TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Santa Ana de Coro, 21 de septiembre de 2.009
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2009-0003341

Corresponde a este Tribunal motivar conforme a los artículos 173, 177, 246, 250 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de privación judicial preventiva de libertad emitida en fecha 18 de septiembre de 2.009 en contra del ciudadano FRANKLIN RAFAEL MORA MARTÍNEZ, por la comisión de los delitos de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el artículo 277 del Código Penal, autorizó la incautación preventiva del vehículo tipo moto, modelo Ava, 150 cc, año 2.006, negra, tipo paseo, del dinero decomisado en el procedimiento policial y la destrucción de la sustancia ilícita, esto conforme a los artículos 66 y 119 de la Ley de Drogas. Igualmente ordenó la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con los artículo 280 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal.

I
IDENTIFICACIÓN PLENA DEL IMPUTADO

1.- FRANKLIN RAFAEL MORA MARTÍNEZ, cédula de identidad V-16.942.992, soltero, venezolano, grado de instrucción: bachiller, hijo de MARÍA ELISA MARTÍNEZ y CRUZ RAFAEL MORA , domiciliado en calle barrio La Florida, calle San Rafael, cerca de la licorería Palmerides, casa nº 75 de color verde, teléfono 04242429922, Coro, estado Falcón.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Oficina Fiscal presentó ante la sede del Tribunal al imputado de autos por estimar, en su criterio, su presunta participación como autor o participe de la comisión del delito de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el artículo 277 del Código Penal.

Durante la audiencia oral de presentación del detenido la defensa alegó a favor del sindicado la nulidad de las actas o planillas de cadena de custodia, así como el acta de aseguramiento de la sustancia presuntamente incautada al imputado y del acta de inspección corriente al folio 39, cuyos alegatos fueron los siguientes:

“La defensa ha tenido que convertirse en policias de policias, por cuanto en este caso, en el cual nos encontramos con un hombre trabajador, la defensa observa que en este expediente se nota entre otras cosas los siguiente, que en el acta de fecha 16/9/2009, los policias señalan que los hechos ocurrieron cerca de la quebrada de Chavez, mi defendido ha dicho claramente donde fue realizada la detención, incongruencia en la fecha al constrastar la fecha del acta policial con el el oficio de remisión de evidencias es de fecha 14/9, así comolo indica la experticia botanica. Señala la defensa que el acta de aseguramiento no esta firmada por el funcionario que realiza la cadena de custodia, ni consta número de oficio y planilla, tal y como lo exige el Código Orgánico Procesal Penal en la novísima reforma señala la defensa ademas que en el acta falta la firma del funcionario que supuestamente entrega la sustancia, observa, ademas que existe incongruencia entre el peso bruto y neto en relación al peso final luego de extraer un gramo por parte de la funcionaria que realizó la experticia. Sostiene la defensa que fueron realizadas tres planillas de cadena de custodia, observandose tres en fotocopia y tres en original, siendo que en la original no consta quien las recibió, mientras que en la copia aparece un funcionario de apellido Pereira, ratificando que existe incongruencias en las cadenas de custodia, aseverando que no consta un efectivo resguardo de la cadena de custodia. Por ultimo solcitó la nulidad de las actuaciones y en consecuencia la libertad plena de su defendido, asimismo hizo referencia a que conforme a el pesaje de la sustancia supuestamente incautada, no se estariamos en presencia de Tráfico de Sustancias Estupefacientes para aplicar el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para concluir solcitó, que en caso de no considerar la procedencia de la nulidad de la cadena de custodia y experticia y no decretar la subsecuente la libertad plena de su defendido, solicitó la imposición de una medida menos gravosa en virtud de no presentar conducta predelictual, ni registros policiales, asimismo, contradiciendo lo dicho por el fiscal por cuanto considera que la posible pena a imponer no supera los diez años, en relación al peligro de obstaculización, manifiesta que el mismo no existe porque nisiquiera constan en las actas los datos del testigo por lo que, aunado a la falta de suficientes elementos de convicción, afirma, no estan llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. ”

Resolución de las nulidades invocadas:
Corresponde al Tribunal dar resolver sobre lo expuesto en sala, en relación a la solicitud expuesta por la defensa de nulidad de las actuaciones, la primera observación la hacen con respecto a la remisión de las actuaciones desde la Policía de Falcón, la cual tiene como fecha 14/9/2009, siendo que el acta policial es de fecha 16/9/2009.

En relación a esta afirmación debe advertir esta Instancia Judicial que dicha circunstancia por si sola no anula el procedimiento, por cuanto se observa que el procedimiento fue remitido por la policía del estado Falcón al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el día 16/9/2009, tal y como se desprende del oficio 4159 (f-12), donde ciertamente su fecha de emisión es el día 14 de septiembre de 2.009, pero ello, como ya se dijo se trata de un error material y las actuaciones conexas, tales como el acta policial, de entrevista y la recepción del referido oficio permiten inferir con base a la lógica que la fecha real de emisión es el 16 de septiembre de 2009 y no el 14 de septiembre de 2.009, no siendo tal error causa de nulidad del procedimiento, ni aún motivo de contradicción como lo señala la defensa.

En otro sentido la defensa realiza observaciones en relación a la cadena de custodia, pero puntualmente en cuanto a su transferencia, más no así en cuanto a su colección, sino en cuanto a su transferencia desde la policial de Falcón hasta el CICPC.

Constan en las actuaciones 3 planillas de custodia de evidencia físicas, ellas en copia (folios 13, 14 y 15) y otras tres en original (folios 25, 26 y 27); siendo indiscutiblemente que se trata de las mismas. La defensa hace la advertencia al Tribunal que las copias de las que presuntamente son originales, discrepan en ciertos datos relacionados con el funcionario que custodia la evidencia física.

Este Tribunal no puede ser ajeno ante el alegato de la defensa del imputado de autos, no hay duda que en las planillas corrientes a los folios 25, 26 y 27 existen datos que en las copias, (presuntas) que no están reflejados en las originales, (presuntas). En la corriente en el folio 14 y la corriente al folio 26, sucede también la inscripción de datos que en la original, (presunta), se encuentran mas no en la copia en el renglón que señala funcionario que recibe. Y en la planilla del folio 15, (presunta copia), con el folio 27, (presuntamente original), en el punto relacionado con el funcionario que recibe. No obstante a ello, ambos materiales sí registran las evidencias físicas colectadas en el procedimiento a saber, 14 envoltorios de drogas, la cantidad de 16 bolívares fuertes y un revolver calibre 38, y ambos materiales contienen datos de los funcionarios que transfirieron las evidencias, y si bien en las presuntas copias faltan algunos datos, observa quien acá decide que ello no impiden establecer a éste Tribunal como se transfirió la evidencia desde la Policía del estado Falcón al Cuerpo de Investigaciones, ya que los datos que ellas contienen (tanto copias como originales) así lo establecen en el contenido relacionado a su transferencia. No es que el Tribunal pretenda justificar la transferencia de la evidencia, se trata es de conocer sí efectivamente la misma cumplió con los parámetros de la cadena de custodia que hoy define el artículo 202 A incorporado en la ultima reforma del Código Orgánico Procesal Penal; tampoco se trata de que el Tribunal deje de observar la situación que acá se presenta, pero debe ser preciso en establecerse que si bien, existen datos que no están reflejados en ambos materiales, esta omisión de parte de los órganos auxiliares de justicia, concretamente en el caso de marras, no vicia el procedimiento, púes como se insiste al inicio de la resolución de nulidad, la evidencia colectada según acta policial y la reflejada en la cadena de custodia son las mismas y los objetos descritos en ambos materiales permiten conocer como se efectúo la transferencia de los elementos de la investigación, pero el Tribunal además quiere acotar, que no existe dentro de la colección del material y la transferencia, desde el momento de su ubicación y colección en el sitio del suceso y en la trayectoria de las distintas dependencias de los órganos auxiliares penales, alteración, modificación o transformación de las evidencias, que es el fin que persigue la cadena de custodia según el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, y la planilla de registro permite evitar y detectar, no solo la contaminación o alteración de las evidencia, sino la transformación o extravió de las misma, ello se extrae del tercer aparte de la precitada norma, en este caso el Tribunal, prima facie, observa que aquí no se ha producido tal transformación, modificación, extravio, sustitución, etc. Lógicamente, no quiere decir que en el resguardo de las evidencias no deba constar esos datos del funcionario que transfiere la evidencia, que en nuestro caso eso no sucede, pero si así fuere, esto va a permitir establecer quién resguardo o transportó la evidencia y lógicamente permitirá en el caso de la modificación, transformación o extravió, establecer las responsabilidades y sanciones a que hubiere lugar, por lo tanto, siendo que este Tribunal considera que los datos de las planillas permiten conocer quienes transfirieron las evidencias hacia las distintas dependencias y que el material es el mismo que fue colectado en el lugar del suceso, no es procedente declarar con lugar a la solicitud de nulidad solicitada de la defensa, no obstante, se insta al Ministerio Público a atender las circunstancias aquí observadas por cuanto si bien es cierto no trascendió a una nulidad absoluta, ello en principio distorsionan la apreciación de dicho medio de la investigación, por lo tanto siendo el Ministerio Público el titular de la acción penal, el director de la investigación y supervisor o jefe inmediato de los órganos de investigación, debe tal circunstancia, merecer su atención y tomar las medidas necesarias para evitar la situación que acá ha ocurrido.

En relación al acta de aseguramiento y la discrepancia existente entre el pesaje allí reflejado y el acta de inspección del folio 39, debe establecerse que de conformidad con el artículo 115 de la Ley de Drogas, que la primera diligencia efectuada por la Policía de investigaciones penales esta orientada a dejar constancia de las características de la sustancia asegurada, pero, en relación al peso, es la experticia ordenada por el Ministerio Público la que debe contener dicho dato, resultando pues, que si bien es cierto en el acta de aseguramiento se establece este dato, no es el que debe privar para el Tribunal a los fines de establecer o de encuadrar el hecho típico en la norma sustantiva, por lo tanto, las consideraciones efectuadas en cuanto a que en el laboratorio se extrajo un gramo de la sustancia del peso neto de la misma, pero que sin embargo una vez que se embala la muestra no resta el pesaje de la alícuota, tampoco resulta esto un hecho que vicie de nulidad el procedimiento o el acta de inspección, pues en punto aparte de la inspección se señala que una vez terminada la verificación se devolvió el resto de la sustancia y sus envolturas y en sobre embalado y esto fue pesado, es decir no solo la sustancia neta, sino también sus envolturas, arrojando un peso de 2,8 gramos, por ello también se declara sin lugar este motivo de nulidad.
En cuanto a la solicitud de nulidad en base a la falta de firma del acta de aseguramiento del folio 10, el Tribunal observa que si bien es cierto el funcionario policial que transfiere evidencia, Jarvis Pereira, no la firma, el funcionario que las recibe sí lo hizo, por lo que lo procedente es declarar sin lugar la solicitud de nulidad del acta de aseguramiento, contrario sería que ambos funcionarios, consignante y receptor no la firmaran, cuestión que acá no sucede. No obstante a ello, la Fiscalía consignó al momento de la resolución de la nulidad el acta de aseguramiento firmado por ambos funcionarios (folio 55), entonces con más razón tiene esta diligencia plena validez, en consecuencia, se declara con lugar la nulidad interpuesta. Y así se decide.

Revisadas como han sido las actuaciones de investigación criminal que la Fiscalía consignó se observa que de las mismas emerge la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que el tribunal acoge preliminar mente la precalificación fiscal, esto es, Distribución Menor de Drogas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto en el artículo 277 del Código Penal.

Dimana del expediente como medios de convicción a los efectos del ordinal segundo del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que el ciudadano Franklin Rafael Mora Hernández, fue detenido el 16 de septiembre, próximo pasado, por una comisión de funcionarios adscritos a la Policía del estado Falcón, integrada por los ciudadanos Edgar Colina y Jarvis Pereira, detención que fue practicada en la calle Monzón con calle Miguel López García, específicamente frente a la quebrada de Chavéz, y quienes contando con la presencia del ciudadano Federico Colina, quien fungió como testigo, se procedió a revisar al imputado a quien se le incautó en el bolsillo lateral de la bermuda que tenía “un envoltorio de gran tamaño de material sintético transparente tipo cebollita, anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de catorce (14) envoltorios de material sintético de color amarillo, tipo cebollita anudado en su único extremo con hilo de color blanco y en su interior una sustancia compacta y granulada de color beige…la cantidad de 16 bolívares fuertes…y al realizarle un registro al vehiculo moto marca ava 150, jaguar…logrando localizar y colectar…oculta en la tapa lateral izquierda que funge como protector de polvo, un (1) revolver marca Colts Caballito, modelo Cobra, calibre 38, pavón niquelado, serial tambor 96360, con 6 cartuchos calibre 38…” (Ver acta policial, la cual se aprecia como primer elemento de convicción).

A este medio de convicción, se le adminicula el acta de entrevista rendida por el testigo Federico Colina, quien señala que fue requerido por la autoridad policial para presenciar un procedimiento que efectuarían en la calle Miguel López García frente a la quebrada de Chávez, lugar por donde iba pasando, solicitud que atendió como ciudadano y pudo observar que al imputado le habían decomisado 14 envoltorios del bolsillo del pantalón que portaba, además de la cantidad de 16 bolívares fuertes y luego al revisar la moto del sindicado observó que encontraron de forma oculta un arma de fuego.

De la misma forma consta acta de inspección efectuada en la dirección donde resultó detenido el imputado de autos, la cual permite a este Tribunal obtener la convicción del lugar y las características del mismo. (Ver folio 29).

Consta también como elementos que permiten sustentar el cuerpo del delito, el acta de inspección 511 (folio 39), practicada a la sustancia que presuntamente se le incautó al imputado, correspondiendo la descripción de la evidencia con el material incautado en el procedimiento policial, tal inspección arroja además de las características del material decomisado, el peso de la sustancia que arrojó ser en contenido neto 2,4 gramos, y que al ser analizada conforme a la experticia química 511 (folio 40), resultó ser cocaína en forma de clorhidrato, ambos elementos de convicción entre si demuestran la naturaleza de la sustancia presuntamente incautada al imputado lo cual se subsume en el presupuesto del artículo 31 de la Ley de Drogas, segundo aparte, configurándose así el delito de distribución menor de drogas, dado que la forma y distribución de la sustancia y los elementos conexos, a saber, el dinero y su distribución, permiten inferir sobre la base de la lógica que el imputado presuntamente se encontraba distribuyendo la sustancia ilícita.
Consta como otro elemento de convicción a los efectos de la medida de coerción decretada y también para la configuración del delito de ocultamiento de arma de fuego, la experticia de reconocimiento practicada al arma de fuego que fue hallada de forma oculta en la moto en la que se desplazaba el imputado, resultando ser esta calibre 38, marca colt caballito, serial 96360, sin que hasta la fecha el ciudadano Franklin Mora Martínez, pudiera demostrar la licitud en relación a la permisología para justificar la tenencia del arma de fuego en cuestión y poder desdibujar el delito de ocultamiento de arma de fuego.

Finalmente, consta el acta de reconocimiento legal que fuera practicado a la cantidad de 16 Bolívares Fuertes que sospechosamente le fue también incautado al imputado, siendo estos lícitos y de libre circulación Nacional, presumiéndose que estos son el fruto o el resultado de la comercialización ilícita a través de la distribución de drogas que el imputado ejercía.

En otro orden de ideas, se estima que en relación al ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, respecto al peligro de fuga se evidencia que los delitos imputados son graves conforme a la penalidad asignada a cada uno de ellos, es decir, ambos superan en su límite superior la pena de 3 años de prisión, pero como si fuera poco su gravedad, en relación al delito de drogas, viene dada, además de la sanción probable a imponer, por la imprescriptibilidad de su acción para perseguirlo conforme a los artículos 29 y 271 constitucional y su carácter de Lesa Humanidad calificada por la Jurisprudencia Patria en fallos reiterados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (9-11-05, expediente 03-1844 Ponente: Jesús E. Cabrera Romero), que además impide imponer los beneficios procesales establecidos en la Ley que puedan contribuir a su impunidad tales como las medidas cautelares sustitutivas de libertad.

Además de estas consideraciones hechas respecto al peligro de fuga, también valen para el peligro de obstaculización contenido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que bien al imponer la jurisprudencia y la propia Constitución la imposibilidad de conceder beneficios procesales que pudieran conllevar a la impunidad de los delitos de drogas, esta presumiendo el legislador Patrio que tal impunidad puede venir no sólo por el peligro de fuga sino además por la influencia que el imputado pudiera tener en la investigación para borrar rastros, huellas, evidencias y/o alterarlos, etc; o, influir en los testigos, expertos etc. De modo tal que queda palmariamente demostrado el peligro de obstaculización. Y así se decide.

Establecido lo anterior no cabe duda de la gravedad del hecho que criminalmente se le imputa al sindicado de autos a los fines de determinar el peligro de fuga, determinado por la magnitud del daño causado y la pena a imponer, todo conforme al ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y, el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 252 eiusdem.

Ahondando sobre el peligro de fuga la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Ponencia Dr. Antonio García García Exp. 01-0380).

Finalmente, en relación a la declaración del imputado, observa el Tribunal que aún y cuando el imputado admite una relación o contacto con los funcionarios policial en cuanto a que efectivamente fue abordado cuando conducía su vehículo tipo moto, éste señala que no portaba ni la droga ni el arma de fuego y que fue posteriormente que le señalaron que estos eran el motivo de su detención, es decir, una vez que fue trasladado a la Comandancia de la Policía del estado Falcón.

Estos señalamientos no aparecen en el expediente y tampoco riela ni un solo elementos que den veracidad o crédito a la declaración del imputado, la cual se ve debilitada por los elementos de convicción antes analizados y principalmente por la entrevista rendida por el testigo quien corrobora con exactitud lo expuesto por los funcionarios policiales en el acta levantada en el procedimiento y fundamentalmente en relación a los objetos que configuran los cuerpos de los delitos acreditados al encartado y a su presunta participación o autoría en ellos. No obstante, él tendrá la oportunidad de solicitar las diligencias de investigación que tiendan o permitan exculparle, pero preliminarmente se desechan sus argumentos defensivos por no encontrar anclaje en ningún elemento o medio de convicción corriente en el asunto judicial. Y así se decide.

Se decreta la incautación preventiva de las cantidades de dinero incautadas al imputado por presumirse que son fruto de la comisión del delito de distribución menor de drogas, así como se incauta el vehículo moto, modelo Ava, 150 cc, año 2.006, negra, tipo paseo. También se ordena la destrucción de la sustancia por constar en autos la experticia de ella, todo de conformidad con los artículo 66 y 119 de la Ley especial de Drogas.

No se acuerda colocar el arma de fuego a la orden del Darfa, ya que ella podría ser exhibida en el futuro, de llegar el presente procedimiento a la fase de juicio, por lo tanto es menester garantizar su disposición en el proceso penal.

Colofón de todo lo anterior y con fundamento a los hechos y al derecho, satisfechos como están los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano: FRANKLIN RAFAEL MORA MARTÍNEZ, por la comisión de los delitos de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el artículo 277 del Código Penal.

Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario conforme a los artículos 280 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de la solicitud efectuada por la Representación del Ministerio Público. Y así se decide.
DECISIÓN
En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado FRANKLIN RAFAEL MORA MARTÍNEZ, por la comisión de los delitos de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el artículo 277 del Código Penal. SEGUNDO: ACUERDA la aplicación del procedimiento ordinario previsto en los artículos 280 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: ORDENA de conformidad con el artículo 66 de la ley especial de Drogas, la incautación preventiva del dinero decomisado en el procedimiento policial y del vehículo moto descrito en la motiva de la decisión y en los autos del expediente. CUARTO: ORDENA la destrucción de la sustancia incautada conforme al artículo 119 de la mencionada ley. QUINTO: Se declara SIN LUGAR las nulidades propuestas por parte de la defensa por no observarse violación de índole constitucional o legal. SEXTO: Se ordena su reclusión en el Internado Judicial de Coro.

Regístrese, déjese copia de la presente decisión. Notifíquese a las partes. Se ordena librar oficio a la Comunidad Penitenciaria de Coro, para que gestionen y autoricen a la brevedad posible el ingreso y permanencia del imputado en dicho centro de reclusión, ello conforme a lo ordenado en el acta de la audiencia de presentación.
EL JUEZ
JUAN CARLOS PALENCIA GUEVARA
LA SECRETARIA,
CARYSBEL BARRIENTOS

Resolución: PJ0420090000470