TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL DE CONTROL DE CORO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCON
Santa Ana de Coro, 14 de Septiembre de 2009
199° y 150°

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2009-003089
ASUNTO : IP01-P-2009-003089

Corresponde a este Tribunal motivar conforme a los artículos 173, 177, 246, 250 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad emitida en fecha 04 de septiembre del año 2.009, dictada en contra del ciudadano NELSON SAUL ZAVALA ROMANO, por la comisión del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como se dispuso que la causa se tramitara bajo el procedimiento ordinario, todo conforme al ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO I
IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO

1.- NELSON SAUL ZAVALA ROMANO, titular de la Cédula de Identidad No. 07.493.877, de 55 años de edad, nacido en fecha 14-07-1955, de estado civil soltero, de Profesión u Oficio comerciante, natural y residenciado en el Parcelamiento Cruz Verde casa No. 35, calle Luís Espelosin detrás del Estadio, de la ciudad de Coro Estado Falcón.

CAPITULO II
HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN

Al ciudadano, NELSON SAUL ZAVALA ROMANO, se le atribuye ser el presunto autor o participe de la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de distribución, previsto en el artículo 31, tercer aparte, de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción penal no se encuentra prescrita.

Se desprende de las actuaciones que componen el expediente que el hoy imputado fue detenido en fecha 02 de septiembre de 2009, por funcionarios adscritos a la Comandancia de las Fuerzas Armadas Policiales, quienes dejaron constancia que “…Siendo aproximadamente las 01:30 horas de la mañana del día de hoy, me encontraba realizando patrullaje preventivo por los perímetros de la ciudad específicamente por el sector parcelamiento Cruz Verde, calle Luís Espelozin a bordo de la unidad motorizada signada con las siglas M-282 conducida por CABO/1RO JOEL GUTIERREZ con las unidades motorizadas siglas M-233 conducida por el DISTINGUIDO MÁRWIN CORNET con el DISNTINGUTDO RUGO GONZALEZ como y la unidad M-270 conducida por el DISTINGUIDO DAVID COLINA con la unidad signada con las siglas P-236 conducida por el CABO/IERO ALEXIS PIRE y al mando del INSPECTOR LUIS RIVERO y con los efectivos; CABO SEGUNDO RICHARD AÑEZ, AGENTE DANIEL ARANDA Y AGENTE ELIECER CIURINO corno auxiliares, en momentos que avistamos a un ciudadano de tez blanca de contextura fuerte, estatura mediana y vestía para el momento bermuda de jeans de color azul y una franelilla de color blanco, quien se encontraba sentado en la acera, es entonces que ordeno al conductor que detenga la unidad y nos acercamos al referido ciudadano procediendo de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del código orgánico procesal penal a solicitarle que si tenía en su poder u oculto entre sus ropas algún objeto, sustancia o arma vinculada con algún hecho punible que por favor manifestase, mostrando una evidente actitud esquiva y hostil por lo que le giro las instrucciones al AGENTE DANIEL ARANDA para que le efectué un registro corporal, logrando incautar en el bolsillo delantero izquierdo LA CANTIDAD DE 60 BOLIVARES FUERTES EN MONEDA NACIONAL DE APERENTE CURSO LEGAL DESCRITOS DE LA SIGUIENTE MANERA: TRES (03) BILLETES DE VEINTE BOLÍVARES FUERTES (20 bsf) y en el bolsillo delantero derecho de la bermuda que vestía UN ENVOLTORIO DE REGULAR TAMANO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO Y ROJO ANUDADO CON EL MISMO MATERIAL Y CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES CON UN OLOR FUERTE QUE HACEN PRESUMIR QUE SEA UNA SUSTANCIA ILICITA, de inmediato se procede con la aprehensión del ciudadano de acuerdo a lo establecido en el articulo 248 código orgánico procesal penal y previo acto de lectura de los derechos que le asisten como imputado de conformidad con lo establecido en el articulo 125 Ejusdem y en concordancia con el Articulo 44 ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de lo cual se dejo constancia en acta anexa que firma el aprehendido de puño y letra, colocando sus huellas dactilares; y de acuerdo a lo establecido en el Articulo 115 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico licito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se presume sea MARIHUANA, en virtud de lo conflictivo del sector y la poca colaboración de parte de los habitantes de esta comunidad, no se logro, ubicar ninguna persona que nos sirviera como testigo de dicha inspección continuando con el procedimiento se procede a trasladar al aprehendido al reten de la comandancia general de poli falcón en donde quedara identificado como: NELSON SA UL ZAVALA IOMANO, (…), a quien se le informó de conformidad al articulo 255 Ejusden. que permanecería en ese recinto a disposición de la fiscalía séptima del ministerio publico por estar presuntamente incurso en uno de los delitos tipificados y sancionados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acto seguido se procede a verificar al ciudadano en mención por el Sistema SIPOL de esta Comandancia General, mediante llamada telefónica al 171, siendo atendido por el SARGENTO SEGUNDO (GNB V) LEAL, el cual me informa que el ciudadano NELSON SAUL ZAVALA ROMANO, titular de la cedula de identidad Nº 7493877 presenta registro de antecedentes penales, según expedientes N: 236-725 POR EL DELITO DE DROGAS, INSTRUIDO POR LA SUB DELEGACIÓN CORO EN FECHA 15/05/95, Nº D-662- 809; POR EL DELITO DE LESIONES PERSONALES INSTRUIDO POR LA SUB DELEGACIÓN CORO EN FECHA 12/06/93, D-938-458; POR EL DELITO DE LESIONES PERSONALES INSTRUIDO POR LA SUB DELEGACIÓN CORO EN FECHA 26/05/88, B-893-153; POR EL DELITO DE DROGAS INSTRUIDO POR LA SUB. DELEGACIÓN CORO EN FECHA 30/07/85, D- 705-502; POR EL DELITO ROBO GENERICO ATRACO) INSTRUIDO POR LA SUB DELEGACIÓN CORO EN FECHA 21/12/83, D-697-062; DELITO DE LESIONES PERSONALES INSTRUIDO POR LA SUB DELEGACION OCUMARE DEL TUYEN FECHA 13/11/83, B-61 1-727; POR EL DELITO ROBO GENERICO (ATRACO) INSTRUIDO POR LA SUB DELEGACION PUNTO FIJO EN FECHA 13/11/83, B- 118-806, POR EL DELITO DE VAGOS Y MALEANTES INSTRUIDO POR LA SUB DELEGACION CORO EN FECHA 11/07/80, C-185-174; POR EL DELITO DE DROGAS INSTRUIDO POR LA SUB DELEGACIÓN CORO EN FECHA 08/07/78 Y C-684-699; PÓR EL DELITO DE BAGOS. Y MALEANTES INSTRUIDO POR LA SUB DELEGACIÓN CORO EN FECHA 08/09/77;
acto seguido…” (Ver acta investigación corriente a los folios 5 y su reverso, que se aprecia como medio de convicción a los efectos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal).
CAPITULO III
ELEMENTOS DE CONVICCION

Al folio cinco (05) consta Acta de Investigación de fecha 02 de septiembre de 2009, por funcionarios adscritos a la Comandancia de las Fuerzas Armadas Policiales, quienes dejaron constancia que “…Siendo aproximadamente las 01:30 horas de la mañana del día de hoy, me encontraba realizando patrullaje preventivo por los perímetros de la ciudad específicamente por el sector parcelamiento Cruz Verde, calle Luís Espelozin a bordo de la unidad motorizada signada con las siglas M-282 conducida por CABO/1RO JOEL GUTIERREZ con las unidades motorizadas siglas M-233 conducida por el DISTINGUIDO MÁRWIN CORNET con el DISNTINGUTDO RUGO GONZALEZ como y la unidad M-270 conducida por el DISTINGUIDO DAVID COLINA con la unidad signada con las siglas P-236 conducida por el CABO/IERO ALEXIS PIRE y al mando del INSPECTOR LUIS RIVERO y con los efectivos; CABO SEGUNDO RICHARD AÑEZ, AGENTE DANIEL ARANDA Y AGENTE ELIECER CIURINO corno auxiliares, en momentos que avistamos a un ciudadano de tez blanca de contextura fuerte, estatura mediana y vestía para el momento bermuda de jeans de color azul y una franelilla de color blanco, quien se encontraba sentado en la acera, es entonces que ordeno al conductor que detenga la unidad y nos acercamos al referido ciudadano procediendo de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del código orgánico procesal penal a solicitarle que si tenía en su poder u oculto entre sus ropas algún objeto, sustancia o arma vinculada con algún hecho punible que por favor manifestase, mostrando una evidente actitud esquiva y hostil por lo que le giro las instrucciones al AGENTE DANIEL ARANDA para que le efectué un registro corporal, logrando incautar en el bolsillo delantero izquierdo LA CANTIDAD DE 60 BOLIVARES FUERTES EN MONEDA NACIONAL DE APERENTE CURSO LEGAL DESCRITOS DE LA SIGUIENTE MANERA: TRES (03) BILLETES DE VEINTE BOLÍVARES FUERTES (20 bsf) y en el bolsillo delantero derecho de la bermuda que vestía UN ENVOLTORIO DE REGULAR TAMANO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO Y ROJO ANUDADO CON EL MISMO MATERIAL Y CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES CON UN OLOR FUERTE QUE HACEN PRESUMIR QUE SEA UNA SUSTANCIA ILICITA, de inmediato se procede con la aprehensión del ciudadano de acuerdo a lo establecido en el articulo 248 código orgánico procesal penal y previo acto de lectura de los derechos que le asisten como imputado de conformidad con lo establecido en el articulo 125 Ejusdem y en concordancia con el Articulo 44 ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de lo cual se dejo constancia en acta anexa que firma el aprehendido de puño y letra, colocando sus huellas dactilares; y de acuerdo a lo establecido en el Articulo 115 de La Ley Orgánica Contra el Tráfico licito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se presume sea MARIHUANA, en virtud de lo conflictivo del sector y la poca colaboración de parte de los habitantes de esta comunidad, no se logro, ubicar ninguna persona que nos sirviera como testigo de dicha inspección continuando con el procedimiento se procede a trasladar al aprehendido al reten de la comandancia general de poli falcón en donde quedara identificado como: NELSON SA UL ZAVALA IOMANO, (…), a quien se le informó de conformidad al articulo 255 Ejusden. que permanecería en ese recinto a disposición de la fiscalía séptima del ministerio publico por estar presuntamente incurso en uno de los delitos tipificados y sancionados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acto seguido se procede a verificar al ciudadano en mención por el Sistema SIPOL de esta Comandancia General, mediante llamada telefónica al 171, siendo atendido por el SARGENTO SEGUNDO (GNB V) LEAL, el cual me informa que el ciudadano NELSON SAUL ZAVALA ROMANO, titular de la cedula de identidad Nº 7493877 presenta registro de antecedentes penales, según expedientes N: 236-725 POR EL DELITO DE DROGAS, INSTRUIDO POR LA SUB DELEGACIÓN CORO EN FECHA 15/05/95, Nº D-662- 809; POR EL DELITO DE LESIONES PERSONALES INSTRUIDO POR LA SUB DELEGACIÓN CORO EN FECHA 12/06/93, D-938-458; POR EL DELITO DE LESIONES PERSONALES INSTRUIDO POR LA SUB DELEGACIÓN CORO EN FECHA 26/05/88, B-893-153; POR EL DELITO DE DROGAS INSTRUIDO POR LA SUB. DELEGACIÓN CORO EN FECHA 30/07/85, D- 705-502; POR EL DELITO ROBO GENERICO ATRACO) INSTRUIDO POR LA SUB DELEGACIÓN CORO EN FECHA 21/12/83, D-697-062; DELITO DE LESIONES PERSONALES INSTRUIDO POR LA SUB DELEGACION OCUMARE DEL TUYEN FECHA 13/11/83, B-61 1-727; POR EL DELITO ROBO GENERICO (ATRACO) INSTRUIDO POR LA SUB DELEGACION PUNTO FIJO EN FECHA 13/11/83, B- 118-806, POR EL DELITO DE VAGOS Y MALEANTES INSTRUIDO POR LA SUB DELEGACION CORO EN FECHA 11/07/80, C-185-174; POR EL DELITO DE DROGAS INSTRUIDO POR LA SUB DELEGACIÓN CORO EN FECHA 08/07/78 Y C-684-699; PÓR EL DELITO DE BAGOS. Y MALEANTES INSTRUIDO POR LA SUB DELEGACIÓN CORO EN FECHA 08/09/77;
acto seguido…” (Ver acta investigación corriente a los folios 5 y su reverso, que se aprecia como medio de convicción a los efectos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal).

Al acta de investigación antes enunciada, se le adhiere por concordante al acta de aseguramiento, de fecha 02 de Septiembre de 2009, la cual riela al folio 08, ello por coincidir plenamente en la descripción de la sustancia ilícita presuntamente incautada al imputado de autos, esto es, “…UN ENVOLTORIO DE REGULAR TAMANO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO Y ROJO ANUDADO CON EL MISMO MATERIAL Y CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES CON UN OLOR FUERTE QUE HACEN PRESUMIR QUE SEA UNA SUSTANCIA ILICITA (MARIHUANA)…”, es por ello, que dicha acta de aseguramiento, es tomada por esta Juzgadora como otro elemento de convicción para presumir la participación del encartado en el delito imputadp.

Igualmente, riela como otro elemento de convicción a los folios 09 y 10 el cadena de custodia, de fecha 02 de septiembre de 2009, en donde se deja constancia de la sustancia ilícita presuntamente incautada al encartado, esto es: “…UN ENVOLTORIO DE REGULAR TAMANO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO Y ROJO ANUDADO CON EL MISMO MATERIAL Y CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES CON UN OLOR FUERTE QUE HACEN PRESUMIR QUE SEA UNA SUSTANCIA ILICITA (MARIHUANA) y LA CANTIDAD DE 60 BOLI VARES FUERTES EN MONEDA NACIONAL DE APERENTE CURSO LEGAL DESCRITOS DE LA SIGUIENTE MANERA: TRES (03) BILLETES DE VEINTE BOLÍVARES FUERTES (20 bsf) …”. Tal cadena de custodia se adminicula con el acta de investigación y al acta de aseguramiento antes descrito por ser estas concordantes, armónicas, en la cantidad y descripción de la sustancia y dinero que presuntamente se le incautó al imputado NELSON SAUL ZAVALA ROMANO, en el procedimiento realizado objeto del presente asunto.

Por otro lado y como otro elemento de convicción riela al folio 12 acta de inspección de verificación de sustancia Nº 9700-060-483 de fecha 02-09-09, suscrita por los funcionarios Lenalina Guarecuco y Merlys hernandez, practicada sobre la presunta sustancia incautada al imputado de auto, en donde dejan constancia de lo siguiente: “…UN ENVOLTORIO DE REGULAR TAMANO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO Y ROJO ANUDADO CON EL MISMO MATERIAL Y CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES CON UN OLOR FUERTE QUE HACEN PRESUMIR QUE SEA UNA SUSTANCIA ILICITA (MARIHUANA)…”; con un peso bruto de veinticinco coma un gramos (25,1 gr), se procede a aperturar y se observa que contienen una sustancia constituida por restos vegetales y semillas globulosas de color verde con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de veintiuno coma seis gramos (21,06 gr.) de MARIHUANA…”. Dicha inspección se compadece con la cantidad de sustancia descriptas en el acta de investigación (folio 5), toda vez que en ella se deja constancia que se le incautó al encartado un envoltorio, contentivo de restos y semillas vegetales de olor fuerte y penetrante, de la presunta droga denominada MARIHUANA; la cual fue considerados ut supra como elementos de convicción por esta Juzgadora.
Estos elementos de convicción analizados previamente entre si, elevan a esta juzgadora la fuerza de convicción suficiente, para estimar la presunta participación del imputado, en la comisión de un delito de los previstos en la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin embargo tal y como se evidencia de los elementos o medios de convicción, específicamente del acta de investigación, cadena de custodia y acta de aseguramiento de sustancia estupefaciente y psicotrópicas, quedo de manera evidente demostrado la existencia de la sustancia y el peso de la misma, la cual constituye la materialización de acuerdo al peso arrojado (“peso neto de veintiuno coma seis gramos (21,06 gr.) de MARIHUANA”) de un delito distinto al precalificado por la Vindicta Pública.

IV
DEL DERECHO
Observa esta Instancia Judicial que constan elementos de convicción suficientes que hacen presumir la participación del imputado de acuerdo al peso de la sustancia incautada, no del delito precalificado por el Ministerio Público como TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, delito previsto y sancionado en el artículo 31 tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en perjuicio del Estado Venezolano, sino por el contrario considera quien aquí decide que nos encontramos ante la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el artículo 34 de la Ley Especial de Drogas ya citada, ya que se evidencia de las actuaciones que el imputado de autos efectivamente fue detenido el 2 de septiembre de 2009, cuando al efectuarle una revisión corporal, le incautaron en el bolsillo delantero derecho de la bermuda que vestía para el momento, “…UN ENVOLTORIO DE REGULAR TAMANO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO Y ROJO ANUDADO CON EL MISMO MATERIAL Y CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES CON UN OLOR FUERTE QUE HACEN PRESUMIR QUE SEA UNA SUSTANCIA ILICITA (MARIHUANA)…”; con un peso bruto de veinticinco coma un gramos (25,1 gr), se procede a aperturar y se observa que contienen una sustancia constituida por restos vegetales y semillas globulosas de color verde con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de veintiuno coma seis gramos (21,06 gr.) de MARIHUANA…”; lo cual ameritó la detención del imputado poniéndolo a la orden del Ministerio Público y éste a su vez a la Orden de este Tribunal de Control en funciones de guardia.
De modo que, para este Tribunal de los elementos de convicción relatados emergen suficientes indicios para presumir de manera fundada y racional que el imputado es autor o participe del delito de POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Especial de Drogas, de acuerdo al peso de la sustancia presumiblemente droga que le fue decomisada, por lo que la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Fiscal no encaja en los hechos reseñados. Es decir, en el presente caso el Ministerio Público imputo al ciudadano NELSON SAUL ZAVALA ROMANO, por tener la cantidad de 21,06 gramos de marihuana en su vestimenta, por el delito de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo a criterio de esta Juzgadora ajustado calificar el delito como POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 ejusdem; en base a las siguientes consideraciones:
En Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 187 de fecha 2 de mayo de 2007, con Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, se establece lo siguiente:

“el mencionado artículo 31, se encuentra estructurado de la manera siguiente: Encabezamiento: “El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años…”.
Se observa de la anterior trascripción, que se refiere a un delito autónomo, que contempla una pena específica, de 8 a 10 años de prisión, dirigida al sujeto activo que realice cualquiera de las conductas allí descritas: traficar, distribuir, ocultar, almacenar o realizar actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, aún en la modalidad de desecho.
Ahora bien, continua la Sala, “Tercer Aparte: Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a la prevista o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión…”.
El tercer aparte tipifica dos supuestos: el primero, contempla la pena de 4 a 6 años de prisión para el sujeto activo que distribuya droga y que le fue incautada una cantidad que no excede de mil gramos de marihuana ó cien gramos de cocaína; y el segundo supuesto, se refiere al sujeto activo a quien se le aplicará la pena de 4 a 6 años de prisión por transportar la droga dentro de su cuerpo.” (Negrillas y subrayado del tribunal).

Con respecto a este primer supuesto del tercer aparte de la disposición arriba descrita, precalificada por el Ministerio Público, describe una forma especifica de comisión, básicamente en la estructura, ya que contiene elementos esenciales de un delito autónomo: posee un sujeto activo (indeterminado), requiere de una acción especial (distribución), recae sobre un objeto específico (droga), determina un medio de comisión específico (debe ser incautada en posesión del sujeto, siempre y cuando no lo lleve dentro de su cuerpo), tiene una penalidad propia (4 a 6 años de prisión) y fundamentalmente se requiere que dicha sustancia incautada sea menor del peso señalado en el segundo aparte del citado artículo 31 (mil gramos de marihuana o cien gramos de cocaína).

De acuerdo a este análisis y tal como consta en la presente causa la cantidad en peso de la sustancia incautada al ciudadano NELSON SAUL ZAVALA ROMANO, es de 21,06 gramos de marihuana, esta cantidad, de manera muy ínfima y leve supera en 1,03 gramos la cantidad de marihuana establecido por el legislador en cuanto delito de posesión ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, considerando quien aquí decide que dicha diferencia “es mínima en comparación con los grandes alijos característicos de los mayores negocios del narcotráfico y aun si se compara con las cantidades promedio que se utilizan en tal industria criminosa. Y, en realidad de verdad, tal cantidad no es de las que representan el daño más sensible a los esenciales bienes jurídicos protegidos al acriminar el tráfico de drogas”. Sentencia Nro.650 de fecha 22-02-02, Ponencia Mag. Alejandro Angulo Fontiveros. Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

La sentencia señalada ut-supra emanada de nuestro máximo tribunal continua de la siguiente manera:
“…por todas esas razones, pasa a considerar si en este caso deberá haber una reducción de la pena impuesta, ya que ahora sí es posible aplicar el principio de la proporcionalidad en algunos juicios atinentes al narcotráfico y hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado. Y con la nueva disposición del Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 493, ya la conducta delictuosa del que actúa con unos pocos gramos de droga no quedará prácticamente impune y se hará efectiva la función preventiva del Derecho Penal porque la pena, si se redujere, será de inexorable cumplimiento parcial, defenderá el orden social y protegerá a la sociedad.

Continua la Sala: “Esa consideración ha de comenzar por lo siguiente: La Justicia es “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo” (“Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”). Dar a cada quien lo suyo o lo que le corresponde, quiere decir, según su mérito o demérito.

En la Justicia es una condición indefectible la equidad o ánimo de sentar la igualdad. Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Ésta implica –en términos de Justicia– ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad.”

La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Éstas consisten en el castigo que debe tener todo autor de un crimen.

La impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos más graves que puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer Justicia y preservar los derechos más esenciales de los coasociados.

Uno de los efectos perniciosos de la impunidad, abstracción hecha del mal en sí que representa en lo ético, filosófico y jurídico, es el de su formidable efecto desmoralizador en la sociedad.

En conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una reacción estatal. Lo contrario es la impunidad. Si no hay la debida sanción legal, se pierde autoridad, se pierde soberanía y se pierde el estado de Derecho mismo.

En efecto, la rígida y estricta Justicia requiere ser impartida con el ánimo más ecuánime, pues de lo contrario será difícil discernir lo que merecen las acciones ajenas o de los justiciables. Y pueden cometerse iniquidades si, olvidando esa ponderación, se aplica la ley con exceso de rigurosidad.

Por ello la Constitución hace primar la Justicia sobre toda otra consideración y en su artículo 257 manda:
“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

Señala el máximo tribunal, que “La Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es propicia para ejercer la equidad: es odioso que un delincuente o traficante de drogas, que opere con una exigua cantidad, sea castigado con la misma pena de otro que trafique con enormes cantidades. Pero esa justiciera consideración no debía ser hecha en vigencia del anterior o reformado Código Orgánico Procesal Penal, porque tal equivaldría a que los traficantes de drogas (porque eso es exactamente lo que son aunque lleven una cantidad muy pequeña en comparación a los grandes capos del narcotráfico) se beneficiaran del modo más injusto con la impunidad que propició el ya reformado Código Orgánico Procesal Penal y no tuvieran un castigo acorde a la suma gravedad de sus crímenes de lesa humanidad, tal como son considerados por la Constitución venezolana, la jurisprudencia (sentencia Nº 1.712 del 12/9/01) ratificada más recientemente en fecha 28-11-08, mediante Sentencia Nro. 1874, también de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y los ordenamientos jurídicos del mundo civilizado.

En el caso que nos atañe la cantidad de droga es de 21,06 gramos de marihuana. Al respecto la Sala Penal establece con respecto a estas cantidades que las mismas son “insignificantes en comparación a la manejada por otros traficantes de drogas. Muchos de éstos, incluso, por tan sólo haber “admitido” unos hechos que en algunos casos estaban patentizados del modo más público y notorio, obtuvieron una substancial disminución de la pena y al mínimo de diez años, esto es, mucho menor que la que aplicó, con un sano y ortodoxo criterio jurídico, la sentencia recurrida. Criterio éste que iba muy bien durante la vigencia del reformado código adjetivo; pero que ahora, a la luz de los cambios habidos, debe modificarse a veces, a juicio de esta Sala. No hacerlo así podría implicar un desvío del sendero de la Justicia, cuyo más puro espíritu supone que se ha de imbuir la equidad en la administración de la ley penal.”

Así las cosas hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en vista de la extrema gravedad de los delitos de narcotráfico y del mandato constitucional que hay en nuestro país al respecto, estima ineludible advertir lo siguiente tal y como hace en la sentencia ut-supra citada: “el principio de proporcionalidad (subrayado y negrillas de este tribunal) aplicado en esta sentencia, debe ser, en criterio de esta Sala, eventualmente empleado de la manera más restrictiva respecto a la casuística y nunca en conexión con cantidades de cocaína que superen los cien gramos. Hacerlo funcionar con cantidades que excedan los cien gramos sería, a juicio de esta Sala Penal, un craso error inexcusable en Derecho y una temeridad judicial que pondría en peligro el orden individual, familiar y social”.
Así las cosas el Tribunal es del criterio que conforme a los principios de Estado de Libertad, Afirmación de la Libertad y Proporcionalidad, contenidos en los artículos 243, 9 y 244, y en base a las sentencias antes citadas emanadas por nuestro Maximo Tribunal del país, respectivamente, y a los efectos de salvaguardar la finalidad del proceso que es la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, dado que los supuestos que motivan la privación de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme al artículo 256 del COPP, en virtud que el delito no es grave, que la sanción probable a imponer no es de gran monta y en fin por imperio del artículo 253 eiusdem, se hace procedente la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el artículo 256 ordinales 1, consistente en Detención Domicialiaria con Apostamiento Policial en la dirección de residencia del imputado. Igualmente se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario a los fines de proseguir la investigación, conforme la solicitud hecha por el Fiscal. Y ASÍ SE DECIDE.
Como colofón de lo anterior y con fundamento a los hechos y al derecho, satisfechos como están los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es Decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra del ciudadano NELSON SAUL ZAVALA ROMANO, por la comisión del delito de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, decretándose en consecuencia Con lugar la solicitud de la defensa de la aplicación de una medida menos gravosa. Y ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO V
DEL PROCEDIMIENTO PENAL A SEGUIR

El Ministerio Fiscal en su exposición solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo ello una atribución conferida por el Texto Adjetivo Penal, y por la Jurisprudencia Patria, el Tribunal en respeto al Principio de la Titularidad de la Acción Penal, así lo decreta y ordena que la causa se tramite bajo las reglas de dicho procedimiento. Y ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO VI
PARTE DISPOSITIVA

En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Quinto de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, Resuelve: En nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley. PRIMERO: Decreta al ciudadano NELSON SAUL ZAVALA ROMANO, titular de la Cédula de Identidad No. 07.493.877, de 55 años de edad, nacido en fecha 14-07-1955, de estado civil soltero, de Profesión u Oficio comerciante, natural y residenciado en el Parcelamiento Cruz Verde casa No. 35, calle Luis Espelosin detrás del Estadio, por la presunta comisión del delito Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de perjuicio del Estado Venezolano la Medida Cautelar Sustitutiva de Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1ero del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en detención domiciliaria CON APOSTAMIENTO POLICIAL en la siguiente dirección Parcelamiento Cruz Verde casa No. 35, calle Luis Espelosin detrás del Estadio en virtud de asegurar las resultas del proceso y del asunto cursante ante el tribunal de Juicio itinerante de este Circuito Judicial. SEGUNDO: Ofíciese a la Comandancia de POLIFALCÒN a los fines del traslado del imputado a la siguiente dirección Parcelamiento Cruz Verde casa No. 35, calle Luis Espelosin detrás del Estadio, ofíciese a la Guardia Nacional a los fines de conformar una comisión que se encargue de la vigilancia del imputado de auto y oficio al Juzgado itinerante para hacer de su conocimiento de la presente decisión, se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario. TERCERO: Se declara con lugar la solicitud fiscal de incautar preventivamente el dinero y la remisión a la ONA, de igual forma se acuerda la destrucción de la sustancia incautada una vez realizada la experticia correspondiente. Quedan notificadas las partes de la presente decisión, que se publicará por auto separado con los mimos fundamentos expuestos en sala.
Regístrese, déjese copia de la presente decisión. Notifíquese.

ABG. MARIAM J. ALTUVE ARTEAGA
JUEZA QUINTA DE CONTROL
ABG. ANDREINA BETANCOURT
LA SECRETARIA

TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL
ASUNTO PRINCIPAL: IP01-P-2009-003089
RESOLUCIÓN Nº PJ0022009000555
14-09-09