TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL DE CORO
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO FALCON
Santa Ana de Coro, 17 de Agosto de 2010

ASUNTO PRINCIPAL IP01-P-2010-002790
ASUNTO IP01-P-2010-002790

Se recibió por ante este Despacho Judicial escrito interpuesto por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Estado Falcón, mediante el cual presenta ante este tribunal al ciudadano JORGE LUIS PADILLA, Venezolano, titular de la cédula de identidad V-13.901.118, mayor de edad, nació en Coro, el 02-04-1975, de 35 años, ocupación Comerciante, residenciado en la calle 23 de enero, casa número 59, casa color azul, diagonal a la escuela Pesta Losa, sector pantano abajo de esta Ciudad de Coro; y requiere se le imponga al mismo una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a los previsto en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se encuentra presuntamente incursos en la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, con agravante, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la ley especial que rige la materia de droga y con la agravante del articulo 46 numeral 5°, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

CAPITULO I
DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

Seguidamente la ciudadana Juez advierte sobre la naturaleza, importancia y significado del acto y se le concedió la palabra a la parte fiscal, quien ratificó la solicitud presentada por ante el Tribunal, expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales fue aprehendido el imputado de autos y solicita se le imponga al mismo una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a los previsto en los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se encuentra presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, con agravante, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la ley especial que rige la materia de droga y con la agravante del articulo 46 numeral 5°, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Seguidamente la ciudadana Juez de conformidad con lo establecido en el Artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, explicó al imputado el hecho que se le imputa, advirtiéndole que puede abstenerse de declarar sin que su silencio los perjudique, y que la audiencia continuará aunque no declare y en caso de consentirlo a no hacerlo bajo juramento, libre de apremio y coacción, imponiéndole del Precepto Constitucional consagrado en el Ordinal 5to del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y explicándole que su declaración es un medio defensa y por consiguiente tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las imputaciones hechas por la parte fiscal. Manifestando este “Si deseo declarar”;se deja constancia que el mismo manifestó a viva voz en el presente acto: “yo estaba como a tres casas donde fue el allanamiento, estaba tomando ahi, despues los policias se fueron a donde estabamos nosotros, se llevaron a todos mis amigos presos y a mi tambien, y de ahi nos llevaron a la policia, a una señora mayor que estaba en la casa tambien se la llevaron, es todo”. seguidamente procedio la representacion Fiscal a realizar las siguientes preguntas: ¿a que hora lo detuvieron a usted? como a las tres y media, ¿en que sitio se encontraba cuando lo detuvieron? como a tres casas, ¿con quien se encontraba usted cuando lo detuvieron? con mi comadre y unos amigos, ¿puede indicar al Tribunal el nombre de las personas con las que usted estaba? con Ana Tremon, y mi compadre Goyito Garcia Tremon, estaba otro compadre llamado Jorge Alberto Duno, y yo, ¿Cuántos funcionarios estaban? como diez funcionarios de poliCoro, ¿a cuantas personas le practicaron la aprehension en ese momento? como a diez personas, ¿hacia donde llevaron a esas personas? a Policoro, ¿conoce porque razón detuvieron a esas personas? ninguna, ¿tuvo conocimiento que esa comision estaba realizando un allanamiento? no, ellos dijeron que era una redada de rutina, ¿le mostraron una orden de allanamiento los funcionarios? no, ¿sabe usted si esas diez personas que dice que detuvieron con usted se encuentran detenidas actualmente? ninguna esta detenida, ¿le informaron los funcionarios porque ellos no estan detenidos? no, ¿a que se dedica usted? soy ayudante en una empresa que distribuye lacteos, ¿desde cuando trabaja ahí? desde hace diez años, ¿consume algun tipo de sustancias estupefacientes? no, solo fumo cigarro. es todo. seguidamente procede la defensa privada a realizar preguntas: ¿con que personas trabaja usted? con Guillermo Duque, el vive en sabana larga, su numero de telefono es 0424-6806703, ¿puede indicar al Tribunal su direccion exacta? yo vivo en la calle 23 de enero con calle maporal, barrio pantano abajo, casa numero 59, casa azul, ¿con quien vive usted? con mi mama y con cuatro hermanos más, mi mamá se llama America Lopez Padilla, mis hermanos se llaman Yasmil Zea Segundo, Jonny Zea, Carlos Zea, y Juan Carlos Zea, ¿usted tiene antecedentes penales? si, hace como quince años, porque me hicieron como una estafa con un cheque y me pusieron como estafador, ¿Qué grado de instrucción tienes? tercer año, es todo.

De igual manera se le concedió la palabra a la defensa Pública quien expuso sus alegatos de defensa: “en fecha 29 de julio de 2010 fue librada orden de allanamiento por el Juzgado primero de Control de esta Circunscripcion judicial penal la cual fue relacionada al presente asunto penal, el articulo 47 de la Constitucion de la Republica Bolivariana de Venezuela establece el principio de inviolabilidad que debe concatenarse con los articulos 44 y 49 este ultimo referido al debido proceso, de estos tres preceptos constitucionales se deriva el principio de la legalidad procesal, solo existen dos ecepciones para que no se emita la orden judicial, el numeral 4° del articulo 211 del COPP, en el ultimo aparte establece lo siguiente, se deja constancia que citó dicho articulo en el presente acto, esta orden solo tenia validez por siete dias y fue especifico en ello, y en acato al articulo que acabo de citar, mi defendido expuso su direccion en este acto en la calle 23 de enero con maporal casa numero 59, e inclusive indicó a este Juzgado a las personas que viven con él en dicha residencia en el cual indico a su madre y a sus cuatro hermanos, mi defendido no vive en donde se realizó el allanamiento, es facil observar que los funcionarios actuantes en la relacion del acta policial establece que llegan al sitio del suceso y distinguen a una persona identificada como Jorge Luis Padilla, posteriormente siguen y logran colectar los envoltorios, en las otras actas en violacion a lo previsto en el articulo 310, no describen a las personas presentes en dicho acto, lo que me hace presumir que no existieron testigos en el allanamiento solo se encontraba presente el imputado, teniendo dichos funcionarios actuantes suficiente tiempo para citar dos testigos y asi darle transparecencia al presente procedimiento, en este asunto se denota una violación flagrante en el debido proceso por cuanto no existieron dichos testigos, es por lo que en este acto solicito ante este Tribunal de conformidad con lo previsto en los articulos 190, 191, 195 y 196 del COPP, se declare nulo lo relacionado al allanamiento y en consecuencia se declare tambien nulo lo posterior a ello, debido a que para el momento del allanamiento ya la orden se encontraba vencida por cuanto desde 29 de julio de 2010 hasta la fecha de la produccion del allanamiento habian pasado once dias, y dicha orden a tenor de lo establecido en los articulos 210 y 211 tenia vigencia solo por siete dias, es decir que dicha orden se encontraba vencida, aunado a esto dicha orden no establece los datos de las personas ni de los objetos que se buscaban en la misma, asi pues considera esta defensa que no existen suficientes elementos de conviccion que le den respaldo a una medida privativa de libertad, por cuanto mi defendido no reside en dicha direccion ademas de que dicha practica de allanamiento fue practicada vencida, sin la presencia de un testigo habil, tambien tenemos en el presente asunto penal una cadena de custodia vacia es decir que no la suscribe ninguna persona, no aparece ni la firma del notificado, es por ello que solicito la libertad plena de mi defendido, es todo”.

Ahora bien, escuchados los planteamientos de las partes se hace constar que el escrito Fiscal se acompañó de los siguientes recaudos, los cuales apreció el Tribunal como elementos de convicción.

CAPITULO II
DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION

Entre los Elementos de Convicción presentados por la vindicta pública y en los cuales sustenta la imputación y la solicitud de aplicación de una medida de coerción personal, se encuentran los siguientes:

1.- ACTA POLICIAL de fecha 7 de agosto de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Miranda del Estado Falcón, mediante la cual dejaron constancia que los hoy imputados aprehendidos en esa misma fecha, siendo las 3:20 horas de la madrugada, en una vivienda ubicada en el callejón vuelvan caras, entre calle 23 de enero y frente al callejón proyecto, santa Ana de Coro, Municipio Miranda del Estado Falcón, mientras los funcionarios adscritos a dicho cuerpo policial en momentos en que practicaron inspección al inmueble ubicado en la precitada dirección, previa Orden de Allanamiento Nro. 004-2010 emanada del Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, donde logran localizar y colectar, oculto en el interior de una de las habitaciones de la vivienda, la cantidad de TREINTA Y TRES (33) ENVOLTORIOS de material sintético, tipo cebolla, contentivos su interior de una sustancia constituida por polvo de color blanco con olor fuerte y penetrante, el cual al ser sometido a experticia química, resulto ser la sustancia denominada COCAINA CLORHIDRATO, con un peso neto de TRES COMA OCHO GRAMOS (3,8 gr.).

2.- ORDEN DE ALLANAMIENTO nro. 004/2010, de fecha 29 de Julio de 2010, emanada del Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, donde se indica la dirección del inmueble a inspeccionar.

3.- ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, de fecha 7 de agosto de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Miranda del Estado Falcón, practicada previa orden de allanamiento Nro. 004/2010, emanada del Tribunal Primero de Control, practicada en una vivienda ubicada en el callejón vuelvan caras, entre calle 23 de enero y frente al callejón proyecto, residencia pintada de color azul con puertas y rejas de color blanco, Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del Estado Falcón, lugar donde logran localizar y colectar, oculto en el interior de una de las habitaciones de la vivienda, la cantidad de TREINTA Y TRES (33) ENVOLTORIOS de material sintético, tipo cebolla, contentivos su interior de una sustancia constituida por polvo de color blanco con olor fuerte y penetrante.

4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 7 de agosto de 2010, en donde se deja constancia de la sustancia presuntamente incautada, se trataba de: “TREINTA Y TRES (33) ENVOLTORIOS de material sintético, tipo cebolla, contentivos su interior de una sustancia constituida por polvo de color blanco con olor fuerte y penetrante”.

5.- ACTA DE INSPECCIÓN DE VERIFICACIÓN DE SUSTANCIA Nº 9700-060-580, de fecha 7-08-10, practicada sobre la presunta sustancia incautada al imputado de auto, en donde dejan constancia de lo siguiente: “TREINTA Y TRES (33) ENVOLTORIOS de material sintético, tipo cebolla, contentivos su interior de una sustancia constituida por polvo de color blanco con olor fuerte y penetrante…CON UN PESO NETO DE TRES COMA OCHO GRAMOS (3,8 gr.).

6.- EXPERTICIA QUÍMICA Nro. 580, de fecha 7 de Agosto de 2010, practicada a la sustancia “TREINTA Y TRES (33) ENVOLTORIOS de material sintético, tipo cebolla, contentivos su interior de una sustancia constituida por polvo de color blanco con olor fuerte y penetrante…CON UN PESO NETO DE TRES COMA OCHO GRAMOS (3,8 gr.); la cual resulto ser COCAINA CLORHIDRATO.

CAPITULO III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
A los fines de que este Tribunal en funciones de Control, resuelva sobre la solicitud presentada se hace necesario el análisis de la norma adjetiva penal, a los fines de determinar si efectivamente nos encontramos ante la presunta comisión de un delito de acción pública perseguible de oficio por parte de El Estado Venezolano, representado por el Ministerio Público, en el presente caso, en tal sentido dispone el artículo 250:
El numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
1.- “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…."
En el caso que nos ocupa, el Ministerio Público imputa al ciudadano JORGE LUIS PADILLA, Venezolano, titular de la cédula de identidad V-13.901.118, un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, con agravante, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la ley especial que rige la materia de droga y con la agravante del articulo 46 numeral 5°, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, lo cual ha criterio de quien suscribe solo se acredita con las Actas que suscriben los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento que se inicio con ocasión de una orden de allanamiento signada con el Nro. 004/2010, de fecha 29 de Julio de 2010, emanada del Tribunal Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

2.- “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”.

En el caso en estudio, se encuentran una serie de elementos de índole investigativo, originados mediante acta policial levantada por los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Miranda, quienes dejaron constancia entre otras cosas de la inspección practicada en el inmueble ubicado en el callejón vuelvan caras, entre calle 23 de enero y frente al callejón proyecto, residencia pintada de color azul con puertas y rejas de color blanco, Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del Estado Falcón, previa orden de allanamiento signada con el Nro. 004/2010, de fecha 29 de Julio de 2010, emanada del Tribunal Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

De igual forma se encuentra en autos, el registro de cadena de custodia de evidencia física, el acta de inspección y verificación de sustancia y la experticia química practicada a la sustancia ilícita presuntamente incautada, además del acta de visita domiciliaria, y la orden de allanamiento, los cuales al ser analizados entre si, llevan a esta Juzgadora en pro de los principios y garantías fundamentales que deben ser resguardados ante esta Instancia Judicial, a realizar el siguiente análisis, a saber:

En conocimiento por parte de esta Juzgadora del delito imputado por el Ministerio Público, específicamente el delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, siendo éste un delito grave conforme a la penalidad asignada por el legislador sustantivo penal especial, es decir, supera en su límite superior la pena de 3 años de prisión, pero como si fuera poco, su gravedad viene dada no sólo por la sanción probable a imponer, sino además de la imprescriptibilidad de su acción para perseguirlo conforme a los artículos 29 y 271 constitucional y a su carácter de Lesa Humanidad calificada por la Jurisprudencia Patria en fallos reiterados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (9-11-05, expediente 03-1844 Ponente: Jesús E. Cabrera Romero), que además impide imponer los beneficios procesales establecidos en la Ley que puedan contribuir a su impunidad tales como las medidas cautelares sustitutivas de libertad. Además de dicha gravedad, se debe resaltar las sentencias vinculantes del Tribunal Supremo de Justicia que señalan la imposibilidad de conceder beneficios procesales que pudieran conllevar a la impunidad en los delitos de drogas, impunidad que para el Legislador patrio puede venir no sólo por el peligro de fuga sino además por la influencia que los imputados pudieran tener en la investigación para borrar rastros, alterarlos, o, influir en los testigos o expertos.

Considera quien aquí decide, que el procedimiento que dio origen a la presente causa, se inicio mediante Orden de Allanamiento signada con el Nro. 004-2010, emanada del Tribunal Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Orden cuya fecha de emisión correspondía al 29 de Julio de 2010, y en cuyo contenido se especificó lo siguiente y cito: “La referida ORDEN deberá ser practicada por Funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Miranda del Estado falcón, quienes deberán presentarse con sus respectivas CREDENCIALES DE IDENTIFICACIÓN, Advirtiéndole que la presente orden solo se concede por el lapso de Siete (7) Días y los Funcionarios deberán identificarse con sus respectivas credenciales”. (Subrayado, cursiva y negrillas del tribunal).

Al respecto señala, el artículo 210, del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente y cito:
“Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.”
Asimismo, el Artículo 211 de la norma adjetiva penal vigente, señala lo siguiente:
“En la orden deberá constar:
1º. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;
2º. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados;
3º. La autoridad que practicará el registro;
4º. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;
5º. La fecha y la firma.
La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato.” (Cursiva, negrillas y subrayado de este Tribunal).

Al respecto dispone la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 561, de fecha 14 de diciembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, lo siguiente y cito:

“…Denuncia el recurrente el vicio de errónea interpretación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber practicado el allanamiento en la residencia de su defendido sin tener orden de allanamiento expresa para revisar tal inmueble. Así mismo denuncia el recurrente que incurrió la Corte de Apelaciones en el vicio de error en interpretación de dicha norma, al haber considerado que los policías se encontraban “moralmente obligados” a realizar tal allanamiento y hacerlo con un solo testigo, a pesar de que la norma indica que debe hacerse con dos.
De los autos se observa que la orden de allanamiento emitida por el Tribunal de Control de Barquisimeto en fecha 18 de marzo de 2003 es del siguiente tenor:
“…ORDEN DE ALLANAMIENTO
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Control AUTORIZA para que los funcionarios adscritos al Departamento de Inteligencia de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, practiquen el ALLANAMIENTO en el inmueble ubicado en el Barrio La Cruz, callejón ciego, entre las calles 23 y 24, casa color blanco con azul sin número, de esta ciudad, habitada por los ciudadanos José González Alías ‘Zapato Loco’, Carlos González, Lorena Durán y otros, donde se presume la existencia de venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (Droga). Los funcionarios se identificaran con sus respectivas credenciales e impondrán al mencionado ciudadano del objeto de su visita y de sus Derechos Constitucionales. El registro se realizará en presencia de dos (2) testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener ninguna vinculación con la Policía, la misma tendrá una duración máxima de cinco (5) días contínuos, contados a partir de la presente fecha…”.
En fecha 20 de marzo de 2003, se realizó el allanamiento en la casa color azul del Barrio La Cruz Callejón ciego entre calles 23 y 24, casa sin número.
Se constata igualmente que el allanamiento se realizó con la presencia de un único testigo, el ciudadano Antonio Graterol Tovar.
Respecto al señalamiento hecho por la defensa, con relación a que la orden de allanamiento no estaba dirigida a revisar el inmueble en el que habitaba JOSE JESUS GONZALEZ RIVERO, no es cierto pues de la lectura de tal orden se infiere que la misma estaba dirigida a revisar el inmueble habitado por éste.
Ahora bien, considera la Sala que la razón asiste al recurrente en relación con la denuncia de la presencia de un solo testigo, al momento de realizar el allanamiento en el inmueble habitado por el acusado JOSE JESUS GONZALEZ RIVERO, pues ello constituye un vicio que acarrea la nulidad del mismo. (Subrayado y negrillas de este Tribunal).
El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:
“Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en un recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constatarán debidamente en el acto”.
La Corte de Apelaciones al resolver el punto apelado, atinente a la presencia de un solo testigo en la realización del allanamiento, expresó:
“…Ante tales requerimientos es preciso destacar que tal como quedó acreditado y probado en la celebración del acto de Juicio Oral y Público que los funcionarios policiales manifestaron que trasladándose hasta el Barrio La Cruz, a los efectos de practicar la orden de allanamiento ordenada, nadie les había querido servir de testigos y que utilizaron a una persona que pasaba en un vehículo como testigo. Los referidos a criterio de este Tribunal, a los efectos de realizar las investigaciones primarias para materializar la denuncia interpuesta, y que por las circunstancias, de que muchas personas entraban y salían del inmueble en cuestión, y por cuanto se presumía la existencia de un hecho punible referido a la comercialización de alguna sustancia estupefaciente y psicotrópica, se vieron moralmente obligados con el ejercicio de su oficio, a no dejar oportunidad a que se quedara impune la comisión del delito, para el cual fueron comisionados.
Decisión adoptada por los funcionarios policiales que en nada vulnera el derecho de los sentenciados…”.
El articulo 210 transcrito, denunciado como infringido por errónea interpretación, es categórico en relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento; y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de encontrarse los policías actuantes “moralmente obligados”, a practicarlo tal como lo expresó la recurrida.
Resulta evidente que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que las pruebas así obtenidas que sirvieron al juzgador para condenar al imputado son ilícitas, y no se les puede dar a las mismas valor probatorio alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con los artículos 13 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan: “..El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…” y “los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código…”. (Subrayado y negrillas de este Tribunal).
En consecuencia de lo antes expuesto y por cuanto fue indebidamente interpretado el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente denuncia debe ser declarada con lugar y anulado el allanamiento efectuado, así como las pruebas que se derivan con ocasión a éste”.

Ahora bien, en el presente asunto, resulta acreditado que no solo los funcionarios actuantes en el procedimiento que dio origen a la presente causa, actuaron sin la presencia de testigos que avalaran el procedimiento, sino que además la ORDEN DE ALLANAMIENTO, signada con el Nro. 004-2010, emanada del Tribunal Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, tenía como fecha de emisión el 29 de Julio de 2010, y de vigencia un lapso de SIETE (07) DIAS, contados a partir de su emisión, y la misma fue practicada por los funcionarios actuantes en fecha 7 de agosto de 2010, es decir NUEVE (09) DIAS después de su emisión. Lo que de acuerdo a lo previsto en el último aparte del artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha orden de allanamiento había perdido su vigencia, en virtud que el legislador dispone la duración máxima de ésta, salvo que se establezca en la propia orden el tiempo determinado de vigencia, siendo el caso que en la orden emanada del Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, se advertía el tiempo de validez de SIETE (07) DIAS.

En tal sentido, de acuerdo a lo antes señalado, considera quien aquí decide, que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que la actuación desplegada por los funcionarios a cargo del allanamiento, violó las disposiciones establecidas en la norma adjetiva penal vigente en torno a las reglas de actuación con respecto a la orden emanada del tribunal de Control. Orden que resulta evidente había perdido su vigencia al momento del procedimiento efectuado, solo bastaba el hecho de dar lectura a la orden emanada del Tribunal Primero de Control, para verificar que el mismo contenía la advertencia en lo que respecta a los días que debían transcurrir para que operara la caducidad de la orden, la cual se materializo transcurrido el lapso establecido, y fue inobservada tal situación por los funcionarios policiales a cargo de la visita domiciliaria efectuada en fecha 7 de agosto de 2010.

Prevé el Artículo 44 de de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente y cito: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1.-Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

Asimismo, el artículo 47 de la Constitucion de la Republica Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente: “El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano”. (Subrayado y negrillas de este Tribunal).

De igual forma, es menester dar garantía a lo previsto en el Artículo 49 de nuestra Carta Magna, el cual reza: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley...” (Subrayado y negrillas de este Tribunal).

Tal y como se señalo anteriormente, quien aquí decide, considera que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, partiendo de la actuación desplegada por los funcionarios a cargo del allanamiento, ya que la orden emanada del tribunal de Control había perdido su vigencia al momento del procedimiento efectuado. De la simple lectura de la orden, se desprende la advertencia que la misma tenía una vigencia de SIETE (07) DIAS, contados a partir del 29 de Julio de 2010, lapso que no fue tomado en cuenta por los funcionarios a cargo del procedimiento, ya que la visita domiciliaria se efectuó en fecha 7 de agosto de 2010, es decir dos días después que operara la caducidad de la orden emitida por el tribunal Primero de Control.

En tal sentido, establece el Artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.
Asimismo, dispone el Artículo 191 de la norma adjetiva penal vigente, lo siguiente:
“Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.
De igual forma el Legislador en la norma adjetiva penal vigente, específicamente en el Artículo 195, que cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte.
Y con respecto a los efectos que acarrea la nulidad absoluta de un acto, igualmente el Legislador en su Artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que dicha declaratoria, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo continúa el Legislador señalando que la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto considera quien aquí decide, que en el presente asunto tal y como se encuentra plenamente demostrado en las actuaciones que conforman la presente causa, los funcionarios policiales adscritos a la Policía del Municipio Miranda del Estado Falcón, quienes actuaron en el procedimiento que dio origen al presente asunto donde resulto aprehendido el ciudadano JORGE LUIS PADILLA, Venezolano, titular de la cédula de identidad V-13.901.118, actuaron en flagrante violación al debido proceso, e inobservando los principios y garantías consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, ejecutando una Visita Domiciliaria en fecha 7 de agosto de 2010, específicamente en una vivienda ubicada en el callejón vuelvan caras, entre calle 23 de enero y frente al callejón proyecto, santa Ana de Coro, Municipio Miranda del Estado Falcón, en la cual si bien es cierto, el Tribunal Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal había emitido Orden de Allanamiento Nro. 004-2010, no es menos cierto que la precitada orden para el momento de ejecutarse se encontraba vencida, en atención a que del contenido de la misma se extrae que tenía una vigencia de solo SIETE (07) DIAS, a contar desde la fecha de su emisión, es decir desde el 29 de Julio de 2010, venciendo exactamente en fecha 5 de agosto de 2010. Por tal razón mal puede esta Juzgadora en garantía de los Principios Fundamentales que rigen el Debido Proceso y a la supremacía de la Constitucionalidad y legalidad, avalar la inobservancia por parte de los funcionarios actuantes de la vigencia de la Orden de Allanamiento emanada del Tribunal Primero de Control, lo cual ocasiono además del mal proceder policial, el ingreso sin orden judicial vigente a una vivienda, sin la existencia de las circunstancias que establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y la posterior aprehensión del ciudadano JORGE LUIS PADILLA, Venezolano, titular de la cédula de identidad V-13.901.118.

Por tales razones y en base a los razonamientos antes expuestos, mal puede ésta Juzgadora tal y como lo dispone el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, apreciar para fundar una decisión judicial, los actos cumplidos en contravención y con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia se Declara la NULIDAD ABSOLUTA conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, del Acta de Visita Domiciliaria de fecha 7 de agosto de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Miranda del Estado Falcón, practicada una vez vencida la orden de allanamiento Nro. 004/2010, emanada del Tribunal Primero de Control, en una vivienda ubicada en el callejón vuelvan caras, entre calle 23 de enero y frente al callejón proyecto, residencia pintada de color azul con puertas y rejas de color blanco, Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del Estado Falcón, y por ende de todos los actos consecutivos que del mismo emanaron o dependieron, es decir de las actuaciones posteriores al acta por encontrarse viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 196 ejusdem. En tal sentido, considera esta Juzgadora que la solicitud fiscal de la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano JORGE LUIS PADILLA, Venezolano, titular de la cédula de identidad V-13.901.118; no se encuentra ajustada a derecho y, por tanto debe ser declarada SIN LUGAR, por existir vicios de nulidad absoluta en el procedimiento policial que dio origen al presente asunto, encontrándose así cubiertos los extremos de los artículos 8, 9, 243 del Código Orgánico Procesal Penal y del articulo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela para decretar a favor del precitado ciudadano la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES. Criterio éste que no menoscaba la tarea investigativa por parte del Ministerio Público en la cual podrían surgir tanto elementos que inculpen como elementos que exculpen en el devenir del proceso. Y ASÍ SE DECIDE.-

CAPITULO IV
PROCEDIMIENTO A SEGUIR

Por otra parte, el Fiscal del Ministerio Público solicitó la aplicación del procedimiento ordinario durante la audiencia oral de presentación. En tal sentido, ha ilustrado el Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

“… Ahora bien, en el presente caso, la denunciada violación de derechos constitucionales estriba en la supuesta falta de solicitud por parte de la representación del Ministerio Público de que se calificara flagrante el delito imputado a los ciudadanos Alenis Miguelina Romero y Ovaldo Terán Angulo, y por lo tanto, no era dable a la Corte de Apelaciones, presunta agraviante, acordar el procedimiento abreviado. Al respecto, observa la Sala que ciertamente el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta no se pronunció sobre si hubo o no flagrancia, pero sí dejó sentado expresamente en el punto quinto del dispositivo que la causa debía ser tramitada por el procedimiento ordinario “Vista la solicitud hecha por la representación Fiscal” en ese sentido.
Por otra parte, observa la Sala que del acta que se levantó luego de la celebración de la audiencia oral de presentación, llevada a cabo el 15 de enero de 2005, quedó sentado expresamente lo siguiente:
“Seguidamente la ciudadana Juez declaró abierto el acto cediéndole la palabra a la vindicta pública, cuyo representante presentó en este acto conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano supra identificado, quien fue detenido por funcionarios adscritos a la Base Operacional Nº 04 de la Policía del estado (sic) en las condiciones de tiempo, modo y lugar que pongo a disposición de este despacho (…) solicitó ir (sic) el presente procedimiento por la vía ordinaria, en virtud de la complejidad de los hechos y por ser necesario (sic) las practicas (sic) de varias actuaciones para el esclarecimiento absoluto del hecho imputado”. (Subrayado no es del original).
Del acta parcialmente trascrita se evidencia que la representación del Ministerio Público no solicitó expresamente al Tribunal de Control que declarara la flagrancia, lo cual, como quedó asentado precedentemente es un requisito indispensable para que dicho órgano la decrete. Antes por el contrario, se observa que la Fiscalía omitió la solicitud de decreto de flagrancia y, en consecuencia, explícitamente pidió que la causa fuera tramitada a través del procedimiento ordinario, en aras de garantizar una investigación exhaustiva de los hechos que se le imputan a los ciudadanos Alenis Miguelina Romero y Ovaldo Terán Angulo….” (Sentencia del 23/10/2007 Sala Constitucional, Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, Exp. 05-1818).

Sobre la base de la reciente decisión dictada por el Máximo Tribunal de la República, es por lo que esta Juzgadora en funciones de Control, en aras de garantizar el Debido Proceso en el presente caso, ordena la continuación de la presente causa a través de los trámites del procedimiento ordinario, según lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal vista la solicitud Fiscal durante el desarrollo de la audiencia oral de imputado. Remítanse las actuaciones a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público para que continúe con las investigaciones. Y ASÍ SE DECIDE.-

CAPITULO V
PARTE DISPOSITIVA

Es por lo que basados en los anteriores argumentos, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón con sede en Coro, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD ABSOLUTA conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, del Acta de Visita Domiciliaria de fecha 7 de agosto de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Miranda del Estado Falcón, practicada una vez vencida la orden de allanamiento Nro. 004/2010, emanada del Tribunal Primero de Control, en una vivienda ubicada en el callejón vuelvan caras, entre calle 23 de enero y frente al callejón proyecto, residencia pintada de color azul con puertas y rejas de color blanco, Santa Ana de Coro, Municipio Miranda del Estado Falcón, y por ende de todos los actos consecutivos que del mismo emanaron o dependieron. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Público del Estado Falcón y decreta al ciudadano JORGE LUIS PADILLA, Venezolano, titular de la cédula de identidad V-13.901.118; por existir vicios de nulidad absoluta en el procedimiento policial que dio origen al presente asunto, encontrándose así cubiertos los extremos de los artículos 8, 9, 243 del Código Orgánico Procesal Penal y del articulo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. TERCERO: Se ordena que la presente Investigación se siga tramitando conforme a las disposiciones atinentes al Procedimiento Ordinario, en consecuencia remítase el presente asunto a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público con indicación que el presente asunto fue conocido por esta Jueza en Funciones de Guardia, y que la causa corresponderá en lo sucesivo al Tribunal Tercero de Control conforme a lo ordenado en la Resolución Nro. 011-2010 de fecha 9 de junio de 2010 emanada de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal. CUARTO: remítase copia certificada del Acta de Audiencia Oral de Presentación y del presente auto motivado a la Fiscalia Superior del Ministerio Publico por solicitud del Fiscal Séptimo del Ministerio Público, a los fines de que aperturen las investigaciones a través de una Fiscalía en materia de Derechos Fundamentales. - CUMPLASE.

Publíquese, regístrese, diarícese.

LA JUEZA QUINTO DE CONTROL
ABG. MARIAM J. ALTUVE ARTEAGA

LA SECRETARIA
ABG. SAHIRA OVIEDO

TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL
ASUNTO PRINCIPAL: IP01-P-2010-0002790
RESOLUCIÓN Nº PJ0052010000445
17-08-10