TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión Punto Fijo,
Punto Fijo, doce de abril de dos mil diez
199º y 151º

ASUNTO : IP31-V-2009-000043

Demandante: JUAN JOSE LUGO PADILLA
Demandado: CARMEN OLINDA GARCIA
Motivo: RESPONSABILIDAD DE CRIANZA, CUSTODIA.

Se inicia la presente causa de modificación de custodia de la Niña SE OMITE NOMBRE, intentada por la Fiscal Novena del Ministerio Público Abg. MARISELA GUINAND, en representación del ciudadano JUAN JOSE LUGO PADILLA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro.13.106.482, domiciliado en el sector Nuevo Pueblo norte, sector la Páez, callejón las Flores, Nº 17 Municipio Carirubana del Estado Falcón, en contra de la ciudadana CARMEN OLINDA GARCIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 14.926.791, domiciliada en el caserío Misarai, vía Pueblo Nuevo, entrando por el arepón antes de la represa, finca los Turpiales, municipio Falcón del estado Falcón. Expone la Representación Fiscal, que el padre de la Niña y la ciudadana Carmen Olinda García, nunca vivieron juntos, pero desde que la Niña nació, la madre se vio muy enferma, y la dejó bajo los cuidados de su esposa la ciudadana Yolibel Maria Gómez de Lugo, la cual la cuidaba, pero el día 08 de agosto de 2008, la madre de la niña ciudadana Carmen Olinda García, lo denuncio por ante la Fiscalía por retención indebida, lo cual previa citación al padre por parte de la Fiscalía, se le instó para que hiciera entrega voluntaria de la niña, pero en ese mismo acto, la madre de la Niña manifestó que no era hija del él, y que había sido presentada sin su presencia, y mucho menos con su consentimiento. El padre informa que la niña anda dando tumbos de un lado al otro, una vez la cuida una señora y otras veces no se sabe donde esta, parece estar desnutrida, muy baja de peso, la pareja actual de la madre de la niña le impide el contacto con ella, se presume que es amenazada y golpeada por él, pero teme denunciarlo, el dueño de la finca donde viven y trabajan también la amenaza, pero no sabe porque motivos quizás para quedarse con la niña, por lo que teme que desaparezcan a la niña y no sepa donde ubicarla, además de las condiciones en las que vive en la finca; ella tiene mas niños de su actual pareja y tuvo otros que se suponen están en el estado Guarico, de donde es oriunda. Por lo que solicita le sea acordada la custodia de su hija, para poder brindarle la vida que llevaba cuando nació, y tenerla en mejores condiciones. Por lo antes expuesto, y de conformidad con el articulo 170 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicita le sea acordada la custodia de la niña SE OMITE NOMBRE al ciudadano JUAN JOSÉ LUGO PADILLA a los fines de garantizarle a su hija un desarrollo integral tanto físico como emocionalmente. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 359 y el procedimiento del 456 de la mencionada ley.
La demanda es admitida en fecha 17 de febrero del 2.009, ordenándose la notificación de la demandada, y dejándose constancia de la respectiva notificación en fecha 17 de marzo de 2.009.
En fecha 14 de abril de 2.009, oportunidad procesal fijada para celebrarse la audiencia conciliatoria, el Tribunal dejó expresa constancia de la comparecencia del ciudadano JUAN JOSE LUGO PADILLA; y la presencia de la demandada de autos, ciudadana CARMEN OLINDA GARCIA, quien manifestó no contar con asistencia Jurídica. Acordando la jueza de Mediación y Sustanciación el nombramiento de un defensor ad-litem; y decretando medida preventiva de régimen de convivencia familiar a favor de la niña SE OMITE NOMBRE En fecha 11 de junio de 2009, se fijo boleta de notificación al abogado RAFAEL CARRAQUERO, en su carácter de defensor ad-liten de la ciudadana CARMEN OLINDA GARCIA, notificación que fue positiva en fecha 16 de junio de 2009.
En fecha 06 de julio 2.009, se realizo audiencia de sustanciación, con la presencia de la parte demandante ciudadano JUAN JOSE LUGO PADILLA y el abogado de la parte demandada ciudadano RAFAEL CARRAQUERO, ordenando de acuerdo al 465 de la LOPNNA informe integral de los ciudadanos JUAN JOSE LUGO PADILLA y CARMEN OLINDA GARCIA, y de la niña SE OMITE NOMBRE
En fecha 02 de diciembre 2.009, se realizo la prolongación de la audiencia de sustanciación donde se acordó remitir el expediente al Tribunal de juicio.
En fecha 04 de diciembre del 2.009 el Tribunal de Juicio se avoca al conocimiento, y fija audiencia para el día 20 de enero 2.010.
En fecha 08 de abril de 2.010, se celebró la audiencia oral de juicio, declarándose con lugar la demanda.
Siendo la oportunidad procesal para dictar el fallo en todo su contenido, lo hace el Tribunal determinando y analizando en consecuencia, el marco normativo que regula la controversia en cuestión, y al respecto tenemos:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.

La Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece lo siguiente:
Artículo 80.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:
a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.
b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreacional.
Parágrafo Primero. Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior.
Parágrafo Segundo. En los procedimientos administrativos o judiciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará de la forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En los casos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales o discapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, por su profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Tercero. Cuando el ejercicio personal de este derecho no resulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente, éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o responsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otras personas que, por su profesión o relación especial de confianza puedan transmitir objetivamente su opinión.
Parágrafo Cuarto. La opinión del niño, niña o adolescente sólo será vinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir a los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmente en los procedimientos administrativos y judiciales.
Artículo 27. Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre estos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
Artículo 358. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.
Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza. El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.

Artículo 360. En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.
Artículo 361. El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público.

Expresado el marco normativo, se procede a concatenar los hechos, con las pruebas aportadas, y el derecho, y se tiene:
En primer término, el Juzgador deja claro, que aún y cuando la demandada de autos no dio contestación a la demanda, no opera la confesión ficta, dado que la institución de la custodia conlleva derechos inherentes y propios de los Niños, que no pueden estar supeditados a la conducta procesal de las partes, y así se decide.
De las pruebas promovidas por la parte demandante:
Riela al folio 03, partida de nacimiento de la niña SE OMITE NOMBRE, expedida por el Jefe Civil Registrador del Municipio los Taques del Estado Falcón y donde consta que la misma es hija de los ciudadanos JUAN JOSE LUGO PADILLA y CARMEN OLINDA GARCIA, Siendo el enunciado instrumento un documento público, se tiene plenamente comprobada la relación paterno –filial.
De los documentos administrativos
1) Riela al folio 04 referencia de la Defensoría Integral del Niño, Niña y Adolescente, Mujer y Familia de Carirubana de fecha 07/08/2008, la cual cuenta con sello húmedo y está suscrita por la defensora de los derechos del Niño abogado Josmira Mosquera al respecto el Juzgador le otorga el valor probatorio de presunción de certeza, pero que únicamente se desprende de la misma que existió una referencia hacia la Fiscalía del caso de la Niña.
2) Riela al folio 05 referencia de caso del consejo de Protección del Niño y del adolescente, Municipio los Taques de fecha 07/08/2008, la cual cuenta con sello húmedo al respecto el Juzgador le otorga el valor probatorio de presunción de certeza de que la ciudadana Carmen Olinda García presentó una denuncia, solicitando la restitución de su hija.
3) Riela al folio 06 al 11 copias fotostáticas de la remisión del caso de la niña SE OMITE NOMBRE por parte del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente a la Fiscalia Novena del Ministerio Publico del estado Falcón con sede en Punto Fijo respecto este Tribunal no le otorga valor probatorio a los folios 7 y 8 por no tener sello, pero si a los folios 9 y 10, los cuales crean presunción de certeza de que existe una situación de disconformidad acerca de la custodia de la Niña y acerca de la paternidad de la misma.
4) Riela al folio 12 constancia de residencia del Consejo Comunal donde hace constar que la niña residía en el callejo las flores, sector Nuevo Pueblo Norte, este juzgador le otorga el valor de presunción de certeza, desprendiéndose del mismo que la Niña vivió con su padre durante los primeros seis meses de vida, hecho este no controvertido, y admitido por las partes.
5) Riela al folio 43 documento suscrito por vecinos de la comunidad, el cual fue solo ratificado por una sola persona ciudadana Flor Cordero, al respecto este juzgador desestima la prueba por considerar que el contenido del mismo escapa de la esfera de conocimiento y posibilidad de declaración de los mismos, al invadir campos de la vida privada de la familia, y exponer hechos como si se tratasen de hechos pertinentes para la comunidad en general.

6) Riela al folio 52 al 55 copia de vacuna y estudios médicos, este Tribunal deja constancia que los folios 52,54 y 55 son documentos emanados de tercero y los mismo deben ser ratificados por ellos, y no haberlo sido, se desecha su valor probatorio. Sin embargo, riela al folio 53, constancia médica emanada de médico adscrito a la Misión Barrio Adentro I, le da valor probatorio en cuanto a que la Niña SE OMITE NOMBRE , ha estado en control médico desde su nacimiento, y que ha recibido esquema de vacunación conforme a su edad.

7) Con respecto al acta de medida de protección, dictada en fecha 09 de septiembre de 2.008 hasta el día 09 de octubre de 2.008, por el Consejo de Protección del Municipio Falcón, el Tribunal le atribuye le valor de presunción de certeza, quedando comprobado que la Niña supuestamente fue sujeta a una medida de protección. Al respecto, determina el Juzgador, que la supuesta medida es incongruente, al establecerse en el acta que la Niña recibirá abrigo en la casa de su propio padre, figura esta que en modo alguno significa un abrigo, sino una entrega irregular de la Niña a su padre, por intermedio de una írrita actuación del Consejo de Protección del Municipio Falcón, y así se decide.

Del Informe Integral del Equipo Multidisciplinario del Circuito de Protección.
Se desprende como conclusión, que no existen razones psico-sociales para apartar a la madre del ejercicio de la custodia, por lo que se recomienda que la Niño continúe con su madre, se recomienda tomar las previsiones del caso en lo referente al régimen de convivencia familiar, por los inconvenientes surgidos con ambas partes. Se recomienda sea establecida una obligación de manutención al ciudadano JUAN JOSE LUGO PADILLA, en beneficio de la niña SE OMITE NOMBRE
De la prueba de testigos
Testimóniales de la parte demandante:
En relación a la testimonial de la ciudadana YOLIBEL MARIA GOMEZ DE LUGO, venezolana, titular de la cedula de identidad Nº 13.949.978, de lo dicho por la testigo este Juzgador concluye que debe desestimarla por considerar que tiene un interés en el presente juicio, en virtud de que la niña tuvo bajo sus cuidados desde su nacimiento hasta que tenia seis meses; y manifestó en la audiencia oral que quiere a la niña mas que mis propios hijos, y que de hecho que desde que entregó a la Niña “se convirtió en su sombra”. Ahora bien se pregunta el Juzgador: ¿ Es imparcial la declaración de una persona que demuestra un interés inusitado sobre una Niña, que es hija de su esposo con su prima.? ¿ Porque ese interés excesivo sobre todo, que según consta en la partida de nacimiento de la Niña, haya sido inclusive testigo de la presentación de la Niña?. Estos hechos crean en el Juzgador suspicacia acerca de la veracidad de lo testificado, lo que conlleva a la necesidad de desechar el testimonio por estar manifiestamente parcializado, hasta el punto de convertir en parte a la testigo. Ahora bien, si bien es cierto que en la audiencia de juicio, se ordenó oficiar al Ministerio Público, ante la presunción de un hecho punible, este Tribunal al analizar con detenimiento los hechos revoca por contrario imperio la orden de notificación al Ministerio Público, al no considerar la existencia de hechos punibles en el interés excesivo de la testigo, y así se decide.
En cuanto a la testimonial de la ciudadana FLOR MARGARITA CORDERO PEREZ, venezolana, titular de la cedula de identidad Nº 4.988.679, de lo dicho por la testigo este Juzgador concluye, que debe desestimar la mayoría de su declaración, por versar sobre hechos referenciales, y porque solo aportó con valor probatorio para la causa, que la niña permaneció con su padre hasta los seis meses de edad.

En relación a la opinión de la niña de conformidad con el articulo 80 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y garantizando su interés superior, este Juzgador establece que al momento de escucharla se encontraba dormida, y que dada su corta edad, puede ser relevada en razón de la excepción prevista en el artículo 80 de la LOPNNA. Aún así, el Juzgador observó a la Niña con aparente buen estado de salud, y con apariencia de crecimiento acorde a su edad

Ahora bien, de todo lo antes expuesto, y analizado en conjunto este Juzgador, a los fines de pronunciarse en forma definitiva, concluye que debe traerse a los autos pruebas irrefutables de los hechos alegados en lo referente a los cuidados de la Niña, es decir que efectivamente existen hechos que comprueben que la niña esta expuesta a situaciones de peligro en el lugar donde habita, y no el simple hecho como expone la parte demandante de vivir en el campo de forma humilde con animales; De igual forma, no se trajo a los autos prueba de que la Niña esta desnutrida y/o desatendida por su Madre; Ni pruebas de que la madre este impedida psicológicamente para ejercer la custodia de su hija. Por lo que, no fue comprobado hecho alguno que pueda ser considerado de tal magnitud para desprender a la madre de la niña SE OMITE NOMBRE, que si bien es cierto que habita en el campo donde convive día a día con animales, no es razón suficiente para que su vida este en grave peligro como lo expuso la fiscal en la audiencia oral, gran parte de los niños venezolanos habitan en las partes rurales de este país y ello no significa que no puedan tener un desarrollo integral durante su vida, lo que si quedo demostrado tanto con las pruebas documentales junto con las testimóniales es la ciudadana CARMEN OLINDA GARCIA, ha manifestado en reiterados actos ya sea en los Consejos de Protección del Niño o en la Fiscalía que quería recuperar a su hija como efectivamente sucedió.
DISPOSITIVA.

En virtud de las consideraciones que preceden, este Juez Primero de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley declara sin lugar la solicitud de modificación de custodia como atributo de la responsabilidad de crianza intentada por el ciudadano JUAN JOSE LUGO PADILLA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. 13.106.482, conjuntamente con la Abogada MARISELA GUINAND, en su carácter de Fiscal Novena del Ministerio Público, a favor de la niña SE OMITE NOMBRE, en contra del ciudadana CARMEN OLINDA GARCIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro14.926.791.
Dada la naturaleza del fallo, se deja sin efecto la medida cautelar acordada.
Se condena en costas al ciudadano Juan José Lugo.
Regístrese, publíquese, y déjese copia de la presente decisión, facultándose a el Secretario de este Tribunal a los fines de que certifique las copias respectivas
Dada, sellada y firmada en la sede del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, a los 12 días del mes de abril de 2.010.

Dr Alexander López Deleón
Juez Primero de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
De la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo.

La Secretario.
Abg. Adriana Moreno.

La presente decisión se dictó e hizo pública, a las 12:54 pm del día de hoy, 12 de abril de 2.010. Seguidamente se cumplió lo ordenado.
Conste.
La Secretaria.