAD RIVAS

Se ha dado ingreso en este Tribunal Colegiado a las presentes actuaciones por virtud del Recurso de Apelación ejercido en Audiencia Oral de Presentación, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la población de Tucacas, representada para ese acto por la Abogada SARETH ROOS MACHADO, contra la decisión que pronunciara la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Extensión Tucacas, en fecha 02 de noviembre de 2009, que decretó la LIBERTAD PLENA al ciudadano FRANKLIN ANTONIO GONZÁLEZ LUGO, venezolano, de 27 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.168.555, de oficio taxista, nacido en fecha 25-07-1982, de estado civil soltero, residenciado en el Barrio 8 de Diciembre, Calle 3, casa S/Nº , Tucacas, Estado Falcón, por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en el artículo 5 de la Ley sobre el Hurto y robo de Vehículos Automotores (ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR) y en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, (USO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES PARA DELINQUIR), en perjuicio del ciudadano GUSTAVO ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS.

En fecha 09 de noviembre de 2009, se dio entrada al asunto, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente al Juez que con tal carácter suscribe.

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones es competente para resolver el Recurso de Apelación que, con efecto suspensivo, interponga el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, al verificarse que dicho artículo dispone:
Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Desde esta perspectiva, el Recurso de Apelación que se resuelve ha sido ejercido por quien está legitimado para ello, al ser el Fiscal del Ministerio Público “parte” en el proceso que recién inicia y quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal; asimismo, el recurso de Apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en la norma antes citada inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que impuso la Libertad Plena al imputado y antes de que concluyera la audiencia de presentación, lo que evidencia que, efectivamente, se está en presencia del Recurso de Apelación con efectos suspensivos que consagra el artículo 374 del texto penal adjetivo, verificándose también que la decisión que se recurre está contemplada dentro de los supuestos de impugnabilidad objetiva, conforme al artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de una decisión que acordó la libertad del imputado.

Ahora bien, de la revisión de las actuaciones se observa que en fecha 2 de noviembre de 2009 el Juzgado Primero de Control de la mencionada extensión judicial celebró la Audiencia Oral para oír al imputado FRANKLIN ANTONIO GONZÁLEZ LUGO, a los fines de resolver sobre una petición de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del mismo solicitada por la representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 5 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
En tal sentido, del acta levantada en la audiencia aludida se desprende que la representante Fiscal hizo su exposición oral en cuanto a los fundamentos de su solicitud y de que se siguiera el proceso por los trámites del procedimiento ordinario, manifestando ratificar la solicitud presentada, entre otras cosas, porque según se desprende del Acta Policial, el mencionado imputado fue aprehendido por parte de funcionarios adscritos al Comando de la Zona Policial N° 3 de este estado, cuando el 31 de octubre de este año, siendo aproximadamente las 6 y 30 horas de la tarde, cuando se encontraban en labores inherentes al servicio en la sede de la Comisaría Policial antes señalada, se presentó un ciudadano identificado, como GUSTAVO ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS, quien denunció que momentos de desplazarse por la carretera vía Las Lapas con dirección a Tucacas, como a 500 metros antes de llegar al Sub estación de CADAFE, Municipio Silva del Estado Falcón a bordo de su vehículo tipio moto, marca Sukida, modelo BR200-2, jaguar, color negro, serial chasis LP6PCMA0380B10462, fue alcanzado e interceptado por dos sujetos que iban a bordo de una moto jaguar amarilla y portando arma de fuego bajo amenaza de muerte logran someterlo y despojarlo de su moto, dinero en efectivo y un teléfono celular, aportando el denunciante características fisonómicas y vestimentas de los autores del hecho, el primero de piel blanca, contextura regular, bajo de estatura, pelo liso corto, de aproximadamente 15 años de edad, vestía franelilla blanca y pantalón blue jeans y según el denunciante este sujeto fue quien emprendió la huida a bordo de la moto que le fue despojada; el segundo, de piel morena, de contextura delgada, como de aproximadamente 18 a 20 años de edad, tenía una franela color azul y pantalón blue jeans, que, conforme información del denunciante, los referidos sujetos se dirigían hacia la población de Palmasola de este Estado, por lo que procedieron de inmediato a integrar una comisión policial en la unidades motorizadas M-252, M-253 y la Unidad Radio Patrullera P-279, a fin de realizar un dispositivo por toda la jurisdicción con relación al presente caso.
Así mismo se desprende del acta policial que momentos en que se desplazaban por la carretera vía Las Lapas con sentido a la población de Palmasola, específicamente, antes de llegar al sector Canta Grillo avistaron a un sujeto a bordo de una unidad moto color negra, el cual iba conjuntamente con un vehículo automotor color rojo, al acercarse aun más a los mismos se percataron que la unidad moto y su conductor coincidían con las mismas características aportadas por el ciudadano denunciante, es por lo que de inmediato procedieron a la persecución del mismo, acercándose aun más, haciéndole un llamado a través del alto parlante de la unidad radio patrullera, identificándose como funcionarios policiales, informándoles que detuvieran la marcha, quienes al notar la presencia policial, emprendieron aun más la marcha de los vehículos, prosiguiendo el vehículo rojo contiguamente a la unidad moto, iniciándose una breve persecución, siendo acorralados, desistiendo de la huida deteniendo la marcha, es cuando de manera imprevista el conductor de la moto desciende de la misma y sale corriendo velozmente abordando el vehículo que lo escoltaba o acompañaba, intentando dicho vehículo emprender la marcha, siendo de inmediato interceptado por la unidades motos, logrando neutralizarlos, informándoles que descendieran del vehículo, y amparados en el artículo 205 y 207 del COPP se les efectuó un registro, lográndole incautar al ciudadano que conducía la moto, específicamente en el bolsillo delantero del lado derecho del pantalón que vestía, un teléfono celular maraca Samsung, modelo SGH-M200, color plata/negro, con su respectiva batería, tarjetas de SIM y memoria respectivamente, al otro ciudadano no se le logró incautar ningún objeto de interés criminalístico, quedando identificado el conductor del vehículo como FRANKLIN ANTONIO GONZALEZ LUGO y el que conducía la moto como LEONARDO JOSE SERRA PEÑA de 15 años de edad, por lo cual el Ministerio Público lo presentó ante el tribunal de Control para que le impusieran la medida de coerción personal antes señalada, como autor o participe en la presunta comisión de los delitos antes señalados.

Seguidamente el Tribunal impuso al imputado de la norma Constitucional contenida en el artículo 49 ordinal 5° que lo exime de declarar en causa que se siga en su contra y de desear hacerlo lo haría libre de apremio y coacción y sin juramento sin que su negativa se tomara como elemento en su contra, explicándole los derechos que tiene como imputado, procediendo el imputado a rendir declaración.

Acto seguido lo hizo la Defensa, representada por el Abg. ALBERTO PÉREZ, en su condición de Defensor Público Penal del imputado, quien contradijo los argumentos fiscales, señalando los alegatos a favor de su defendido, resaltando que “… rechaza la precalificación del Ministerio Público y los elementos de convicción que promueve, por cuanto no contiene indicios para decidir que el autor del hecho es su representado, existe un acta de aprehensión de un adolescente y en ningún momento existe una característica o fisonomía que concuerde con lo declarado por la víctima, además de que su defendido utiliza el vehículo como taxi, que no fue aprehendido sin antes leerle sus derechos y aparece un acta de fecha 30/10/2009 y los hechos ocurrieron el día 31, por lo que no entiende como se leen los derechos un día antes, las características de la moto dadas por la víctima en la denuncia no coinciden con las que reposan en el acta de experticia del vehículo tipo moto, no hay una incautación de un arma de fuego ni ningún objeto de interés criminalístico, en ningún momento su defendido es señalado por la víctima como el que cometió el hecho punible” …” por lo que se opone a la solicitud Fiscal y solicitó la libertad plena.

Se verifica del acta que se analiza y en el auto motivado objeto del recurso, que el Tribunal, luego de oír los planteamientos de ambas partes, resolvió acordar la libertad plena del encausado, por no estar llenos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal sobre la base de las consideraciones que siguen, luego de que transcribiera el contenido del acta policial antes narrada:

… Del acta antes esbozada, se desprende que los funcionarios policiales reciben denuncia del ciudadano GUSTAVO ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS, quien informa al cuerpo policial que cuando se desplazaba por la carretera vía Las Lapas con dirección a Tucacas, exactamente como a 500 metros antes de llegar al Sub estación de CADAFE, Municipio Silva del Estado Falcón dos sujetos quienes se encontraban en una moto de color amarilla portando uno de ellos un arma de fuego, quien lo amenazó de muerte y logró someterlo y despojarlo de su vehículo tipo moto, marca Sukida, modelo BR200-2, jaguar, color negro, serial chasis LP6PCMA0380B10462, dinero en efectivo y teléfono celular, indicando la víctima que el sujeto que huyó en su moto es piel blanca, contextura regular, bajo de estatura, pelo liso corto, de aproximadamente 15 años de edad, vestía franelilla blanca y pantalón blue jeans así mismo indicó las características del segundo sujeto señalando que se trataba de un sujeto de piel morena, de contextura delgada, como de aproximadamente 18 a 20 años de edad, tenía una franela color azul y pantalón blue jeans. Por otro lado se desprende del acta policial antes citada que los funcionarios policiales integran una comisión para emprender la búsqueda en toda la jurisdicción del vehículo tipo moto que le fue robado al ciudadano GUSTAVO RODRIGUEZ, logrando avistar por la carretera vía Las Lapas con sentido a la población de Palmasola, antes de llegar al sector Cantagrillo a un sujeto a bordo de una unidad moto color negra, el cual según sus dichos iba conjuntamente con un vehículo automotor color rojo, señalando los funcionarios policiales que iniciaron una breve persecución y el conductor del vehículo tipo moto desciende de la mjisma y sale corriendo velozmente abosradando el vehículo que lo escoltaba, logrando los funcionarios aprehenderlos y realizarles un registro corporal, lográndole incautar al ciudadano que conducía la moto, en el bolsillo delantero del lado derecho del pantalón que vestía, un teléfono celular maraca Samsung, modelo SGH-M200, color plata/negro y al imputado de autos no se le logró incautar ningún objeto de interés criminalístico.

Observa esta Juzgadora que de la denuncia realizada por la víctima no se desprende que al momento de que le fue despojado de su vehículo tipo moto, estuviese presente o por lo menos alrededor de los hechos un vehículo automotor, color rojo (vehículo este conducido por el imputado de autos), toda vez que señala la víctima en denuncia efectuada ante el Cuerpo Policial… que: “… me alcanzaron unos muchachos que andaban en una moto Jaguar amarilla y el que andaba de parrillero saca debajo de la franela un revolver y me apunta y me dice que me pare o me mataba, yo enseguida me paré y ellos se pararon al lado mío y entonces me dijo que le entregara la moto y los reales que tenía, yo me bajé de mi moto y se las di, también le di como noventa Bolívares Fuertes que tenía y también me quitaron mi teléfono celular, entonces el que me apuntó vino y se montó en mi moto y se fueron…”, es decir que la víctima señala que los sujetos que lo despojaron de su vehículo tipo moto huyeron cada uno en una moto, asentando que el sitito que lo apuntó huyó en la moto que le fue despojada a él (víctima) y el otro huyó en el vehículo tipo moto que señala la víctima era de color amarilla. Igualmente señala… que así como le fue despojado de su vehículo le fue despojado de su teléfono celular, señalando los funcionarios policiales en acta policial de aprehensión… que al adolescente (datos omitidos), quien quedó aprehendido en tal procedimiento, se le incautó en el pantalón que vestía un teléfono celular marca Samsung, ciudadano éste que también señalan los funcionarios policiales como la persona que se encontraba manejando el vehículo tipo moto, color negra, la cual le fue despojada a la víctima; tampoco se desprende de tal denuncia la coincidencia con las características fisonómicas aportadas por la víctima con las del imputado de autos, toda vez que señala “…el que me apuntó con el revolver y quien iba de parrillero es de piel blanca, contextura normal, bastante bajo, pelo liso corto, por su físico debe tener como 15 años de edad, vestía franelilla blanca y pantalón blue jeans, este fue el que se fue en mi moto, el otro que andaba manejando la moto en que me llegaron es de piel morena, de contextura delgada, como de 18 a 20 años de edad, tenía una franela de color azul y pantalón blue jeans, tales características aportadas por la víctima no coinciden con las observadas por esta juzgadora a través de uno de sus sentidos cual es la vista, toda vez que el ciudadano presentado en sala, no era de contextura delgada y mucho menos aparentaba entre 18 y 20 años.
Por otro lado, observa este Tribunal que cursa al folio 8 y 9 registro de cadena de custodia en donde dejan constancia de las evidencias físicas colectadas, esto es, “…un vehículo automotor tipo moto marca Sukida, modelo BR200-2 Jaguar, color negra… un vehículo automotor, tipo automóvil, marca Toyota, modelo Starlet, color rojo…”, de tal elemento presentado por la Fiscalía, no se desprende la participación del imputado de autos en el delito de Robo de Vehículo Automotor y mucho menos el de Uso de Niños, Niñas y Adolescentes para Delinquir, ya que dicha cadena de custodia señala la evidencia física colectada… lo cual al ser comparada con el acta policial… se desprende que se trata de la moto en donde presuntamente se trasladaba el adolescente…, igualmente en la mencionada acta policial dejan constancia que el ciudadano que vestía de franelilla blanca (quien se presume es el adolescente) se le incautó un teléfono celular, marca Sansumg, color plata/negro (cadena de custodia corriente al F 20, donde dejan constancia de “un teléfono celular marca Sansumg, modelo SGH-M200, color plata/negro…”). Ahora bien, con respecto al vehículo automotor, tipo automóvil, maraca Toyota, modelo Starlet, color rojo, señalado tanto en el acta policial (donde dejan constancia que el vehículo lo conducía el imputado de autos) como en la cadena d custodia de evidencias y experticia de reconocimiento, no se desprende elemento alguno de la participación por parte del imputado de autos, toda vez que en el acta de aprehensión dejan constancia que el imputado conducía un vehículo tipo automotor, color rojo, marca Satarlet, vehículo éste que no era el despojado a la víctima, aunado a ello el propio imputado señala al momento de declara lo siguiente: “…primero no estaba detrás de ninguna moto, fue por aquí cerca, en Puerto Flechado yo estaba haciendo una carrera y ahí me para un señor que estaba en franelilla, no como dice ahí, me para un señor para hacerle una carrera y ahí llega la patrulla y no me resistí, en ningún momento huí y nunca había pasado por esto, me parece injusto que me metan en esto, yo no he robado nunca nada y me parece injusto que me vayan a imputar como robo de moto, es algo que voy por la vía y me acusan de un delito que no he hecho y eso no fue por la vía de Las Lapas y me parece injusto que me tengan detenido por eso y eso es algo que yo nunca he hecho y no lo haría, yo soy soltero y trabajo para mí mismo y no tengo necesidad de eso. La Fiscal pregunta: Explique como fue que el señor se bajó de una moto y se montó en su carro?. R. No había moto. P. Donde fue que lo agarraron?. R. En Puerto Flechado, entrando. P. Usted se percató que detrás de él venían policías?. R. No, no venían, ahí no habían motos…” Presumiendo esta Juzgadora que el imputado de autos se encontraba trabajando como taxista (profesión señalada por el imputado) momento cuando le es solicitado el servicio por el adolescente… y éste logra montarse en el vehículo y luego llegan los funcionarios policiales y lo detienen.
Igualmente… Acta de Entrevista rendida por el Agente Guillermo Ferrer Filman, quien fue uno de los funcionarios que participó en el procedimiento policial donde resultó aprehendido el imputado de autos, quien señala entre otras cosas: “… logrando avistar en el sector Canta Grillo, vía La Lapas, vía pública Estado Falcón, a un sujeto a bordo de un vehículo tipo moto, características similares a la que había sido robada, por lo que procedí a darle la voz de alto al mismo haciendo éste caso omiso a mi llamado huyendo a toda velocidad, por lo que se inició una persecución la cual termina como a 500 metros del lugar donde logré avistar al sujeto, ya que éste dejó abandonada la moto y se pasó para un vehículo, el cual lo estaba esperando…”. De dicha declaración rendida por el funcionario policial se evidencia que el adolescente fue visto en una moto con las características rendidas por la víctima como la que le despojaron y éste, al observar la presencia policial, emprende veloz huída y deja abandonado el vehículo tipo moto y procede a abordar el vehículo tipo automotor, color rojo, marca Starlet, el cual era conducido por el imputado FRANKLIN ANTONIO GONZALEZ LUGO, señalando el funcionario policial que el vehículo lo estaba esperando, mas no indica, como se deja constancia en el acta corriente al folio 4, que el vehículo automotor, color rojo, estaba escoltando a la moto; por tanto, de la declaración rendida por el funcionario GUILLERMO FERRER WILMAN, no se desprende la participación del imputado en los hechos señalados por la Vindicta Pública… ya que solo consta como elemento de convicción el acta policial… en donde señalan que el vehículo conducido por el imputado de autos era el que escoltaba el vehículo tipo moto, elemento éste que no es suficiente para llegar al convencimiento de esta Juzgadora de la participación del imputado en los hechos atribuidos por la Fiscalía, no siendo diligente la representante Fiscal en hacer comparecer a la víctima para que éste depusiera sobre los hechos y señalara a la persona que se encontraba en sala como uno de los sujetos que lo despojó de su vehículo tipo moto, aunado a ello, que la norma nos exige “elementos suficientes”, es decir, mas d un elemento que hagan presumir la participación del imputado, existiendo en el presente caso solo un elemento, lo cual repito no es suficiente…

RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA ORAL
Conforme se extrae del acta levantada en la audiencia oral de presentación, la representante del Ministerio Público ejerció el Recurso de Apelación que consagra el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal por estimar:

… Ejerzo el Efecto Suspensivo, de conformidad con el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto esta Representación Fiscal en aras de mantener la justicia ejerce este Recurso por cuanto de las actas se desprende en primer lugar una Denuncia de fecha 31-10-2009, formulada por el ciudadano GUSTAVO ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS, por cuanto el mismo denuncia que en la misma fecha se trasladaba en su moto a realizar diligencias en el Hospital de Tucacas por cuanto tiene una hija ahí hospitalizada, el mismo se trasladaba en su moto cuando fue alcanzado por dos muchachos que tripulaban una moto Jaguar amarilla y el que andaba de parrillero saca debajo de la franela un revolver y lo apunta y le dice que se pare que si no lo mataba, la víctima enseguida se paró y entonces el ciudadano le dijo que le entregara la moto y los reales, yo me baje de mi moto y se la di y también le di 90 Bs. F, entonces el que apuntó vino se montó en mi moto y se fueron… Así mismo motivo el presente recurso con Acta de Inspección N 0178, de fecha 01-11-2009, emanada de la Sub Delegación del CICPC; Acta de entrevista rendida por eL ciudadano (DTGDO PF) WILMAN FERRER, en fecha 01-1-2009 por ante el CICPC; Experticia de Reconocimiento del Móvil celular incautado, signada con el número 9700-21644; Experticia de Reconocimiento de Seriales signada con el N 9700-216-632 de fecha 01-11-09; Experticia de Reconocimiento de seriales signada con el N 9700-216-631 de fecha 01-11-09, por todo lo antes expuesto es que solicite a esa Corte se declare la improcedencia d la decisión dictada por este tribunal, mediante la cual otorga la libertad plena al ciudadano FRANKLIN ANTONIO GONZALEZ LUGO…

Respecto de la apelación ejercida por el representante fiscal, la Defensa dio contestación, expresando:

… el Ministerio Público ejerce el Efecto Suspensivo de forma infundada, sin esgrimir oralmente la base fundada del mismo, pues no indica los motivos de hecho y de derecho para ejercerlo d conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, Defensa ratifica que no existen suficientes indicios dentro d los elementos de convicción para estimar la presunta participación en la comisión del delito por parte de mi defendido, toda vez que el tipo penal que se imputa como es el de Robo de vehículo Automotor, se requiere que el sujeto que haya cometido el hecho, tenga el apoderamiento de la cosa… se le haya encontrado en su poder los instrumentos para cometer el hecho punible, lo cual no se presenta o no existe dentro de las actuaciones policiales, sumado a que la víctima no señala, no describe en su denuncia al imputado prenombrado, ni siquiera menciona características fisonómicas que guarden relación con el mismo, por último, pido que sea declarado sin lugar este Recurso de Efecto suspensivo anunciado por el Ministerio Público puesto que el representante lo que hace es en su exposición leer las actas policiales para que sean transcritas, basando su exposición en las mismas, lo cual atenta contra el debido proceso y el Principio de Oralidad, lo solicitado por el Ministerio Público atenta contra el Principio de Inocencia y Afirmación de Libertad no cumpliendo con su función de actuar de buena fe dentro del proceso penal…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones que, habiendo quedado en estos términos trabada la controversia entre el Ministerio Público y la Defensa Pública Penal con ocasión a la interposición del recurso de apelación, se observa que el mismo se ejerció por aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el fin que conlleva el ejercicio del recurso de apelación por parte del Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado es que la misma se suspenda en sus efectos, esto es, que la libertad acordada por el Tribunal de control no se hace efectiva hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva dentro del lapso de 48 horas que previene la misma norma, por eso se le conoce con el nombre legal de “Efecto Suspensivo”.

Respecto del efecto suspensivo que produce la apelación que en Sala ejerza el Ministerio Público contra la decisión que dicte el Tribunal de Control ordenando la libertad del imputado, bien sea plena o restringida, ha sido objeto de análisis por la doctrina y por ambas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, siendo pertinente destacar las siguientes opiniones doctrinarias:

Así, Pérez Sarmiento (2004) en su obra “Los Recursos en el Proceso Penal Venezolano”, considera que este supuesto del efecto suspensivo que consagra el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal es inconstitucional, por las razones siguientes:

El establecimiento de éste efecto suspensivo es contrario al espíritu del COPP por dos razones esenciales. La primera, por que contraviene la forma en que el COPP trata el problema de la libertad decretada en audiencia, ya que si echamos una ojeada a los artículos 250, 366, 458 y 469, observaremos que la libertad del imputado, acordada por el Tribunal luego de una audiencia, se hace efectiva de inmediato; y la segunda, porque el COPP exige que los recursos sean interpuestos por escritos y debidamente fundados (ver arts. 448 y 453), por lo que difícilmente podrá ser bien motivado un recurso que debe presentarse en el mismo acto donde se notifica la decisión que se pretende recurrir. Esta forma bizarra de recurso tendrá efectos grotescos en la practica, pues o bien los fiscales no recurrirán en absoluto, o su recursos serán desestimados por inmotivados, o los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine del artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía Constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP…

De esta opinión doctrinaria se extrae que se considera inconstitucional la aplicación del efecto suspensivo que contempla el artículo 374 del texto adjetivo penal, toda vez que este mecanismo de apelación irrumpe contra los postulados que, sobre la libertad, consagra el Código Orgánico Procesal Penal, amen de tener los jueces que darle primacía a la disposición Constitucional que regula el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela antes que a dicho dispositivo legal.

Por otra parte la Sala Penal sostiene que:
… Conforme al artículo 439 la interposición de un recurso suspenderá la ejecución, salvo que expresamente se disponga lo contrario, se colige que esta no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé: “ … ninguna persona continuará en detención después de dictada una orden de excarcelación por la autoridad competente…” .
El artículo Constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación, ésta debe ser ejecutada… de allí que… mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad, previsto en el artículo 374 de la Ley penal adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido Constitucionalmente (Sentencia N° 370 del 04-07-2007).

Esta Doctrina de la Sala plantea la preeminencia de la Norma Constitucional respecto al mantenimiento de la libertad después de decretada por la autoridad competente.

Sin embargo, se ha visto en la práctica judicial que ante los casos de aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, donde rige el efecto suspensivo para la ejecución de la decisión que acuerda la libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al momento de resolver sobre amparos constitucionales ejercidos contra dichos pronunciamientos judiciales, resuelto:

… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
(...)
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.
Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...”. (Sent. Nº 1082 del 01-06-2007)

Así pues, analizando el caso de autos, verificó esta Corte de Apelaciones de la revisión de las actas procesales, que la Representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público presentó ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Primero de Control de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal al ciudadano FRANKLIN GONZÁLEZ LUGO, por la presunta comisión de los delitos de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y USO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES PARA DELINQUIR, solicitando la imposición en su contra de la medida de privación judicial preventiva de libertad contemplada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ciudadano que fuera puesto a la orden de dicha Fiscalía en fecha 31-10-2009 por efectivos adscritos a la Zona Policial N° 3, con sede en la población de Tucacas, conforme a las circunstancias explanadas en actas policiales que fueron ratificadas en la audiencia oral de presentación.

Ahora bien, del Acta Policial cursante al folio 04 de las actuaciones, consta que en fecha 31 de octubre del corriente año, siendo aproximadamente las 06:30 horas de la tarde, cuando se encontraban unos efectivos adscritos a la Comisaría Policial N° 03 las Fuerzas Armadas Policiales de este estado, se presentó un ciudadano identificado, como GUSTAVO ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS, quien denunció que momentos de desplazarse por la carretera vía Las Lapas con dirección a Tucacas, como a 500 metros antes de llegar al Sub estación de CADAFE, Municipio Silva del Estado Falcón a bordo de su vehículo tipio moto, marca Sukida, modelo BR200-2, jaguar, color negro, serial chasis LP6PCMA0380B10462, fue alcanzado e interceptado por dos sujetos que iban a bordo de una moto jaguar amarilla y portando arma de fuego bajo amenaza de muerte logran someterlo y despojarlo de su moto, dinero en efectivo y un teléfono celular, aportando el denunciante características fisonómicas y vestimentas de los autores del hecho, el primero de piel blanca, contextura regular, bajo de estatura, pelo liso corto, de aproximadamente 15 años de edad, vestía franelilla blanca y pantalón blue jeans y según el denunciante este sujeto fue quien emprendió la huida a bordo de la moto que le fue despojada; el segundo, de piel morena, de contextura delgada, como de aproximadamente 18 a 20 años de edad, tenía una franela color azul y pantalón blue jeans, que, conforme información del denunciante, los referidos sujetos se dirigían hacia la población de Palmasola de este Estado, por lo que procedieron de inmediato a integrar una comisión policial en la unidades motorizadas M-252, M-253 y la Unidad Radio Patrullera P-279, a fin de realizar un dispositivo por toda la jurisdicción con relación al presente caso, momentos en que se desplazaban por la carretera vía Las Lapas con sentido a la población de Palmasola, específicamente, antes de llegar al sector Canta Grillo avistaron a un sujeto a bordo de una unidad moto color negra, el cual iba conjuntamente con un vehículo automotor color rojo, al acercarse aun más a los mismos se percataron que la unidad moto y su conductor coincidían con las mismas características aportadas por el ciudadano denunciante, es por lo que de inmediato procedieron a la persecución del mismo, acercándose aun más, haciéndole un llamado a través del alto parlante de la unidad radio patrullera, identificándose como funcionarios policiales, informándoles que detuvieran la marcha, quienes al notar la presencia policial, emprendieron aun más la marcha de los vehículos, prosiguiendo el vehículo rojo contiguamente a la unidad moto, iniciándose una breve persecución, siendo acorralados, desistiendo de la huida deteniendo la marcha, es cuando de manera imprevista el conductor de la moto desciende de la misma y sale corriendo velozmente abordando el vehículo que lo escoltaba o acompañaba, intentando dicho vehículo emprender la marcha, siendo de inmediato interceptado por la unidades motos, logrando neutralizarlos, informándoles que descendieran del vehículo, y amparados en el artículo 205 y 207 del COPP se les efectuó un registro, lográndole incautar al ciudadano que conducía la moto, específicamente en el bolsillo delantero del lado derecho del pantalón que vestía, un teléfono celular maraca Samsung, modelo SGH-M200, color plata/negro, con su respectiva batería, tarjetas de SIM y memoria respectivamente, al otro ciudadano no se le logró incautar ningún objeto de interés criminalístico, quedando identificado el conductor del vehículo como FRANKLIN ANTONIO GONZALEZ LUGO y el que conducía la moto como LEONARDO JOSE SERRA PEÑA de 15 años de edad, por lo cual el Ministerio Público lo presentó ante el tribunal de Control para que le impusieran la medida de coerción personal antes señalada, como autor o participe en la presunta comisión de los delitos antes señalados…

Al folio 24 y vto de las actuaciones se constata acta de entrevista levantada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 1/11/2009, a las 12:25 PM, donde proceden a tomarle declaración al ciudadano GUILLERMO FERRER WILMAN, Funcionario Policial quien participó en la aprehensión del imputado, quien expresó: “…Me presento ante este despacho, ya que el día de ayer Sábado 31/10/09, en horas de la tarde, me encontraba en mis labores de guardia en la sede del Comando Policial de la zona número 03 de esta localidad, cuando se presentó al mismo un ciudadano quien se identificó como: GUSTAVO ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS, manifestando que 2 sujetos portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte lo habían despojado de su motocicleta y de un teléfono celular y de dinero en efectivo, aportando éste las características físicas de los sujetos que cometieron el hecho y de los objetos despojados, seguidamente procedí a realizar un recorrido de patrullaje por la ciudad abordo de la unidad moto número 253, logrando avistar en el sector Canta Grillo, Vía Las Lapas, vía pública Estado Falcón, a un sujeto abordo de un vehículo tipo moto con características similares a la que había sido robada, por lo que procedí a darle la voz de alto al mismo, haciendo este caso omiso a mi llamado huyendo a toda velocidad, por lo que se inició una persecución la cual terminó como a quinientos metros del lugar donde logré avistar al sujeto, ya que éste dejó abandonada la moto y se pasó para un vehículo, el cual lo estaba esperando y donde se encontraba el otro sujeto, a quienes logramos darle alcance y procedimos a detenerlos y trasladarlos hasta la sede del Comando Policial N tres (3) de esta ciudad, con la moto robada y el vehículo utilizado para cometer el hecho…”. A preguntas del funcionario instructor este testigo contestó (…) TERCERA PREGUNTA: Diga usted, dichos ciudadanos al momento de la detención opusieron algún tipo de resistencia? CONTESTO: “Ellos huyeron, intentaron escapar”….

Según se infiere tanto del acta policial de aprehensión de fecha 31 de octubre de 2009 como del acta de entrevista levantada al funcionario policial GULLERMO FERRER WILMAN, de fecha 1 de noviembre de 2009 las mismas dan cuenta de la participación presunta del ciudadano FRANKLIN ANTONIO GONZALEZ LUGO, no como autor del delito de robo agravado de vehículo ni del delito de Uso de Adolescente para Delinquir, sino como autor del delito de Encubrimiento, previsto en el artículo 254 del Código Penal Vigente, conforme al cual:
Serán castigados con prisión de uno a cinco años los que después de cometido un delito penado con presidio o prisión, sin concierto anterior al delito mismo y sin contribuir a llevarlo a ulteriores efectos, ayuden sin embargo a asegurar su provecho, a eludir las averiguaciones de la autoridad o a que los reos se sustraigan a la persecución de ésta o al cumplimiento de la condena…

En efecto, si se analizan ambas actas policiales se infiere que el imputados de autos, por una parte fue avistado conjuntamente con una unidad moto color negra que iba junto al vehículo que él conducía de color rojo, a quienes le hicieron un llamado por el altoparlante de la unidad radio patrullera para que detuvieran la marcha, emprendiendo mas la huida, por lo cual se inició una breve persecución, siendo acorralados y desistiendo de la huida siendo que de manera imprevista el conductor de la moto descendió de la misma, salió corriendo velozmente abordando el vehículo que lo escoltaba o acompañaba, intentando el chofer de dicho vehículo(el imputado de autos) emprender la marcha, por lo cual fueron interceptados y neutralizados; y, por la otra se deja constancia que el ciudadano que abandonó la moto se pasó para un vehículo que lo estaba esperando, lo que ubica al imputado en el espacio o lugar y en el tiempo donde culminó la ejecución del delito de Robo Gravado del vehículo automotor, por lo que, a tenor de lo establecido en el artículo 250.1 del Código Orgánico Procesal Penal, su conducta se subsume en el delito de Encubrimiento, tipificado en la norma anteriormente transcrita.
Así mismo, en cuanto al requisito exigido en el artículo 250.2 eiusdem, sí se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos, con su conducta, trató de encubrir la acción ilícita ejecutada por el presunto autor material del delito de robo agravado automotor, conforme se extrae del acta policial de aprehensión, del acta de entrevista del funcionario GUILLERMO FERRER WILMAN, de la experticia de reconocimiento practicada al vehículo que el conducía tipo Automóvil, marca Toyota, modelo Starlet, color rojo, Placas XVE-706, el cual coincide como el descrito en ambas actas policiales, así como del acta de investigación penal de fecha 1/11/09 correspondiente a la Inspección Técnica Criminalística practicada en el lugar del hecho, la cual da cuenta de la existencia del lugar descrito en el acta de aprehensión, correspondiente al sector Canta Grillo, vía Las Lapas del Municipio Silva del Estado Falcón.
Ahora bien, en cuanto al peligro de fuga o de obstaculización respecto de un acto concreto de la investigación, exigido en el numeral 3° del artículo 250 del texto penal adjetivo, encuentra esta Sala que los mismos pueden presentarse de forma alternativa y que para su materialización o existencia deben concurrir los presupuestos legales contemplados en los artículos 251 o 252 eiusdem, por lo que, tal como se ha establecido en decisiones anteriores, debe proceder esta Sala analizar, en primer término, si en el caso de autos rige el peligro de fuga. Así, se verifica que el imputado tiene arraigo en el país, determinado por su domicilio, al residir en el Barrio 8 de Diciembre, calle 3, casa s/N°, sin frisar, a seis casas de la Licorería, Tucacas, Estado Falcón, teléfonos 0424-4032184 y 0424-403 92 83; y por el trabajo que desempeña, como taxista, lo que demuestra que no tiene medios de fortuna para abandonar el país; su comportamiento durante el proceso ha estado enmarcado en la proposición de someterse a los actos procesales, con la aportación de su domicilio y números telefónicos donde pueda ser ubicado para las correspondientes citaciones o notificaciones, indicativo de su voluntad de someterse a la persecución penal aunado a que no consta en el expediente que tenga conducta predelictual, al no evidenciarse registros policiales ni antecedentes penales en su contra, circunstancias éstas que demuestran que no concurren los cinco extremos de la norma para la consideración del peligro de fuga y, en segundo término, no se encuentra materializado, en criterio de esta Sala, el peligro de obstaculización al no constatarse que pueda influir sobre la víctima y funcionarios para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, ni que haya inducido a otros a realizar tales comportamientos, ya que la investigación está en manos del órgano de investigación penal por excelencia, Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación de Tucacas, por lo cual resulta poco probable que pueda influenciar en éstos para que alteren sus resultados.

En consecuencia, al no estar presente el peligro de fuga ni de obstaculización respecto de un acto concreto de la investigación concluye esta Corte de Apelaciones que lo procedente en Derecho es ordenar el juzgamiento en libertad del procesado de autos, por lo cual se confirma la decisión objeto del recurso, en cuanto a este pronunciamiento de juzgamiento en libertad del mencionado ciudadano, advirtiéndose al Ministerio Público que debe ahondar en la fase de investigación para la comprobación de los hechos y la participación del encausado en los mismos. Líbrese boleta de libertad al ciudadano FRANKLIN ANTONIO GONZÁLEZ LUGO. Remítase a la Zona Policial N° 3 con sede en Tucacas mediante oficio para su cumplimiento. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todas las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada SARETH ROOS MACHADO, Fiscal Quinta del Ministerio Público, contra la decisión que pronunciara la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Extensión Tucacas, en fecha 02 de noviembre de 2009, que decretó la LIBERTAD PLENA al ciudadano FRANKLIN ANTONIO GONZÁLEZ LUGO. En consecuencia, se ordena su Juzgamiento en Libertad conforme a lo previsto en el artículo 254 del Código Penal por la presunta comisión del delito de ENCUBRIMIENTO. Se ordena emitir boleta de excarcelación del mencionado ciudadano, esto es, boleta de libertad al ciudadano FRANKLIN ANTONIO GONZÁLEZ LUGO. Remítase a la Zona Policial N° 3 con sede en Tucacas mediante oficio para su cumplimiento. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones.

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA PRESIDENTE

MARLENE MARÍN DE PEROZO ANTONIO ABAD RIVAS
JUEZA TITULAR JUEZ TEMPORAL Y PONENTE

JENNY OVIOL RIVERO
Secretaria

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº: IG012009000684