TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 4 DE FEBRERO DE 2009
199º y 150º
ASUNTO : IP01-R-2009-000182

JUEZA PONENTE: MARLENE MARÍN DE PEROZO

El 11 de Noviembre de 2009, se admitió ante esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación ejercido por los Abogados José Alberto García y Máximo Pulgar, inscritos en el I.P.S.A. con el Nº 72629 y 137596, y titulares de la cédula de identidad Nº V-11141560 y V-17179432, correspondientemente, contra el auto dictado en fecha 21 de septiembre de 2009 por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, donde se decretó la privación judicial preventiva de libertad y se acordó la aplicación del procedimiento ordinario contra el ciudadano FRANKLIN RAFAEL MORA MARTÍNEZ, cédula de identidad V-16.942.992, soltero, grado de instrucción: bachiller, domiciliado en el barrio La Florida, calle San Rafael, cerca de la licorería Palmerides, casa nº 75 de color verde, teléfono 04242429922, de esta ciudad, imputado por la presunta comisión de los delitos de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el artículo 277 del Código Penal.

Dicho pronunciamiento fue dictado con ocasión a la celebración de la audiencia de calificación de flagrancia en el Asunto Penal Nº IP01-P-2009-003341 instruido contra el mencionado imputado ante el Tribunal de Control.

Conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado pasa a emitir pronunciamiento sobre la procedencia del recurso.

CAPITULO PRIMERO
ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

La Defensa Privada impugna el descrito auto basado en lo establecido en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando como vicio de forma la inmotivación de la decisión en lo referente al peligro de fuga, donde el legislador estableció cinco parámetros que deben ser considerados acumulativamente por el juzgador para que proceda la declaratoria de peligro de fuga exigiendo el numeral 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal el examen de los mismos, citando a este respecto sentencia N° 2426 del 27/11/01 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Consideran que aunque estas circunstancias son de libre apreciación del juez de mérito, debe ser vertida en el texto de la decisión como garantía que la misma no se toma arbitraria o interesadamente para tener certeza de los razonamientos que se tuvo para llegar a la conclusión que se trate, con la salvedad de que no se puede exigir al Juez de Control una decisión exhaustiva como se le requeriría en las decisiones de las siguientes fases del proceso penal. A este respecto citó extracto de sentencia dictada por esta Corte de Apelaciones de fecha 24/09/09, asunto N° IG012009000573.

Aseveran que el alegato y la prueba de todos esos extremos le corresponde al Fiscal del Ministerio Público actuante puesto que como titular de la acción penal tiene la carga de la prueba, siendo que en el presente caso no se aplica la presunción de peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditando que el imputado no tiene arraigo en el país, que tiene mala conducta predelictual, que no se ha comportado bien en otro proceso previo, lo cual no se hizo en este caso y por ende el Juez tampoco pudo resolver sobre tales tópicos, sin haber incurrido en otro vicio de inmotivación.

Señalan que su defendido no tiene el deber de acreditar las circunstancias establecidas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, e incumplida la carga probatoria por parte del Ministerio Público ordenada en los artículos 11, 24, 60, 108 ordinales 1° y 3°, articulo 281 y siguientes del citado Código, de alegar y demostrar las mismas, la sentencia peca de inmotivación por no pronunciarse sobre extremos exigidos legislativamente.

Alegan que en el auto impugnado el juzgador solo menciona someramente que la pena a imponer es grave porque es mayor a los tres años, pero no esculca de los autos ni analiza si el imputado tiene arraigo en el país, si tiene posibilidades materiales para fugarse ni su conducta predelictual, además, no explica como influye el carácter de lesa humanidad y la imprescriptibilidad que dice tener el presunto delito con el peligro de fuga que es una circunstancia de hecho y no una construcción meramente teórica que tiene que ver con el tipo penal que debe analizar cuando toma en cuenta los requisitos del ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitan se declare con lugar la denuncia precedente, se anule el fallo apelado y se ordene la celebración de una nueva audiencia de calificación de flagrancia con un tribunal distinto al que la pronunció conforme a lo pautado en el artículo 434 eiusdem.

Como segundo motivo de inmotivación la Defensa arguye que el Juez de la recurrida en un ensayo de inferencia completamente incomprensible para ellos, llegó a la conclusión de que existe peligro de obstaculización de acuerdo a la siguiente alocución:

Además de estas consideraciones hechas respecto al peligro de fuga, también valen para el peligro de obstaculización contenido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que bien al imponer la jurisprudencia y la propia Constitución la imposibilidad de conceder beneficios procesales que pudieran conllevar a la impunidad de los delitos de drogas, esta presumiendo el legislador Patrio que tal impunidad puede venir no sólo por el peligro de fuga sino además por la influencia que el imputado pudiera tener en la investigación para borrar rastros, huellas, evidencias y/o alterarlos, etc; o, influir en los testigos, expertos etc. De modo tal que queda palmariamente demostrado el peligro de obstaculización

Sobre la cita, señalan que el Juez de manera ilógica aduce que la imposibilidad de imponer beneficio en los asuntos relativos a drogas hace presumir el peligro de fuga, lo que es completamente falso puesto que para imponer la privación judicial preventiva de libertad es preciso que se den los extremos del peligro de fuga, argumento en contrario, si no existe peligro de fuga no se puede decretar la privación y en ese supuesto no se hace preciso la imposición de una medida cautelar sustitutiva (beneficio procesal) sino que procede el juzgamiento en libertad, además, el peligro de fuga no dimana de la naturaleza del delito sino de los extremos previstos en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Indican que la sospecha debe emanar de las diligencias de investigación desplegadas por el Ministerio Público y no de disquisiciones colacionadas de criterios legales o jurisprudenciales, citando a este respecto extracto de le sentencia de esta Corte de Apelaciones antes invocada.

Concluyen esta denuncia señalando que existe no solo ilogicidad en la decisión, sino inmotivación al no resolverse sobre la procedencia de los extremos exigidos por la ley para la determinación del peligro de obstaculización, por lo que solicitan se declare con lugar este motivo del recurso, se anule el fallo apelado y se ordene la celebración de una nueva audiencia de calificación de flagrancia con un tribunal distinto a que lo pronunció, conforme a lo establecido en el artículo 434 eiusdem.

Como vicio de fondo, la Defensa de manera subsidiaria a la resolución de la denuncia anterior alega como único motivo el que el Juez con severidad absoluta no dudó en calificar el hecho imputado a su defendido como distribución menor de drogas, previsto en el penúltimo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, observando que con criterio matemático se desprende que el Juez no aplicó la norma prevista en el artículo 34 eiusdem, que tipifica el delito de posesión ilícita de drogas y no es considerado como uno de los supuesto de tráfico y por ende susceptibles de beneficios procesales .

Manifiestan que si bien la cantidad supera en la suma de 0,4 gramos de cocaína, el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de proporcionalidad que persigue adecuar la pena con la entidad del delito de modo que la sanción no luzca excesiva de acuerdo con el daño social causado, citando al respecto sentencia N° 076 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 22/02/02, sobre la que indican que les advierte que en sustancias que superen los cien gramos de cocaína es impensable aplicar la proporcionalidad, dado el daño social que involucra, per en cantidades inferiores, en la aludida sentencia se asentó:

“hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito – si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa…Ahora si es posible aplicar el principio de la proporcionalidad en algunos juicio atinentes al narcotráfico y hacer distingos entre quines operan con una gran cantidad de drogas y quines lo hacen con una ínfima cantidad”

En base a ello consideran que dado a lo ínfimo de la cantidad que se pretende imputar a su representado, alegan la infracción de los artículos 244 en concordancia con los orinales 1° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la privación judicial preventiva de libertad es totalmente desproporcional para sujetar a juicio al encartado, por lo que piden una medida cautelar sustitutiva.

Como prueba a sus denuncias ofrecieron copia certificada de las actas de investigación y lo actuado por el A Quo, con especial énfasis en las actas de aprehensión, acta de debate en audiencia y auto que se recurre, solicitando se declare con lugar el recurso anulando el fallo impugnado y se ordene la celebración de nueva audiencia de presentación para debatir sobre lo alegado y probado en autos, o en su defecto el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva.

CAPITULO SEGUNDO
CONTESTACIÓN AL RECURSO

Los Abogados Freddy E. Franco Peña y Eylin C. Ruiz V., Fiscales Séptimo del Ministerio Público, encargado y auxiliar correspondientemente, presentaron contestación al recurso de apelación conforme a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal advirtiendo que en el escrito recursivo se evidencia la falta de argumentos de índole jurídico, intentando obviar los fundados elementos de convicción que constan en actas y que comprometen indefectiblemente la responsabilidad penal del imputado de autos.

Señalan que el Ministerio Público presentó elementos de convicción tales como el acta policial debidamente suscrita y firmada por funcionarios actuantes, actas de entrevista de los ciudadanos que sirvieron como testigos del procedimiento, acta de inspección al sitio del suceso donde resultó detenido el imputado de autos, acta de inspección de verificación de la sustancias incautada al imputado la cual configura el cuerpo del delito de trafico en la modalidad de distribución suscrita por la experta del CICPC y la experticia de reconocimiento practicada al arma de fuego la cual se encontraba oculta en la moto donde se desplazaba al momento de su aprehensión, lo que configura la precalificación de ocultamiento de arma de fuego, elementos estos que fueron adminiculados y debidamente analizados por el Juez de Control para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En cuanto al vicio de fondo alegado por la defensa, los Fiscales resaltan que se trata de hechos que configuran delitos graves, pluriofensivos y atentan contra diversos bienes jurídicos tutelados por el Estado y el orden público, precalificación jurídica provisional dada por la vindicta pública por considerar que la conducta desplegada por el hoy imputado al momento de su aprehensión, configuró indefectiblemente en relación a los hechos y a los elementos de convicción los tipos penales imputados. Así mismo consideran que la audiencia de presentación no es la oportunidad procesal para poder atacar en derecho la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, por encontrarse en una fase preparatoria del proceso y en el transcurso de la investigación pudiera variar tal precalificación jurídica, tomando en consideración que es esta fase la que permite a las partes intervinientes en el proceso, al Ministerio Público recabar todos los elementos de convicción y pruebas que puedan fundar la inculpación del imputado así como todos aquellos que sirvan para exculparle, y a la Defensa promover las diligencias que considere necesarias para desvirtuar los hechos y en consecuencia la imputación hecha, para así producirse el acto conclusivo.

Por último solicitan se declare sin lugar el recurso de apelación de la Defensa y se ratifique la decisión impugnada, en el sentido de que mantengan la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos a los fines de evitar que se haga nugatoria la administración de justicia penal en el presente proceso.

CAPITULO TERCERO
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones estando en la oportunidad para resolver el fondo del presente asunto lo hace en los siguientes términos:
Revisados y analizados los alegatos de las partes, así como revisadas las actuaciones que acompañan el recurso de apelación en copia certificada pasa a dictar pronunciamiento sobre la procedencia del recurso de apelación, observando al efecto que el apelante dentro de sus generalidades apunta hacia el derecho de todo justiciable de obtener de los órganos de administración de justicia una tutela judicial efectiva, estatuida en el artículo 26 constitucional y sobre lo cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en múltiplas oportunidades, así en sentencia Nº 72 Expediente Nº 00-2806 de fecha 26 de de enero de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, se estableciò:

“MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Vistos los términos de la pretensión de amparo interpuesta, a los fines de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la disposición contemplada en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la Sala encuentra que dicha pretensión cumple los citados requisitos.

Del análisis del escrito contentivo de esta acción de amparo constitucional, la Sala observa que las situaciones denunciadas se refieren a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, garantías constitucionalmente consagradas, pues, de acuerdo a la representación judicial de los accionantes, el juzgador de la Corte de Apelaciones que conoció del proceso penal incoado en contra de éstos, y donde se produjo la inhibición de dos de los Jueces de esa misma Corte, ordenó la paralización de la causa debido a la ausencia de suplentes.

Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos. “

Ahora bien, la representación de los accionantes en la misma fecha en que presentó su escrito de amparo constitucional por ante la Sala Constitucional acudió ante la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo a los fines de presentar solicitud de radicación de la causa con base en los mismos hechos que fundamentan el amparo solicitado. La Sala de Casación Penal mediante decisión de fecha 23 de noviembre de 2000 acordó la radicación del juicio en el cual supuestamente se producen las violaciones aquí denunciadas, en los términos siguientes:

“El requerimiento del solicitante está fundamentado en la paralización indefinida de la causa. Plantea, en tal sentido, que firme el auto de detención, la ciudadana Juez Titular del Juzgado Quinto de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, se inhibió por ser hermano del defensor del imputado Williams Iván Pacheco. Relata el solicitante que a partir de este momento se inhibieron de conocer del caso: 1) el juez titular del Juzgado Superior Segundo en lo Penal (quien habría de conocer la incidencia de la inhibición del Juez de la causa), por razones de enemistad con el defensor del imputado Pedro Williams Molina Rojas; 2) el juez provisorio del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal, por haber emitido opinión, razón por la cual se remitieron las actuaciones a la Corte de Apelaciones, habiéndose producido en esta instancia la inhibición del juez designado ponente, por haber emitido opinión sobre la causa y del presidente de dicha Corte, quien como consecuencia de la situación planteada dictó un auto, en fecha 9 de agosto de 2.000, acordando la paralización de la causa hasta tanto se convoque al juez que haya de conocer de la misma.
También argumenta el solicitante que, para la fecha de la solicitud de radicación (17 de octubre de 2.000), la causa aún se encontraba paralizada, con la agravante de que su defendido ha permanecido detenido por espacio de cuatro años, sin que se haya dictado la sentencia definitiva de primera instancia.
Encontrándose la Sala dentro de la oportunidad legal, se pasa a resolver la solicitud de radicación, en los siguientes términos:
Dispone el artículo 59 del Código Orgánico Procesal Penal dispone (sic), que la radicación del juicio penal procede cuando se hayan dado alguna de las circunstancias siguientes: a) delitos graves cuya perpetración hubiere causado alarma, sensación o escándalo público y b) paralización indefinida de la causa, después de presentada la acusación por el fiscal o bien, por recusación, inhibición o excusa de los jueces titulares, conjueces y suplentes.
Considera la Sala que en el curso del proceso incoado por ante los Tribunales del Estado Mérida, contra los imputados Iván Pacheco escriba (sic), Roger Alfonso Benitez, Claudia Patricia Báez, Williams Iván Pacheco, Pedro Willian Molina, Rosalba García Quintero y Helman Ortíz Rangel, han ocurrido una serie de inhibiciones las cuales han conllevado una larga e indebida paralización del proceso. Por consiguiente, es procedente su radicación en un Tribunal de una distinta Circunscripción Judicial. Así se declara”. (Caso IVAN PACHECO ESCRIBA. Sent. Nº 1525).

Vistas igualmente las condiciones de admisibilidad de la solicitud presentada ante la Secretaría de esta Sala, a la luz de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 6 de la referida Ley Orgánica, la Sala observa que los accionantes, optaron por solicitar la radicación contra el fallo en referencia, es decir, optó por hacer uso de la vía judicial ordinaria y, luego, contra la decisión que declaró la paralización del proceso, ejercieron la acción de amparo constitucional.

Estima la Sala que la circunstancia de haber optado los accionantes por la vía de la radicación, la cual constituía un medio idóneo para impulsar el proceso y evitar su demora, lo que también significa tutela judicial efectiva, a juicio de esta Sala configura el supuesto de inadmisibilidad previsto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.. (Negrilla Corte) .

De la trascripción parcial de la sentencia, se extrae que la tutela judicial efectiva es un derecho que tienen las partes que intervienen en un proceso de obtener el acceso a la jurisdicción para ejercer el sagrado derecho de defenderse de las imputaciones, de hacer valer sus descargos, lo que implica estar en sintonía con un debido proceso, que además contempla otras garantías, entre otras, la presunción de inocencia y el derecho a su Juez Natural.

Desde esta perspectiva, esta Alzada con la exigencia del recurrente en demandar una tutela judicial efectiva en virtud del derecho que deben ejercer los justiciables y de obtener esa respuesta cónsona con las normas procedimentales, tenemos que el recurrente ha ejercido su recurso de apelación o como lo denominan en la doctrina, insistiendo en su primer motivo de apelación así:

Su primera denuncia el vicio en la Inmotivación por parte del ad quo al considerar que existe el peligro de fuga y de obstaculización, considerándolas inmotivadas.
Esta Corte de Apelaciones debe señalar que la motivación de los fallos es un deber insoslayable por parte del Juez y la falta de cumplimiento acarrea en principio una violación a la tutela judicial efectiva la cual comprende, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional, en sentencia Nº 241 expediente 00-0019 de fecha 25 de abril de 2000, donde estableció:

“… los artículos 365 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone expresamente la necesidad de que las sentencias sean motivadas…” Esta exigencia, obliga a los jueces a exponer o explicar con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el Sentenciador, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal. “ “Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que estas al conocer los motivos de la decisión tendrán los elementos necesarios para poder conocer – y eventualmente atacar – las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones…”. (negrilla Corte )

En este mismo sentido, la norma adjetiva penal en su artículo 173 prevé:

“Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente. “

Partiendo de la denuncia planteada, observamos que el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las circunstancias que debe tener el cuenta el Juez para acreditar la existencia o no del peligro de fuga, en razón de ello la doctrina se ha encargado de sentar criterios sobre este punto y en la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal” “X Jornadas de Derecho Procesal Penal” UCAB Caracas 2007, ORLANDO MONAGAS, refiere:

“Fundamentos de la Prisión Preventiva”
Dice GIUSSEPPE CHIOVENDA, “que la condición general para dictar una medida preventiva es el temor de un daño jurídico, es decir, la inconveniencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen. Pág. 319. Editorial revista de Derecho Privado. Madrid 1954)
Resalta así, con brevedad el Profesor de Roma, las dos condiciones esenciales para decretar una medida preventiva, a saber:
a) El peligro en la demora o “periculum in mora” y,
b) La presunción del derecho que se reclama o “fomus bonis iuris”.
“Periculum in mora”

Explica PIERO CALAMANDREI, que existe un interés específico que justifica la procedencia de las medidas cautelares, “este interés surge siempre de la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva (periculum in mora). Providencias Cautelares. Pág. 40. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires. 1945).

Aclara CALAMANDREI, que no basta el estado de peligro, sino que además se requiere que a causa de la inminencia del peligro la providencia solicitada tenga carácter de urgencia, siendo además, necesario que la tutela ordinaria se manifieste demasiado lenta, de manera que su espera, dé lugar a que el daño temido se produzca o se agrave. (Pág. 41 y 42).

Como bien lo afirma ASENCIO MELLADO, el “periculum in mora” en el proceso penal, esta representado por el peligro de fuga del imputado (pág. 63) cuya ausencia del proceso no solo haría imposible la ejecución de la posible condena, sino que también afecta el desarrollo o realización del proceso penal, el cual, como se sabe, no puede cumplirse en ausencia del encartado.
…
El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 251, contempla el peligro de fuga configurándolo “especialmente” a través de las siguientes circunstancias:
1) Arraigo en el país determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto.
2) La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3) La magnitud del daño causado
4) El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal
5) La conducta predelictiva del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hecho punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la Víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad o la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga y motivará la revocatoria de oficio o a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.”

Sobre la citada norma el autor, discrepa solo respecto a la referencia sobre la pena que pudiera llegar a imponerse, y la magnitud del daño causado, expresando que se afinca en una rancia presunción de culpabilidad, contrario a la presunción de inocencia.

Advierte el autor, Orlando Monagas Rodríguez, que la presunción de peligro de fuga en los términos de ese Parágrafo Primero, desmejora la situación procesal del imputado, en orden a su derecho individual a la libertad, así como a su condición de inocente también consagrado constitucionalmente.

Respecto al “fumus bonis iuris” el autor destaca:
“..en el proceso penal, está representado por la probabilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto de enjuiciamiento. En este sentido es bueno aclarar que el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto de esa participación.

El Código Orgánico Procesal penal contempla como base de procedencia de la prisión preventiva el fumus bonis iuris , tal como ha quedado descrito.
Así en los numerales 1 y 2 de su artículo 250 exige que se acredite (pruebe) la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
Exige también el Código Orgánico Procesal Penal, la concurrencia del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación.
El artículo 252 dispone que para decidir sobre tal peligro, se tendrá en cuenta “especialmente la grave sospecha” de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
…
La detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes:
1.- Asegurar la presencia procesal del imputado.
2.- Permitir el descubrimiento de la verdad.
3.- Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva.
Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar.
De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos.”(Pág.58)

Como se ve, de la cita doctrinaria, en principio el decreto de la medida cautelar privativa de libertad opera para cumplir fines procesales, entre ellos, el aseguramiento del imputado a los actos del proceso, evitar que el imputado interfiera en el descubrimiento de la verdad y la realización de la justicia en aplicación de la ley sustantiva, es decir, si incurrió en delito, esto amerita la aplicación de la norma que tipifica el tipo penal e impone una sanción que debe cumplirse.
El operador de justicia, en la aplicación del derecho debe ser ponderado al apreciar el tipo penal, las circunstancias que rodean el hecho concreto y la posible sanción, cuando exista una sentencia.

Ahora bien, es menester señalar, que respecto el peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, con Ponencia del Dr. Antonio García García; Exp. 01-0380, donde se estableció que:

“…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Negrita de esta Corte de Apelaciones)

La Instancia bajo esa apreciación discrecional, determinó en el fallo impugnado respecto al peligro de fuga lo siguiente:

“En otro orden de ideas, se estima que en relación al ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, respecto al peligro de fuga se evidencia que los delitos imputados son graves conforme a la penalidad asignada a cada uno de ellos, es decir, ambos superan en su límite superior la pena de 3 años de prisión, pero como si fuera poco su gravedad, en relación al delito de drogas, viene dada, además de la sanción probable a imponer, por la imprescriptibilidad de su acción para perseguirlo conforme a los artículos 29 y 271 constitucional y su carácter de Lesa Humanidad calificada por la Jurisprudencia Patria en fallos reiterados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (9-11-05, expediente 03-1844 Ponente: Jesús E. Cabrera Romero), que además impide imponer los beneficios procesales establecidos en la Ley que puedan contribuir a su impunidad tales como las medidas cautelares sustitutivas de libertad.”

Se desprende de la decisión que, el Juez de la Instancia, en virtud del proceso de inmediación, con los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, consideró en el presente caso que se encontraban llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252, de la ley adjetiva penal, especificando lo siguiente:
Al referirse a la pena que pudiera llegar a imponerse por el tipo penal precalificado, se cumplió con lo previsto en el ordinal 2º del artículo 251 COPP.
Al establecer en la decisión, la magnitud del daño causado, por tratarse de uno de los delitos de droga, haciendo énfasis en la imprescriptibilidad de la acción para perseguirlos y su carácter de lesa humanidad calificada en decisiones dictadas por el máximo Tribunal de la República, se cumplió con lo previsto en el ordinal 3º del citado artículo; así como también estableció el ad quo, la imprescriptibilidad acción penal en estos delitos y el impedimento de otorgar medidas cautelares de libertado beneficios procesales en dichos delitos.

Nótese de la decisión, que la Instancia, no se pronunció sobre el arraigo en el país determinado por el domicilio o asiento de su trabajo, la facilidad de abandonar el país o de permanecer oculto por parte del imputado; así como tampoco hizo referencia el ad quo a la conducta predelictual del mismo.
Efectivamente en sentido strictu sensu, de la letra del artículo 251, el Juez de la Instancia de manera directa, obvio el pronunciamiento sobre dos de los requisitos exigidos en la norma del artículo 251.
Sin embargo, es interesante traer a colasiòn criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 295 del 29 de junio de 2006, cuando en análisis del artículo 251 del COPP, estableció:

“… Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…”,

Analizado el fallo, dos fueron los elementos del artículo 251 tomados en consideración por el Juzgador, razón por la cual esta Corte de Apelaciones conforme al contenido del artículo 441 de la ley adjetiva penal, que prevé:
Competencia.
Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.
Atribuida esa competencia, conforme al contenido del artículo 441, se procede a verificar los extremos contenidos en los artículos 251 y 252 de la ley adjetiva de las actuaciones que corren al escrito recursivo y sobre la base de los hechos establecidos en los ordinales primero y segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, riela a los folios sesenta y uno (61) al folio sesenta y cuatro (64) de las actuaciones, la decisión recurrida en la que el ad quo estableció:

“Revisadas como han sido las actuaciones de investigación criminal que la Fiscalía consignó se observa que de las mismas emerge la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que el tribunal acoge preliminar mente la precalificación fiscal, esto es, Distribución Menor de Drogas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto en el artículo 277 del Código Penal.

Dimana del expediente como medios de convicción a los efectos del ordinal segundo del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que el ciudadano Franklin Rafael Mora Hernández, fue detenido el 16 de septiembre, próximo pasado, por una comisión de funcionarios adscritos a la Policía del estado Falcón, integrada por los ciudadanos Edgar Colina y Jarvis Pereira, detención que fue practicada en la calle Monzón con calle Miguel López García, específicamente frente a la quebrada de Chavéz, y quienes contando con la presencia del ciudadano Federico Colina, quien fungió como testigo, se procedió a revisar al imputado a quien se le incautó en el bolsillo lateral de la bermuda que tenía “un envoltorio de gran tamaño de material sintético transparente tipo cebollita, anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de catorce (14) envoltorios de material sintético de color amarillo, tipo cebollita anudado en su único extremo con hilo de color blanco y en su interior una sustancia compacta y granulada de color beige…la cantidad de 16 bolívares fuertes…y al realizarle un registro al vehiculo moto marca ava 150, jaguar…logrando localizar y colectar…oculta en la tapa lateral izquierda que funge como protector de polvo, un (1) revolver marca Colts Caballito, modelo Cobra, calibre 38, pavón niquelado, serial tambor 96360, con 6 cartuchos calibre 38…” (Ver acta policial, la cual se aprecia como primer elemento de convicción).

A este medio de convicción, se le adminicula el acta de entrevista rendida por el testigo Federico Colina, quien señala que fue requerido por la autoridad policial para presenciar un procedimiento que efectuarían en la calle Miguel López García frente a la quebrada de Chávez, lugar por donde iba pasando, solicitud que atendió como ciudadano y pudo observar que al imputado le habían decomisado 14 envoltorios del bolsillo del pantalón que portaba, además de la cantidad de 16 bolívares fuertes y luego al revisar la moto del sindicado observó que encontraron de forma oculta un arma de fuego.

De la misma forma consta acta de inspección efectuada en la dirección donde resultó detenido el imputado de autos, la cual permite a este Tribunal obtener la convicción del lugar y las características del mismo. (Ver folio 29).

Consta también como elementos que permiten sustentar el cuerpo del delito, el acta de inspección 511 (folio 39), practicada a la sustancia que presuntamente se le incautó al imputado, correspondiendo la descripción de la evidencia con el material incautado en el procedimiento policial, tal inspección arroja además de las características del material decomisado, el peso de la sustancia que arrojó ser en contenido neto 2,4 gramos, y que al ser analizada conforme a la experticia química 511 (folio 40), resultó ser cocaína en forma de clorhidrato, ambos elementos de convicción entre si demuestran la naturaleza de la sustancia presuntamente incautada al imputado lo cual se subsume en el presupuesto del artículo 31 de la Ley de Drogas, segundo aparte, configurándose así el delito de distribución menor de drogas, dado que la forma y distribución de la sustancia y los elementos conexos, a saber, el dinero y su distribución, permiten inferir sobre la base de la lógica que el imputado presuntamente se encontraba distribuyendo la sustancia ilícita
.
Consta como otro elemento de convicción a los efectos de la medida de coerción decretada y también para la configuración del delito de ocultamiento de arma de fuego, la experticia de reconocimiento practicada al arma de fuego que fue hallada de forma oculta en la moto en la que se desplazaba el imputado, resultando ser esta calibre 38, marca colt caballito, serial 96360, sin que hasta la fecha el ciudadano Franklin Mora Martínez, pudiera demostrar la licitud en relación a la permisología para justificar la tenencia del arma de fuego en cuestión y poder desdibujar el delito de ocultamiento de arma de fuego.

Finalmente, consta el acta de reconocimiento legal que fuera practicado a la cantidad de 16 Bolívares Fuertes que sospechosamente le fue también incautado al imputado, siendo estos lícitos y de libre circulación Nacional, presumiéndose que estos son el fruto o el resultado de la comercialización ilícita a través de la distribución de drogas que el imputado ejercía.”

Determinado lo anterior, procede esta Alzada a dar respuesta oportuna a la denuncia por inmotivaciòn del ordinal 3º de la citada norma, esto es peligro de fuga y/o obstaculización atacado por la vía del presente recurso, así:

Respecto al ordinal 1º del artículo 251, Arraigo en el país determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto:

Quedó asentado en actas que la residencia del imputado se encuentra fijada en esta ubicada en la ciudad de Coro en el barrio la Florida Calle San Rafael, Nº 75. Asimismo, quedó asentado en el acta de audiencia, al rendir declaración sobre su lugar de trabajo, expuso que trabajaba como mensajero un mes si y otro no.

De las actas se desprende que la representación fiscal le imputo al ciudadano FRANKLIM MORA MARTINEZ, la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS en la modalidad de Distribución menor; previsto en el tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO. Estima este Tribunal que independientemente, de que el imputado tenga fijada su residencia en esta ciudad, de las actas no se desprende que tenga un trabajo fijo, pues no aportó ninguna especificidad en sitios donde laboraba y mucho menos direcciones, solo se limito a señalar, que trabajaba como mensajero, sin mayor abundamiento, situación ésta que conforme a la lógica y las máximas de experiencia, hacen presumir que el imputado de autos no tiene una relación de trabajo que lo mantenga adherido a la ciudad. Por otra parte es necesario considerar, que la imputación fiscal viene dada en base a la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, ley especial y el otro, por Ocultamiento de arma de fuego cuya tipificación se subsume en la ley sustantiva.
En este mismo sentido es importante abordar, que no solamente el hecho de poder abandonar el país debe sopesar el Juez para analizar este requisito, porque pudiese ocurrir, que para sustraerse del proceso pueda mantenerse oculto y dejar ilusoria el buen funcionamiento de la administración de la Justicia, máxime si se considera que en el presente caso existe un concurrencia de delitos.

2º. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

Con relación a la pena que pudiese llegar a imponerse, es necesario destacar que la misma se abulta, pues no solo es por la comisión de un delito previsto en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya monta oscila entre cuatro y seis años de prisión, sino que adicional debemos tomar en consideración la contenida en la ley sustancia vigente en su artículo 277 cuya penalidad entre tres y cinco años de prisión. En virtud de lo anterior, se observa que las penas a imponer conforme a la precalificación realizada por el Ministerio Público, en esta fase incipiente del proceso son altas y pueden influir en el imputado de autos a sustraerse del proceso, lo que dejaría en el limbo jurídico la aplicación de un debido proceso con todas las garantías constitucionales y en caso de ser demostrada su participación en el hecho como autor, poder aplicar la sanción prevista en la ley. De manera que, este ordinal encaja perfectamente en el caso sometido a examen, lo que genera que si es aplicable este requisito al presente asunto.

3º La magnitud del daño causado.

Conforme al tipo penal precalificado se trata de un delito de drogas, cuya consecuencia es un problema de salud pública porque daña la salud individual, afecta el sistema nervioso central pudiendo ocasionar trastornos de conducta, enfermedad mental o quizás la muerte.
Desde otro contexto, las drogas constituyen un problema de seguridad nacional porque los cambios que producen en las personas dependientes de su uso o consumo, impiden controlar sus actos, pues la forma conductual se excita, altera y modifica atentando contra la paz social y la seguridad ciudadana.
En este mismo sentido es importante acotar, que el consumo, distribución o tráfico trae implícito una consecuencia que es el grave daño que atenta contra la salud, la seguridad, la paz social y no solo dentro del ámbito nacional sino que además representa un problema internacional de gran magnitud, donde tal delito esta a la orden del día tocando diferentes estratos de la sociedad.
Desde esa perspectiva, hay que sumarle la imprescriptibilidad de la acción para perseguir este tipo penal, conforme al contenido de los artículos 29 y 271 constitucional y el carácter de lesa humanidad dado por la jurisprudencia patria, con la prohibición de otorgar medidas cautelares a este tipo delictivo y beneficios procesales.

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal

Se trata que en la medida en que de referencia de quererse someter al proceso, es un punto o elemento que debe ser evaluado, no obstante, este elemento va dirigido a esa subjetiva valoración de que el imputado tenga respeto por la justicia como lo apunta la doctrina, sin embargo, oportuno señalar, si se trata de un primero proceso, habría que dejar claro que ad inicio no se puede valorar como será el comportamiento del mismo en el devenir de ese recorrido procesal.

5. La conducta predelictiva del imputado.

En todo caso, esta conducta es de difícil apreciación, que según el Profesor Alberto Arteaga Sánchez, en su Obra “La Privación de libertad en el Proceso Penal Venezolano” Segunda Edición actualizada Caracas 2007, al referirse a este requisito señala: “… deberá encontrarse acreditada por elementos que hagan referencia a comportamiento ciudadano del imputado, a sus estudios, actividad laboral y responsabilidad familiar, como indicadores de su buena conducta integral que pueda relacionarse con las expectativas en relación a sus sujeción al proceso.”

Partiendo de la cita que antecede, obsérvese que el imputado en su declaración ante el Tribunal manifestó ser mensajero, de trabajo intermitente, un mes si y otro no, sin señalar donde o en que empresa labora como mensajero; asimismo desde el punto de vista de su comportamiento ciudadano, existen en las actuaciones en esta fase incipiente del proceso, fundados elementos de convicción, que hacen presumir que es el autor o participe del hecho que se le imputa, catalogada en esta fase por el juez de control como distribución menor de sustancias, asimismo se observa de las actas, que efectivamente luego del registro corporal realizado por los funcionarios actuantes en el procedimiento, le incautaron , sin lograr acreditar, en esta fase del proceso, que la misma tiene permisologia en regla.
En este mismo sentido, no se desprende de las actuaciones que el ciudadano imputado se encuentre cursando estudios, aunado a las imputaciones de dos delitos, conlleva a determinar conforme a las máximas de experiencia que pueda sustraerse del proceso y quedar ilusoria la administración de justicia en un debido proceso, lo que en criterio de esta Alzada permite considerar que se encuentra lleno este extremo o requisito contenido en el artículo 251 de la ley adjetiva penal.

Destaca en este punto controvertido, que el Ministerio Público en su contestación expresó que fueron presentados como elementos de convicción por ese despacho fiscal:
 Acta policial debidamente suscrita y firmada por funcionarios actuantes
 actas de entrevista de los ciudadanos que sirvieron como testigos del procedimiento
 acta de inspección al sitio del suceso donde resultó detenido el imputado de autos
 acta de inspección de verificación de la sustancias incautada al imputado la cual configura el cuerpo del delito de trafico en la modalidad de distribución suscrita por la experta del CICPC
 la experticia de reconocimiento practicada al arma de fuego la cual se encontraba oculta en la moto donde se desplazaba al momento de su aprehensión lo que configura la precalificación de ocultamiento de arma de fuego.

Ahora bien, dentro de las formas que deben observarse en la estructura de un fallo, es importante cumplir de manera rigurosa los criterios establecidos en la jurisprudencia patria, asumiendo que deben aplicarse los de carácter vinculante y los que así no lo sean, que sean punto de referencia en los asuntos debatidos en los tribunales en la resolución de los conflictos.

Oportuno apreciar del texto integro de la recurrida, que la Instancia, de manera precisa, estableció que se cometió un hecho delictivo, que como ilícito merece una sanción, sancionado como ilícito en la Ley Orgánica sobre Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, y que de acuerdo a la precalificación fiscal, se trata de una distribución menor de drogas y que al encontrarse oculta un arma de fuego, también ese hecho se califica como porte ilícito de arma de fuego.
Igualmente se aprecia, que el ad quo, señala lo que le fue encontrado al momento de ser detenido, le fueron decomisados de su vestimenta catorce envoltorios en el bolsillo de su pantalón, dinero en efectivo lo asciende a la cantidad de BF 16 y que de la revisión de la moto arrojó que llevaba de manera oculta un arma de fuego, tomando en consideración el juez de control, el acta de inspección, donde están sentadas las circunstancias de modo, tiempo lugar y de la aprehensión.
Asimismo establece, que se apoya en otros elementos como son el acta de inspección a la sustancia presuntamente incautada al imputada y que la misma se corresponde con la descripción de las evidencia incautadas en el procedimiento policial, allí se expresa el peso de la sustancia y que de acuerdo a la experticia química resultó ser cocaína en forma de clorhidrato, su peso 2, 4 gramos.
De manera que el juzgador, con esos elementos, asume que el peso y la clase de sustancias permiten subsumir el caso en el presupuesto del artículo 31 de la LOSEP, adminiculando además en ese proceso lógico el análisis del decomiso del dinero, la distribución de la sustancia.
Conviene destacar, que se tomó en cuenta la experticia del arma de fuego para la configuración del delito de ocultamiento, la que fue encontrada de manera oculta en la moto donde se desplazaba el imputado de autos y sobre la cual no pudo acreditar en esta fase incipiente ninguna documentación que arrojase la permisologia de porte de arma de fuego, aunado a que al dinero decomisado sobre la base de la experticia el mismo es de libre circulación en el país y se presume es producto de la venta ilícita de la sustancia incautada al imputado.

Resumiendo lo expresado, no puede pasar por alto esta Alzada, criterios jurisprudenciales dictados por la Sala Constitucional, cuando al referirse al dejó sentado en sentencia de fecha 9 de marzo de 2009, Exp. 08-1210 sentencia Nº 181 con ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHAN, estableció:

“Que existan fundados elementos de convicción en contra del imputado respeto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal, son las dos condiciones que constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado.”

En síntesis sobre este motivo de recurso puede decirse que, razonadamente como se ha establecido, si existen elementos que hacen presumir el peligro de fuga latente por todas las consideraciones que anteceden, lo que lleva a concluir que esta denuncia debe declararse sin lugar y ASÍ SE DECIDE.

Con relación al segundo motivo de apelación, esta Corte para decidir observa:

La Defensa Técnica arguye que el Juez de la recurrida dedujo que existe peligro de obstaculización de acuerdo a la siguiente alocución:

Además de estas consideraciones hechas respecto al peligro de fuga, también valen para el peligro de obstaculización contenido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que bien al imponer la jurisprudencia y la propia Constitución la imposibilidad de conceder beneficios procesales que pudieran conllevar a la impunidad de los delitos de drogas, esta presumiendo el legislador Patrio que tal impunidad puede venir no sólo por el peligro de fuga sino además por la influencia que el imputado pudiera tener en la investigación para borrar rastros, huellas, evidencias y/o alterarlos, etc; o, influir en los testigos, expertos etc. De modo tal que queda palmariamente demostrado el peligro de obstaculización

Ahora bien, sobre el peligro de obstaculización, la ley adjetiva prevé, que para decidir acerca del peligro de obstaculización, para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1.-Destruirá, modificara, ocultara o falsificara elementos de convicción
2.-Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
Dentro de este contexto el Profesor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “Privación de libertad en el Proceso Penal Venezolano”, Segunda Edición actualizada, argumenta que:

“… debe advertirse, en este punto, sobre la vaguedad y generalidad de los criterios enunciados por el COPP, fundamentados en simples sospechas, sin referencias a hechos concretos probados y sin la mención expresa al momento ad quem o con relación al cual pueden servir estos criterios, que no cumplen ningún papel, una vez concluida la etapa del debate oral.
Por lo demás, tratándose de elementos destinados a servir de orientación, a los efectos de la medida de privación judicial preventiva de la libertad, estos deberán interpretarse restrictivamente y, en consecuencia, esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi) y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación” (pag 55 y 56).

Sobre el peligro de fuga y/o obstaculización tenemos que en la doctrina representa el periculum in mora, traducido en la referencia al riesgo que el retardo natural del proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, y esto es, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización en la búsqueda de la verdad. Estos dos presupuestos pueden ser atribuidos al imputado, quien puede ausentarse, ocultarse, sustraerse del proceso y obviamente esto deviene en la imposibilidad de que el proceso se desarrolle en todas sus fases y pueda culminar en una decisión, favorable o desfavorable para el imputado, pero que pueda culminar, sea en absolutoria o la posibilidad de imponer la sanción que corresponda, pero que en todo caso, no quede ilusoria la administración de la justicia.

La instancia apoyándose en la imprescriptibilidad para perseguir los delitos tipificados en la ley especial de drogas, ahondando además en que exceden de los tres años en su limite máximo, tomó en consideración el texto previsto en el artículo 253 de la ley adjetiva penal señala , lo que arroja por interpretación en contrario, que de la precalificación realizada, la pena a imponer supera los tres años en consecuencia es improcedente aplicar o decretar medidas cautelares, tomando en consideración que estamos en presencia de dos tipos penales.

En este mismo sentido la decisión objetada argumenta el carácter de lesa humanidad de estos delitos conforme a la jurisprudencia patria y la prohibición de imponer medidas cautelares en ese tipo de ilícitos.
Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23 días del mes de noviembre de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, Exp Nº: 09-0614, que declaró:

… Además, la Sala advierte que el pronunciamiento emitido, el 13 de mayo de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, transcrito supra, resulta conforme con el criterio reiterado de la Sala respecto a la imposibilidad de dictar medidas cautelares sustitutivas de libertad en aquellos procesos penales seguidos con ocasión de la comisión de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
En efecto, a pesar de que la Sala, en sentencia N° 635, del 21 de abril de 2008 (caso: Carmen Yajaira Calderine y otros), admitió una demanda de nulidad y suspendió, como medida cautelar, la aplicación del último aparte de los artículo 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ha sido doctrina pacífica y reiterada de esta Máxima Instancia Constitucional que “…los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”. Así lo ha señalado la Sala, con posterioridad a la referida sentencia N° 635/2008, en las decisiones números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: Marcos César Alvarado Bethencourt; 128 del 19 de febrero de 2009, caso: Joel Ramón Vaquero; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: Pablo Leonardo Díaz y otro; 1095 del 31 de julio de 2009, caso: Santiago Adolfo Villegas; y 1278 del 7 de octubre de 2009, caso: Orlando Cárdenas Angulo.
De manera que, la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, el 13 de mayo de 2009, se ajustó a la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional, al no concederle al quejoso de autos, de conformidad con lo señalado en el artículo 29 constitucional, una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, quien es procesado por la presunta comisión del delito de tráfico, en la modalidad de transporte, de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Así se declara.
Por otro lado, con relación a la denuncia relativa a la falta de celebración del juicio oral y público del ciudadano Freddy Luis Campos Romero, por encontrarse acéfalo el Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, esta Sala observa que el Presidente de dicho Circuito Judicial Penal informó a esta máxima instancia constitucional, mediante oficio N° 1139-2009, del 19 de agosto de 2009, que en la causa penal que motivó el amparo constitucional “…se inició el Juicio Oral y Público en fecha 15-07-2009, constituido en Tribunal mixto, y actualmente se encuentra en fase de culminación de recepción de Pruebas, Dos (02) Funcionarios actuantes, un experto de la Guardia Nacional Bolivariana, órganos de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, y dos testigos por parte de la defensa privada”.
La anterior información evidencia, a juicio de esta Sala, que igualmente cesó la violación de los derechos fundamentales señalados como conculcados por los abogados accionantes, respecto a la falta de celebración del juicio oral y público al ciudadano Freddy Luis Campos Romero, resultando por tanto aplicable la causal de inadmisibilidad prevista en el cardinal 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que dispone que no se admitirá la acción de amparo, “[c]uando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que hubiesen podido causarla”.
Ello así, esta Sala declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados José Sirit Montilla y Wilfredo Emilio Dania Galavis, en su condición de defensores privados del ciudadano Freddy Luis Campos Romero, y confirma, en los términos expuestos en el presente fallo, la decisión dictada, el 29 de abril de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional propuesta. Así se decide.”.

En armonía con la sentencia citada, oportuno es destacar que, insiste la Defensa Técnica en impugnar la medida privativa decretada, por vicios de inmotivaciòn en lo referente a los artículos 251 y 252 del COPP, lo que en criterio de esta Alzada conforme al articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal ha sido resuelto por este Tribunal, en consecuencia respecto a la denuncia planteada se declara SIN LUGAR y ASI SE DECIDE.

En segundo lugar, refuta el impugnante la decisión del Juez de control en señalar la imposibilidad de imponer beneficios en los asuntos penales relativos a ilícitos previstos en la Ley Orgánica sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y que tal circunstancia hace presumir el peligro de fuga.

Al respecto, esta Corte de Apelaciones estima:

En relación a este punto ha sido criterio reiterado de la Jurisprudencia patria, donde los delitos de droga son considerados como delitos de lesa humanidad conforme a sentencia N° 03-1844 del 09/11/05 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, donde a su vez cita sentencia del 12/09/01, caso RITA ALCIRA COY, YOLANDA CASTILLO ESTUPIÑÁN Y MIRIAM ORTEGA ESTRADA y los artículos 29 y 271 constitucional, así:

“El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

«El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

“...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

“...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,
Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

Artículo 7
Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física” (resaltado de este fallo).

Asimismo, en sentencia de esta Sala del 9 de diciembre de 2002, (caso: Fiscal General de la República), se estableció que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Estado tiene la obligación de “…investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad cometidos dentro del Territorio Nacional, bien por los particulares, bien por sus autoridades…”.

De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental”.

En síntesis, puede decirse que el juzgador de la Instancia profundizó en la jurisprudencia patria y en aplicación de los artículos 29 y 271 constitucional los cuales son de impretermitible cumplimiento, aunado a reciente sentencia emanada de de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 9 de noviembre de 2009, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, Exp. 09-0599.

“ En el presente caso, la Corte de Apelaciones denunciada como presunta agraviante estableció que el respectivo Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, “a pesar de dar por acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no está evidentemente prescrita, con base a un relato descriptivo de la incautación de la droga… obvió la existencia del peligro de fuga, por demás evidente por tratarse el delito del Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas”, por lo que declaró que el sentenciador de instancia no se acogió “al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerarse los Delitos de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como delitos de Lesa Humanidad, y que sobre ellos no es posible la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas a la de la Privación de Libertad”.

De la lectura del fallo objeto de la pretensión de protección constitucional que nos ocupa, no observa la Sala que la referida Corte de Apelaciones haya actuado con abuso de poder ni que se haya extralimitado en sus atribuciones, pues de manera atinada dicho órgano jurisdiccional estimó que no sólo se había acreditado de manera cierta la existencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra prescrita, sino que además, por estar en presencia de una causa penal seguida contra la hoy accionante por la presunta comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, “no es posible la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas a la de la Privación de Libertad”.

En efecto, ha sido criterio reiterado y pacífico de esta Sala Constitucional, así como de la Sala de Casación Penal, que el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas ha sido considerado como un delito de lesa humanidad, conforme a los artículos 29 y 271 constitucionales. En este sentido, esta Sala mediante su decisión No. 128 del 19 de febrero de 2009 (caso: “Yoel Ramón Vaquero Pérez”), ratificando su decisión No. 1114 del 25 de mayo de 2006 (caso: “Lisandro Heriberto Fandiña”), estableció lo siguiente:

“Debe señalarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que ‘La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida’.
En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes transcrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal.

Así, los delitos contemplados en la legislación antidrogas, según algunas corrientes doctrinales, son susceptibles de ser incluidos en el catálogo de los denominados delitos de peligro… (omissis), en virtud del riesgo generalizado que implican para las personas, lo cual ha conllevado que otros sectores autorizados de la doctrina también los hayan catalogado como delitos de consumación anticipada.

De lo anterior se extrae la razón por la cual el Constituyente, en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consideró político-criminalmente apropiado otorgarles el carácter de imprescriptibles a las figuras punibles referidas al tráfico de drogas, así como también someter a confiscación los bienes provenientes de las actividades conexas con aquél.
A mayor abundamiento, y reiterando el criterio expuesto por esta Sala en sentencia n° 537/2005, del 15 de abril, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera genérica en sus artículos 29 y 271, cuáles figuras punibles son de acción penal imprescriptible. De igual forma, del texto de estas disposiciones se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos partícipes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas -así como las conductas vinculadas a éste-, toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un profundo riesgo –y un perjuicio- a la salud pública, y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos contra la humanidad.

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 359/2000, del 28 de marzo, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:
‘…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.(omissis)

En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un ‘narcoestado’: poco importa que sólo sea un Estado ‘puente, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado ‘consumidor’, ‘productor’ y ‘comercializador’.(omissis)

(...) nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto a los delitos del denominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que violan de modo tan grave como sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como delitos de lesa humanidad (…)

‘… Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara (omissis).

(…) Siendo así, es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sí constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad… (omissis)”. (Subrayado del fallo citado).

Así las cosas, esta Sala estima, que la Sala No. 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo actuó conforme a derecho, pues de conformidad con la doctrina establecida por esta Sala Constitucional, no le resulta permitido a un Juez de la República otorgar medidas sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a favor de un ciudadano procesado por un delito de lesa humanidad, como lo son, igual que el presente caso, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cualquiera que sea su modalidad, los cuales, se reitera, quedan excluidos de beneficios que puedan conllevar a su impunidad, como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, motivo por el cual, visto que en el caso de autos no existe fundamento alguno que demuestre a esta Sala la procedencia de la pretensión de amparo constitucional ejercida, a tenor de lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se estima que la misma debe declararse improcedente in limine litis; y así se decide.

Finalmente, no puede obviar la Sala el desacato en que incurrió el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo respecto de la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional en cuanto al carácter de lesa humanidad de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por lo que, tal como se señaló precedentemente, en la comisión de tales delitos, cualquiera que sea su modalidad, quedan excluidos de beneficios, dentro de los cuales se incluyen las medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad, motivo por el cual esta Sala Constitucional llama la atención del referido Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control para que en lo sucesivo decida en estricto apego a la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, so pena de ser sancionado en caso de incurrir nuevamente en desacato como en el presente caso.

Sobre la cita, se extrae de manera efectiva la imposibilidad de imponer beneficio en los asuntos relativos a drogas, y con relación a la denuncia de ilogicidad en la decisión por no haberse resuelto los extremos del 252 del COPP, aportando como solución la anulación del fallo y la celebración de una nueva audiencia de calificación de flagrancia ante un Tribunal distinto.
En el libro “Lecciones del Nuevo Proceso Penal Venezolano” el autor JORGE VILLAMIZAR GUERRERO, al referirse a la Ilogicidad de la motivación de la sentencia cuando no expresa con la debida claridad o precisión, o confunde, las razones de hecho y de derecho en que se funda la absolución o condena.
De tal concepto consideran quienes acá examinan el fallo recurrido, no se observa el vicio denunciado, por cuanto del mismo se desprende que ha sido claro, preciso y determinante al momento de tomar su decisión, adminiculando esos elementos aportados en la fase ad inicio por el ministerio Público, concatenándolos de manera armónica con lo cual la pretensión del recurrente se desvanece y indefectiblemente debe DECLARARSE SIN LUGAR Y ASÍ SE DECIDE.

Como vicio de fondo, la Defensa de manera subsidiaria a la resolución de la denuncia anterior alega como único motivo el que el Juez con severidad absoluta no dudó en calificar el hecho imputado a su defendido como distribución menor de drogas, previsto en el penúltimo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, observando que con criterio matemático se desprende que el Juez no aplicó la norma prevista en el artículo 34 eiusdem, que tipifica el delito de posesión ilícita de drogas y no es considerado como uno de los supuesto de tráfico y por ende susceptibles de beneficios procesales .

Manifiestan que si bien la cantidad supera en la suma de 0,4 gramos de cocaína, el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de proporcionalidad que persigue adecuar la pena con la entidad del delito de modo que la sanción no luzca excesiva de acuerdo con el daño social causado, citando al respecto sentencia N° 076 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 22/02/02, sobre la que indican que les advierte que en sustancias que superen los cien gramos de cocaína es impensable aplicar la proporcionalidad, dado el daño social que involucra, en cantidades inferiores, la aludida sentencia asentó:

“hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito – si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa…Ahora si es posible aplicar el principio de la proporcionalidad en algunos juicio atinentes al narcotráfico y hacer distingos entre quines operan con una gran cantidad de drogas y quines lo hacen con una ínfima cantidad”

Consideran en base a ello, que dado lo ínfimo de la cantidad que se pretende imputar a su representado, alegan la infracción de los artículos 244 en concordancia con los orinales 1° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la privación judicial preventiva de libertad es totalmente desproporcional para sujetar a juicio al encartado, por lo que piden una medida cautelar sustitutiva.

En este particular, asentado en anterior denuncia YA RESUELTA, con sustento en jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en los delitoS de drogas no puede el Juez aplicar medida cautelar sustitutiva, si estima que concurren los tres extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en razón de que la intención del Estado al aplicar el ius puniendi o poder coercitivo el cual radica en que son delitos considerados de gran magnitud, por cuanto dañan el respecto a los derechos humanos que debe garantizar el mismo Estado, y además con ello se impide simultáneamente que se obstaculice la investigación, por ende, al haberse establecido en el presente caso la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización, sumado a la concurrencia de elementos de convicción contra el imputado y ver acreditada la existencia de los hechos punibles de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme al criterio ya esgrimido por la Sala Constitucional y trascrita en párrafos anteriores, haciendo valederos estos argumentos y los cuales se dan por reproducidos, respecto a la imposibilidad de otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad en los delitos contemplados en la ley de especial de drogas.

En este mismo sentido no puede obviar esta Sala que en esta fase de inicio del proceso lo pretendido con las medidas de coerción es justamente garantizar la presencia del imputado al proceso. En esta fase de investigación, la exaustividad exigida con ocasión de los pronunciamientos en otras fases del proceso, como la audiencia preliminar y el juicio oral y publico es menor debido a que en esta fase incipiente, tanto el representante del estado como la defensa del imputado deben proponer diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos y a preparar una excelente defensa, este delito contemplado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, o de Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el artículo 277 del Código Penal, no puede hablarse de desproporción como lo indica la Defensa, por cuanto considera que debió calificarse el delito de drogas como posesión por el hecho de que supera en 0,4 gramos de cocaína a la que establece el legislador, cuando en las fase sub siguientes tendrá el Ministerio Público que dirigir la investigación de buena fe y presentar los elementos que arrojen el grado de culpabilidad en que está presuntamente inmerso el imputado, e igualmente la Defensa podrá refutar los elementos que les sean desfavorables a su defendido, en el entendido que para que proceda la subsunción del hecho en el delito de posesión debe verificarse que la tenencia de la droga lo fue con fines distintos al consumo o al tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con lo cual este Tribunal Colegiado debe DECLARAR SIN LUGAR este motivo del recurso y Así se decide.

CAPITULO CUARTO

DISPOSITIVA

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación introducido por los Abogados José Alberto García y Máximo Pulgar, contra el auto dictado en fecha 21 de septiembre de 2009 por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, donde se decretó la privación judicial preventiva de libertad y se acordó la aplicación del procedimiento ordinario contra el ciudadano FRANKLIN RAFAEL MORA MARTÍNEZ, antes identificado, imputado por la presunta comisión de los delitos de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el artículo 277 del Código Penal.
SEGUNDO : Se confirma la Medida Privativa de libertad del imputado de autos ciudadano FRANKLIN RAFAEL MORA MARTÍNEZ, antes identificado, por la presunta comisión de los delitos de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, previsto en el artículo 277 del Código Penal.
Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.

ABG. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR Y PRESIDENTA

ABG. MARLENE MARIN
JUEZA TITULAR Y PONENTE

ABG. CARMEN ZABALETA
JUEZA PROVISORIA

ABG JENNY OVIOL
SECRETARIA DE SALA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012010000091