TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, treinta y uno de agosto de dos mil diez
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2009-003044
ASUNTO : IP01-R-2010-000042

JUEZA PONENTE: CARMEN NATALIA ZABALETA

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, presidido por la Abogada MARIAM ALTUVE ARTEAGA, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas SAMIA ABIMENI LESME, ALBA INÉS MARTÍNEZ GEARA y MARY CARMEN VELASQUEZ, actuando las dos primeras en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Trigésima Novena (39) con Competencia Plena Nacional, y la segunda en su carácter de Fiscal Décima Séptima (17), respectivamente del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el referido Juzgado durante la audiencia preliminar en fecha 26 de febrero de 2.010 y publicada en fecha 07/04/2010, donde fue decretada sin lugar la solicitud Fiscal y se impuso de las Medida Cautelar Sustitutiva contenidas en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos VICENTE TOMAS GUERRA MEDINA, titular de la cédula de identidad personal número V. –16.104.420, de 26 años de edad, venezolano, nacido el 05-04-1983, bachiller como grado de instrucción, domiciliado en la calle nueva con sucre, casa sin numero de color verde, diagonal a una bodega, de esta Ciudad de Coro Estado Falcón, teléfono numero: 0424-6004435. y ERILEN LARRY VASQUEZ SIVIRA, titular de la cédula de identidad personal número V. –14.167.140, de 25 años de edad, venezolano, nacido el 15-11-1984, bachiller como grado de instrucción, domiciliado en la calle Páez, barrio san José, casa numero 2, casa de color azul, adyacente al Mercal, de esta Ciudad de Coro Estado Falcón, teléfono numero: 0424-6148876, por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado, Uso Indebido de Arma de Fuego y Simulación de Hecho Punible, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1°, 426, 281 y 240 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano Oscar Alberto Aguilar Polanco (Occiso).
Se observa al folio 10 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal de Instancia el 09 de marzo de 2010, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento al defensor Privado de los Acusados, Abogado Castor Díaz Torrealba, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo hacerse constar que no fue consignado escrito de contestación del recurso.
El 7 de abril de 2010 se le dio entrada al cuaderno separado del recurso, designándose ponente a la Abg. Carmen Natalia Zabaleta, quién como ese carácter aquí suscribe.
El 10 de junio de 2010 se Abocó al conocimiento del presente asunto, el Dr. Domingo Arteaga Pérez.
En la misma fecha se declaró admisible el recurso de apelación, y se acordó librar oficio al Tribunal de Control solicitando la remisión de copia certificada del auto motivado de la decisión recurrida, ello conforme al artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.
El 16 de junio de 2010, esta Corte de Apelaciones recibió oficio Nº 1J-583-2010, del 08 de junio de 2010, proveniente del Tribunal Primero de Juicio, donde remitieron actuaciones complementarias relacionadas con este asunto, contentivas de ratificación de recurso de apelación por parte de la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público.

Estando en la oportunidad de decidir, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento en relación al fondo del asunto tomando en cuenta los siguientes postulados:
I
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Riela inserto del folio 160 al 167 de las actas que reposan en esta Alzada, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer la dispositiva:
“…Por todas las razones expuestas este Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECRETA: Primero: Se ADMITE parcialmente, la Acusación presentada por la Fiscalia del Ministerio Publico, por cumplir parcialmente con lo establecido en el articulo 326 del COPP, presentada en contra de los ciudadanos imputados VICENTE TOMAS GUERRA MEDINA y ERILEN LARRY VÁSQUEZ SIVIRA, plenamente identificados en acta, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1°, 426 y 281 del Código Penal Vigente; en perjuicio del ciudadano Oscar Alberto Aguilar Polanco (occiso), toda vez que se evidencia en las actas de imputación que rielan en los folios (93) y folio (95) de la presente causa, que los mismos fueron imputados por los precitados delitos y no por la presunta comisión del delito de simulación de hecho punible, por lo tanto se desestima el mismo conforme a lo previsto en el numeral 2° del articulo 330 del COPP, así mismo se admiten las pruebas testimoniales establecidas en los puntos del escrito acusatorio números: 02, 03, 04, 05,06,07,12,13,14,15,16,17, con respecto a las pruebas testimoniales conforme al artículo 355 del COPP, se admite el punto numero: 01,08,09,10,11,18 y en su totalidad todas las demás testimoniales promovidas por el Ministerio Publico, así mismo se admiten las pruebas documentales menos las siguientes: la encontrada en el punto numero 1.-el acta de fecha 16-08-2008, punto numero 2.-el acta de investigación Penal de fecha 16-08-2008, punto numero 5.-la planilla de cadena de custodia numero 5527, punto numero 6.-la planilla de remisión numero 5529, punto numero 7.-el acta de investigación penal de fecha 17-08-08, punto numero 8.-el acta de investigación penal de fecha 17-08-08 suscrita por el ciudadano Aguilar Oscar Ramón, punto numero 9.-la orden de inicio de la investigación de fecha 18-08-2008, punto numero 10.- el escrito numero 01769, punto numero 12.- acta de la unidad de atención a la victima, el punto numero 14.- acta de defunción F 03-1114780, punto numero 15.- acta de investigación penal, punto numero 16.- Memorandum de fecha 28-08-2008, punto numero 18.-acta de investigación penal de fecha 01-09-2008, punto numero 21.- escrito numero 9700-194-317, punto numero 23.- escrito numero 034, punto numero 24.- escrito 025-09 de fecha 23-03-2009, punto numero 25.-acta de asignación de motos de fecha 25-06-2007, punto numero 26.- memorandum de fecha 26-03-2009, punto numero 27.- Copias Certificadas del libro de novedades de fecha 16-08-2008, Por cuanto las mismas no cumplen con lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser incorporadas para su lectura, sin menoscabo de su exhibición. Acto seguido La ciudadana Juez, procedió a imponer a los imputados de las medidas alternativas de prosecución del proceso, y del procedimiento especial por admisión de los hechos, preguntándole continuamente a los mismos sin desean acogerse a dicho procedimiento, respondiendo los imputados antes descritos a viva voz: “No deseo admitir hechos”. Segundo: Se DECRETA la Apertura a Juicio oral y Público el presente asunto seguido contra los ciudadanos imputados VICENTE TOMAS GUERRA MEDINA y ERILEN LARRY VÁSQUEZ SIVIRA, plenamente identificados en acta, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO en grado de complicidad correspectiva y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1°, 426 y 281 del Código Penal Vigente; en perjuicio del ciudadano Oscar Alberto Aguilar Polanco (occiso), toda vez que se evidencia en las actas de imputación que rielan en los folios (93) y folio (95) de la presente causa, que los mismos fueron imputados por los precitados delitos y no por la presunta comisión del delito de simulación de hecho punible, por lo tanto se desestima el mismo conforme a lo previsto en el numeral 2° del articulo 330 del COPP. Tercero: Se acuerda en Principio de la Comunidad de la Prueba a favor de la defensa. Se declara SIN LUGAR la solicitud presentada por la Fiscalia del Ministerio Público, en cuanto a la Medida Privativa de Libertad, en virtud que no se encuentran los elementos concurrentes del artículo 250, 251 y 252 relativos al peligro de fuga y obstaculización. Cuarto: a los fines de garantizar las resultas del presente proceso este Tribunal DECRETA la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, contenida en el artículo 256 del COPP, contentiva en las presentaciones periódicas cada treinta 30 días, ante la sede de este Circuito Judicial Penal, emplazando a las partes para que en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de Juicio que corresponda. Se instruye a la secretaria a fin de remitir la causa a la Coordinador de la Oficina de Alguacilazgo en ocasión a la distribución de la misma entre los Tribunales de Juicio de este Circuito Judicial Penal, todo a tenor de lo previsto en el artículo 331 numeral 5° y numeral 6° ejusdem, respectivamente. Se acuerda con lugar la solicitud de la copia certificada del auto fundado de apertura a juicio. Se deja constancia que en la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos al Principio de Oralidad, Concentración e Inmediación, establecidos en los Artículos 14, 16 y 17 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, diarícese, regístrese. Notifíquese a las partes. Cúmplase…”. (Subrayado y cursiva contenido de la decisión objeto de apelación)

II
DEL ESCRITO DE APELACIÓN

Cabe destacar, que la parte recurrente señaló que planteaba formal recurso de apelación de conformidad con los artículos 447 ordinal 4° y artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en fecha 26 de febrero de 2.010 con ocasión de la celebración de la Audiencia Preliminar, y publicada en fecha 07/04/2010, donde fue decretada sin lugar la solicitud Fiscal y se impuso de las Medida Cautelar Sustitutiva contenidas en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos VICENTE TOMAS GUERRA Y ERILEN LARRY VASQUEZ, procediendo a fundamentar el recurso de apelación en los siguientes términos:

 Narran las Representantes Fiscales de manera retrospectiva que en fecha 16 de Agosto del 2008, siendo las siete y cincuenta horas de la noche (7:50 p.m.), los funcionarios AGENTE LARRY ERILEN VASQUEZ SIVIRA y VICENTE TOMAS GUERRA MEDINA, adscritos a la Dirección de Investigaciones Penales de la Policía del Estado Falcón, según se desprende de Acta Policial suscrita por los referidos funcionarios, quienes explanan que encontrándose en labores de patrullaje por la zona de “Caujarao”, recibieron llamada radiofónica efectuado por la Sala Situacional del Estado Falcón, donde les informaron que en el sector denominado Las Huertas, se encontraba aparcado un vehículo Spark color Champagne con las luces apagadas, alrededor del cual estaban varios sujetos en forma sospechosa, se reportaron a varias unidades, pero en virtud de que estaban cerca, se trasladaron de inmediato al sitio, llegando primero que las otras unidades, logrando visualizar un vehículo Spark al cual no pudieron detallarle color, ni placa identificadora, y por la poca iluminación lograron ver unas siluetas de tres personas, que al percatarse de su existencia sienten unas detonaciones y fogonazos del vehículo, presuntamente disparos, por lo que ambos funcionarios, utilizan sus armas de fuego, ocasionando con esto que a la orilla de la vía yace un cuerpo humano aparentemente herido presumiblemente a causa del intercambio de disparos sostenidos instantes antes; pasados unos minutos se presentó la unidad radio patrulla P-267, quienes de inmediato trasladaron al herido hasta el Hospital General de Coro, donde murió a los pocos minutos de su ingreso, quedando identificado el occiso como: OSCAR ALBERTO AGUILAR POLANCO.

 En tal sentido manifiestan las Representantes Fiscales que los hechos y circunstancias que motivaron al A Quo para admitir la acusación penal presentada, no concuerdan o se corresponden con la pena que pudiera imponerse, a pesar de que todos los elementos de convicción ofrecidos en dicha acusación fueron admitidos, arguyendo esta que es improcedente mantener la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en atención al daño causado por los imputados y la pena que pudiera imponerse.

 Refieren las peticionarias sobre la facultad de los Jueces para el otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad y de los aspectos que debe de tomar en cuenta para el otorgamiento de las mismas, debiéndose tomar en cuenta la entidad del delito la conducta predelictual y la magnitud del daño causado, haciendo referencia al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

 Afirman así mismo que con respecto al presente caso, los hechos y elementos de convicción son suficientes para que se encuentren llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 eiusdem, al estar en presencia de un delito que merece la medida privativa de libertad, su acción no se encuentra evidentemente prescrita y existen elementos de convicción para determinar la autoría de los acusados de autos en el delito precalificado por el Ministerio Publico, lo que hace inconcebible la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

 Hacen énfasis las quejosas, en cuanto a la existencia del peligro de fuga y de obstaculización existente en el asunto investigado, por estar plenamente satisfechos los ordinales 2° y 3° del articulo 251 de la Ley Adjetiva Penal, debido a lo elevado de la pena que se podría llegar a imponer a los acusados y por la magnitud del daño causado, aunado a la influencia que pudieran llegar a tener los acusados sobe los expertos o victimas, al encontrase estos revestidos bajo la figura de funcionario activo adscrito a la Comandancia de las Fuerzas Armadas Policiales del estado falcón, dándole esta investidura los medios necesarios y la posibilidad de realizar actos tendentes a impedir el normal desenvolvimiento del proceso en la búsqueda de la verdad.

 En tal sentido solicita a esta alzada se declare la nulidad de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control, en cuanto la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, otorgada a los acusados VICENTE TOMAS GUERRA Y ERILEN LARRY VASQUEZ, y se decreta la Medida Preventiva Privativa de Libertad, ofreciendo como prueba acta de Audiencia Preliminar de fecha 26/02/2010.

Petitorio: Promueven como prueba a los alegatos, acta de audiencia preliminar de fecha 26 de febrero de 2010, solicitando se anule la decisión impugnada y se decrete la privación judicial preventiva de libertad de los acusados.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisados los alegatos y actuaciones que componen el mecanismo de impugnación, esta Corte de Apelaciones para decidir observa:
En fecha 07 de Abril de 2010, por la Jueza Quinta de Control de este Circuito Judicial del Estado Falcón la cual estableció lo siguiente:
Primero: Se ADMITE parcialmente, la Acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, por cumplir parcialmente con lo establecido en el articulo 326 del COPP, presentada en contra de los ciudadanos imputados VICENTE TOMAS GUERRA MEDINA y ERILEN LARRY VÁSQUEZ SIVIRA, plenamente identificados en acta, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1°, 426 y 281 del Código Penal Vigente; en perjuicio del ciudadano Oscar Alberto Aguilar Polanco (occiso), toda vez que se evidencia en las actas de imputación que rielan en los folios (93) y folio (95) de la presente causa, que los mismos fueron imputados por los precitados delitos y no por la presunta comisión del delito de simulación de hecho punible, por lo tanto se desestima el mismo conforme a lo previsto en el numeral 2° del articulo 330 del COPP, así mismo se admiten las pruebas testimoniales establecidas en los puntos del escrito acusatorio números: 02, 03, 04, 05,06,07,12,13,14,15,16,17, con respecto a las pruebas testimoniales conforme al artículo 355 del COPP, se admite el punto numero: 01,08,09,10,11,18 y en su totalidad todas las demás testimoniales promovidas por el Ministerio Publico, así mismo se admiten las pruebas documentales menos las siguientes: la encontrada en el punto numero 1.-el acta de fecha 16-08-2008, punto numero 2.-el acta de investigación Penal de fecha 16-08-2008, punto numero 5.-la planilla de cadena de custodia numero 5527, punto numero 6.-la planilla de remisión numero 5529, punto numero 7.-el acta de investigación penal de fecha 17-08-08, punto numero 8.-el acta de investigación penal de fecha 17-08-08 suscrita por el ciudadano Aguilar Oscar Ramón, punto numero 9.-la orden de inicio de la investigación de fecha 18-08-2008, punto numero 10.- el escrito numero 01769, punto numero 12.- acta de la unidad de atención a la victima, el punto numero 14.- acta de defunción F 03-1114780, punto numero 15.- acta de investigación penal, punto numero 16.- Memorandum de fecha 28-08-2008, punto numero 18.-acta de investigación penal de fecha 01-09-2008, punto numero 21.- escrito numero 9700-194-317, punto numero 23.- escrito numero 034, punto numero 24.- escrito 025-09 de fecha 23-03-2009, punto numero 25.-acta de asignación de motos de fecha 25-06-2007, punto numero 26.- memorandum de fecha 26-03-2009, punto numero 27.- Copias Certificadas del libro de novedades de fecha 16-08-2008, Por cuanto las mismas no cumplen con lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser incorporadas para su lectura, sin menoscabo de su exhibición. Acto seguido La ciudadana Juez, procedió a imponer a los imputados de las medidas alternativas de prosecución del proceso, y del procedimiento especial por admisión de los hechos, preguntándole continuamente a los mismos sin desean acogerse a dicho procedimiento, respondiendo los imputados antes descritos a viva voz: “No deseo admitir hechos”. Segundo: Se DECRETA la Apertura a Juicio oral y Público el presente asunto seguido contra los ciudadanos imputados VICENTE TOMAS GUERRA MEDINA y ERILEN LARRY VÁSQUEZ SIVIRA, plenamente identificados en acta, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO en grado de complicidad correspectiva y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1°, 426 y 281 del Código Penal Vigente; en perjuicio del ciudadano Oscar Alberto Aguilar Polanco (occiso), toda vez que se evidencia en las actas de imputación que rielan en los folios (93) y folio (95) de la presente causa, que los mismos fueron imputados por los precitados delitos y no por la presunta comisión del delito de simulación de hecho punible, por lo tanto se desestima el mismo conforme a lo previsto en el numeral 2° del articulo 330 del COPP. Tercero: Se acuerda en Principio de la Comunidad de la Prueba a favor de la defensa. Se declara SIN LUGAR la solicitud presentada por la Fiscalia del Ministerio Publico, en cuanto a la Medida Privativa de Libertad, en virtud que no se encuentran los elementos concurrentes del artículo 250, 251 y 252 relativos al peligro de fuga y obstaculización. Cuarto: a los fines de garantizar las resultas del presente proceso este Tribunal DECRETA la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, contenida en el artículo 256 del COPP, contentiva en las presentaciones periódicas cada treinta 30 días, ante la sede de este Circuito Judicial Penal, emplazando a las partes para que en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de Juicio que corresponda. Se instruye a la secretaria a fin de remitir la causa a la Coordinador de la Oficina de Alguacilazgo en ocasión a la distribución de la misma entre los Tribunales de Juicio de este Circuito Judicial Penal, todo a tenor de lo previsto en el artículo 331 numeral 5° y numeral 6° ejusdem, respectivamente. Se acuerda con lugar la solicitud de la copia certificada del auto fundado de apertura a juicio. Se deja constancia que en la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos al Principio de Oralidad, Concentración e Inmediación, establecidos en los Artículos 14, 16 y 17 del Código Orgánico Procesal Penal…”

En cuanto a la única denuncia interpuesta por los apelantes donde la Jueza A quo en la Audiencia Preliminar declaró sin lugar la medida judicial preventiva de libertad solicitada por la representación judicial y en su defecto decretó una medida cautelar sustitutiva de libertad consideraron que los hechos y circunstancias que motivaron al Tribunal para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALFICADO, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1°, 426 y 281 del Código Penal Vigente; en perjuicio del ciudadano Oscar Alberto Aguilar Polanco (occiso) no se corresponden a la aplicación de la pena que pudiera llegarse a imponerse, ello a pesar de que fueron admitidos por ese Juzgado todos los elementos de pruebas a ser evacuados en el debate oral y público en sentido observa que es improcedente mantener medidas cautelares de libertad en atención a la magnitud del daño causado por los imputados, la entidad del delito, la conducta predelictual de los imputados y la magnitud del daño a los efectos para su otorgamiento.
En múltiples fallos dictados por esta Instancia Superior Judicial se ha establecido que para la procedencia de la medida cautelar sustitutiva de libertad, es necesario que se encuentren acreditados en los autos los tres requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal el cual consagra lo siguiente:
El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

Esos tres requisitos deben estar también presentes para resolver sobre la imposición o decreto en contra del imputado de cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 ejusdem, tal como lo establece el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal el cual señala lo siguiente:
Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes”.

Cabe destacar que estos preceptos legales arriba transcritos han sido objeto también de regulación por parte de nuestro Máximo Tribunal de la República, concretamente la Sala Constitucional en Sentencia Nº 1383 de fecha 12-07-2006, en el Caso: CÉSAR ALBERTO COVARRUBIA, en donde dispuso lo siguiente:
…” Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.
Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara…

Como se observa de lo señalado en la cita parcial por la Sala Constitucional, le asiste la razón a las recurrentes, al señalar que en virtud de que se encuentran satisfechos los numerales primero y segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar que estamos en presencias de un hecho punible que merece pena privativa de libertad; su acción no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que los acusados VICENTE GUERRA MEDINA y ERLIN LARRY VASQUEZ son los presuntos autores materiales de la comisión de varios hechos punibles y que el numeral tercero se encuentra igualmente satisfecho, por estar acreditados los tres extremos del artículo 250 para el decreto de la detención judicial, procedía dicha medida de coerción personal.

En efecto, el Tribunal Quinto de Control en fecha 07 de Abril de 2010, publica decisión donde señaló lo siguiente:
En el presente caso, estima esta Jurisdicente que no concurren los tres requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de una medida de coerción personal restrictiva de la libertad, en tal sentido se observa que en relación al peligro de fuga el Tribunal Supremo de Justicia ha conferido en el juzgador amplias facultades de apreciación y valoración de las circunstancias del caso a los fines de presumir tal peligro, estableciendo en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, lo siguiente que “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Ponencia Dr. Antonio García García Exp. 01-0380).

Ahora bien, considera este Tribunal que de acuerdo el delito imputado por el Ministerio Público, siendo estos HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1°, 426 y 281 del Código Penal Vigente, resulta evidente que la pena que podría llegar a imponerse es de considerable monta, aunado a la magnitud del daño causado; sin embargo considera quien aquí decide que los imputados de autos tienen suficiente arraigo en la ciudad de Coro, lo cual se determina al verificar que ambos pertenecen a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón. Además de la conducta demostrada por estos durante el proceso, lo cual indica la voluntad de ambos a mantenerse apegados al proceso que se les sigue; es por ello que no están dados los elementos que prevee el artículo 251, para presumir el peligro de fuga en la presente causa; de igual forma para quien decide, tampoco se encuentran cubiertos los extremos del artículo 252 relativos al peligro de obstaculización, dado el hecho que las actas levantadas y experticias realizadas en la presente causa, se encuentran ya elaboradas y existentes en la causa, y no hay forma que los imputados intervenga con el animo de obstruir la investigación , puesto que ya esta culminada por parte de los organismos encargados, aunado al hecho que ya fueron consideradas los elementos de convicción existentes hasta la fecha y ofrecidos los medios probatorios, por ello no podrían modificarse, u ocultarse; así las cosas, para esta Juzgadora efectivamente se encuentran llenos los supuestos relativos a los numerales 1 y 2 del artículo 250 de la norma adjetiva penal vigente, sin embargo, al no encontrarse cubierto el numeral 3 del artículo 250, la medida de privación judicial preventiva no sería viable, por el deber se concurrencia que establece la norma para tales supuestos; en tal sentido, considera quien suscribe, que solicitud fiscal del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los acusados, puede ser razonablemente satisfecha con la imposición de una medida menos gravosa.
Así pues, consagra el artículo 256 de la norma adjetiva penal:
…Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes: Omissis. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria…
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquél designe…
Señalado lo anterior, considera este Tribunal que lo ajustado a derechos es imponer al imputado la medida cautelar sustitutiva de libertad de la prevista en el artículo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la obligación de presentarse cada 30 días por ante este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Y ASÍ SE DECIDE. (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

En tal sentido, corrobora esta Alzada que la sentencia impugnada declara sin lugar la solicitud formulada por las Fiscales recurrentes en cuanto a la medida judicial preventiva de libertad en contra de los acusados, en virtud de que no se encuentran los elementos concurrentes de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal como es el peligro de fuga y obstaculización; más sin embargo decretó medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en un régimen de presentación cada 30 días a favor de los imputados de autos.
Así las cosas, se constata cómo esta decisión contraría la norma legal establecida en el encabezamiento del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal y la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anteriormente transcrita, en torno a que para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos o el juez de Control debe verificar que se encuentren satisfechos los requisitos de la norma establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego resolver la procedencia de una medida menos gravosa, circunstancia ésta que fue ratificada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 1183, de fecha 12 de Julio de 2006, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, al señalar que:

“…el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.

Ahora bien, señalado lo anterior, conviene destacar que los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal consagran:
ARTÍCULO 250.-Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

ARTÍCULO 251 (…) Se presume el peligro de fuga en el caso de los hechos punibles con pena privativa de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años(…)

Cabe destacar que los delitos por los cuales se está juzgando a los imputados o acusados de autos son los de Homicidio Calificado en grado de complicidad correspectiva y Uso Indebido de arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1° y 281 del Código Penal, lo que materializa una concurrencia de delitos.
Ahora bien tal como lo señalaron las recurrentes, en el presente caso se encuentra acreditado el numeral tercero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no sólo en cuanto al peligro de fuga por la presunción legal que rige para su estimación, al comportar la pena de homicidio calificado una privativa de libertad igual o mayor a diez años en su límite máximo, sino también en cuanto al peligro de obstaculización, por tratarse de que los imputados son funcionarios policiales de la Comandancia Policial del Estado Falcón, pudiendo influir en la víctima o expertos, para que informen falsamente al momento de rendir declaraciones, poniendo en peligro su testimonio en el desarrollo del debate, la verdad de los hechos y la realización de la justicia y por ende el normal desenvolvimiento del proceso ya que al encontrarse como funcionarios activos adscritos a la Comandancia de la Policía del Estado Falcón cuentan con los medios necesarios y las posibilidades de realizar actos tendientes a impedir que se conozca la verdad con el fin de que esas personas, al momento de acudir a Juicio Oral y Público, declaren falsamente y se comporten de manera reticente ante la pretensión de la Vindicta Pública y por ende del Estado Venezolano, quien está obligado a garantizar el pleno goce y ejercicio de los Derechos Humanos y a investigar este tipo de delitos que ponen entredicho el buen nombre de nuestra Nación encontrándose también en consecuencia el artículo 252 eiusdem, a pesar de que la Juzgadora estimó que tal peligro de obstaculización no existía porque había concluido la fase de investigación y ya habían sido considerados los elementos de convicción existentes hasta la fecha y ofrecidos los medios probatorios, por ende, no podían ocultarse o modificarse, criterio que esta Sala no comparte.
Cabe destacar respecto a la determinación del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el legislador previene que tales circunstancias, hay que indagarlas en los términos concebidos en los artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que para la determinación del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad no sólo se debe indagar respecto de un acto concreto de la investigación, sino también del proceso.
A los imputados de autos se les está Juzgando por el delito de Homicidio Calificado, el cual tiene una pena de 15 años a 20 años de prisión, a pesar de que fue admitida esta calificación pero en complicidad correspectiva, aunado al delito de Uso indebido de arma de fuego, por lo cual se constata que existe una concurrencia de delitos, por lo que en el presente caso se encuentran acreditados los señalados peligro de fuga por la presunción legal y de obstaculización, conforme a lo establecido en el articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Evidentemente, que toda persona que es investigada debe presumirse inocente hasta que se pruebe lo contrario, mediante sentencia definitivamente firme, pero que en este caso y en esta fase del proceso no se discute sobre sus culpabilidades o no en los hechos, sino si sobre los imputados existen fundamentos serios que hagan presumir que son autores o partícipes en el hecho punible que se les imputa y sobre la necesidad de que permanezcan asegurados al proceso mediante la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual juzga esta Corte de Apelaciones debió privar al momento de resolver el juzgador de instancia la petición efectuada por el Ministerio Público, máxime cuando se verifica en la recurrida que la Juzgadora no dio por acreditado el peligro de fuga y de obstaculización, pero imponiendo una medida menos gravosa por considerar que los imputados son funcionarios del Estado, tienen residencia fija, no tienen antecedentes penales, circunstancias éstas que, en todo caso, desvirtúan el peligro de fuga, lo que hace a la decisión recurrida contradictoria.

En suma de todo lo antes expuesto concluye esta Corte de Apelaciones que lo procedente es REVOCAR LA DECISIÓN objeto del recurso y en su lugar decretar la privación judicial preventiva de libertad de los imputados VICENTE GUERRA MEDINA y ERLIN LARRY VASQUEZ , conforme a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y USO INDEBIDO DE ARMAS DE FUEGO, debiendo ser recluidos en el Retén de la Comandancia General de Coro, a donde deberán ser trasladados para que permanezcan en dicho recinto durante el proceso, librándose las respectivas ordenes de encarcelación y oficio al Comandante General de la Policía de este estado. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por las Abogadas SAMIA ABIMENI LESME, ALBA INÉS MARTÍNEZ GEARA y MARY CARMEN VELASQUEZ, actuando las dos primeras en su carácter de Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Trigésima Novena (39) con Competencia Plena Nacional, y la segunda en su carácter de Fiscal Décima Séptima (17), respectivamente del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal durante la audiencia preliminar, que entre otros pronunciamientos resolvió decretar sin lugar la solicitud Fiscal de la medida de privación judicial preventiva de libertad, contra los imputados y se impuso la Medida Cautelar Sustitutiva contenida en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos VICENTE TOMAS GUERRA MEDINA, y ERILEN LARRY VASQUEZ SIVIRA, por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado y Uso Indebido de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1°, 426 y 281 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano Oscar Alberto Aguilar Polanco (Occiso). En consecuencia, SE REVOCA dicha decisión y se decreta la privación judicial preventiva de libertad de los mencionados funcionarios policiales, debiendo ser recluidos en el RETÉN DE LA COMANDANCIA GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO FALCÓN, librándose las respectivas órdenes de encarcelación y oficio al Comandante General de la Policía de este estado. Líbrese boletas de encarcelación y oficio.

Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los treinta y un días del mes de agosto de 2010.
Años: 200° y 151°.

ABG. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR Y PRESIDENTA

ABG. DOMINGO ARTEAGA PÉREZ ABG. CARMEN NATALIA ZABALETA
JUEZ PROVISORIO JUEZA PROVISORIA Y PONENTE

JENNY DEL CARMEN OVIOL RIVERO
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

RESOLUCIÓN Nº IG012010000462