TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 05 de Febrero de 2010
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2009-000234
ASUNTO : IP01-R-2009-000234

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, presidido por el Abogado VÍCTOR MOLINA VALDÉZ, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YRENE TRAMONT, en su carácter de Defensora Pública Cuarta Penal del ciudadano: EDGAR RAFAEL GÓMEZ GARCÍA, sin identificación personal en el escrito recursivo, contra el auto dictado en fecha 23 de Noviembre de 2009 por el referido Juzgado, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 406 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 eiusdem y a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 11 de enero de 2009, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.
En fecha 2 de enero de 2010 el recurso de apelación fue declarado admisible, motivo por el cual se procede a decidir el fondo de la situación planteada e los términos siguientes:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Denunció la vulneración al debido proceso y la tutela judicial efectiva por falta de fundamentación de la decisión judicial, esto es, por el vicio de inmotivación, con base en lo establecido en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que omitió el análisis de los requisitos de procedencia para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad.
Indicó, que la decisión dictada adolece de la explicación expresa de los supuestos de procedencia de la medida de coerción personal decretada, al hacer un absoluto mutis en cuanto a la expresión motivada de los requisitos establecidos ene. Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber el peligro de fuga y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, omitiendo la debida motivación del por qué consideró procedente las resultas del proceso con la medida cautelar impuesta y no de otra menos gravosa.
Resaltó que es doctrina reiterada que para el decreto de una medida privativa de libertad, el juzgador está llamado a evaluar los tres supuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual cita la Defensa como sustento de este planteamiento, doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13-03-2007, N° 72, sobre lo que ha de entenderse sobre la motivación de la sentencia, así como sentencia de esta Corte de Apelaciones en el asunto N° IP01-E-2009-0000111.
Explicó, que en el auto objeto del recurso, el Juez de Control lo inició con la transcripción del acta de audiencia oral de presentación, para concluir indicando de forma parca lo siguiente:

… De seguidas este Tribunal oídas las exposiciones de las partes y analizadas las actuaciones que acompañan a la solicitud Fiscal, considero que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito en virtud de ser de reciente data, así mismo de (sic) del acta policial de fecha 21 de noviembre de 2009, suscrita por os (sic) funcionarios policiales adscritos a POLIFALCON, quines (sic) de (sic) manifiestan en la referida acta policial las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo se realizó la aprehensión, Denuncia Nº 00-371-2009, donde la hoy victima el ciudadano José Tomas Gómez Navas, manifiesta que el hoy imputado de un arma blanca, denominada machete, le había causado una serie de heridas.
De igual manera, riela en el presente asunto Examen medico (sic) forenses (sic) en (el) cual deja constancia de as (sic) lesiones sufridas por la hoy victima que para quien aquí decide considero que existen suficientes elementos de convicción para presumir que el referido imputado es autor o participe del hecho el cual se le imputa, existiendo así el peligro de fuga y el de obstaculización de las investigaciones en virtud a la posible pena a imponer; por lo que se decretó la imposición de Medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano EDGAR RAFAEL GOMEZ GARCIA; así mismo se decreta la flagrancia y la prosecución del presente asunto por la vía del procedimiento ordinario…

La transcripción anterior del auto recurrido evidencia, alega la defensa, que carece del análisis de los requisitos de procedencia de la medida cautelar privativa de libertad, omitiendo plasmar la resolución en forma motivada y con la indicación explícita, coherente, detallada y argumentada del por qué consideró que en el presente asunto concurrían los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es el peligro de fuga y el de obstaculización, por lo que mal pudo el Juez de Control indicar en la decisión que fueron analizadas las actuaciones que acompañan la solicitud Fiscal, ya que no consta en el auto recurrido el análisis de los mismos.
En consecuencia, visto que se abstiene la decisión recurrida del mencionado requisito y dicho requerimiento atañe al orden público constitucional, solicita la declaratoria con lugar del presente recurso, al carecer el auto de pronunciamiento sobre los alegatos de la Defensa, expuestos de manera oral en la audiencia, cuando alegó la errada calificación jurídica atribuida por el Representante del Ministerio Público, al estimar que no se estaba en presencia del delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración, por no existir el ánimus necandi por parte de su defendido o la intención de dar muerte, toda vez que al verse vulnerado en su propio domicilio, al encontrarse sometido a una agresión ilegítima por parte de la supuesta víctima, ciudadano JOSÉ THOMAAS GÓMEZ, quien de manera arbitraria irrumpió en el hogar de su representado, éste optó por defenderse, tal como lo hizo de manera espontánea en la audiencia de presentación, siendo el alegato de la defensa que para que exista una calificación de homicidio hay que verificar el sitio donde se efectuaron las lesiones y si van dirigidas a causar la muerte o interesan o afectan algún órgano vital, lo que se evidencia en el caso, ya que ninguna de las heridas fueron dirigidas a causar la muerte, ya que como consta del examen médico forense, las mismas son de carácter moderado, por lo cual concluyó que no se afectaron órganos vitales, tales como la zona abdominal o pectoral, por lo cual se opuso a la precalificación jurídica del Ministerio Público.
Aunado a lo anterior, manifestó la defensora que solicitó ante el Juez la práctica de un reconocimiento médico a su representado, a los fines de acreditar las lesiones que éste presentaba en su cuerpo, donde se evidencia la agresión física de la que fue víctima en su propio domicilio, lo cual no fue objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal, al no dar respuesta a los alegatos expresados, no dando cumplimiento a lo dispuesto e el artículo 173 del texto penal adjetivo, vulnerando el debido proceso, norma constitucional consagrada en el artículo 49.1 de la Carta Magna.

La Corte de Apelaciones procede a decidir en los términos siguientes: Tanto la doctrina nacional e internacional, como las sentencias dictadas por las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que sirven de base jurisprudencial para los Jueces de la República en el desempeño de la función de administrar justicia, han sido contestes en ilustrar que las sentencias o decisiones judiciales (autos interlocutorios y sentencias) deben bastarse así mismas, sin necesidad de requerir el examen de las demás actas que componen el expediente, para la comprobación de los hechos objeto del proceso, debiendo contener un relato fáctico jurídico de los hechos por los cuales se juzga a una persona.
Esta exigencia a su vez aparece consagrada en múltiples artículos del Código Orgánico Procesal Penal, como en el artículo 173, norma que sanciona de nulidad absoluta la decisión (auto o sentencia) que adolezca de la debida motivación; el artículo 246 que preceptúa: “…Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada…”; el artículo 254 que expresa en su encabezamiento; “…La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada…”; el artículo 256 que dispone: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…”
En tal sentido, comenta el autor patrio Alberto Arteaga Sánchez (2007), en su obra: “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”:
“Las medidas de coerción personal, de acuerdo con lo que establece el artículo 246 del COPP: “sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada.
Esta nota o característica que responde a la gravedad de medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente, exige que aquellas solo pueden emanar de la autoridad judicial y que la resolución que las acuerde exprese los motivos de tan trascendente decisión… (Pág. 36) (Cursivas y subrayado de la Corte de Apelaciones)

Por su parte, el autor español Jesús González Pérez (1990), en su obra: “El Derecho a la Tutela Jurisdiccional”, expresa que:
“…La motivación de las sentencias constituye una exigencia del principio de tutela judicial efectiva, cuya razón última reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho (STC 24/1990, de 15 de febrero), cumpliendo una doble finalidad: garantizar su eventual control jurisdiccional a través del sistema de recursos y permitir al ciudadano conocer las razones de la resolución…” (Cursivas y subrayado de esta Alzada);

Continuando este autor exponiendo, respecto a la motivación de los autos que: “…La motivación no es un requisito sólo de las sentencias, sino que se exige también respecto de los autos…, Omissis… Se exige, con mayor rigor cuando afectan al valor superior que es la libertad,…”. (Negrillas, cursivas y subrayado de la Corte de Apelaciones)

Respecto del vicio de falta de motivación de los fallos ha sostenido la Sala Penal, en sentencia N° 200 dictada el 3/5/2007:
… adolece del vicio de falta de motivación aquella sentencia que carezca de un relato preciso y circunstanciado de los hechos acreditados, ante la falta de claridad en la declaración del relato fáctico, la incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, la ininteligibilidad o ambigüedad de las frases empleadas o ante omisiones sustanciales que provoquen lagunas o vacíos en la relación histórica de los hechos, todo lo cual, sea capaz de imposibilitar la comprensión del fallo al impedir poder determinar la existencia del delito, la participación concreta del acusado, en definitiva, la verdad de lo acontecido…

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia asentó, en sentencia N° 1440 del 12/7/2007:
… esta Sala ha sostenido que el texto fundamental de la República, prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia, dentro de las cuales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 constitucional. Dicha garantía, se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho y su contenido se forma con base en dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes.
Toda resolución judicial será siempre motivada, dada la exigencia que deriva de la proscripción de indefensión. Las partes en el proceso tienen derecho a que la resolución de la pretensión formulada, esté motivada. Dicho derecho, si bien no exige un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, de todos los aspectos y perspectivas que dichas partes puedan tener de la cuestión que se decide; sin embargo, la resolución debe estar apoyada en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que sirvieron de base a la decisión….

De las citas doctrinarias y jurisprudenciales anteriores, queda claro entonces que el Juez se encuentra obligado a razonar fundadamente el criterio judicial que asume en la resolución de un asunto, como garantía a los justiciables de poder comprender el por qué del criterio judicial. Tal exigencia de motivación de los fallos judiciales, con excepción de los autos de mero trámite, aparece consagrada por el legislador adjetivo penal, como antes se estableció, en el artículo 173, dispone: “Las sentencias del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad…”
Todo lo anterior lo ha traído esta Corte de Apelaciones para la resolución del presente asunto, visto que el primer motivo del recurso se basó en el cuestionamiento que se efectúa a la decisión que acordó privar de su libertad al procesado de autos por la falta de motivación suficiente, no sólo respecto del análisis que debió realizar a los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público y sobre la existencia o no en el caso particular del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, sino al no dar respuesta puntual a los alegatos de la Defensa durante la celebración de la audiencia oral de presentación, al verificar esta Corte de Apelaciones que en la decisión objeto del recurso de apelación no se dio respuesta a los pedimentos de la defensa, los cuales consistieron en lo siguiente, según extrae esta Alzada del acta levantada durante la audiencia oral de presentación:
… solicitó una medida menos gravosa para su representado por cuanto no existen suficientes elementos de convicción que señalen a su defendido como autor o partícipe del hecho imputado por la representación fiscal, solicitando se practique examen médico forense a su representado, asimismo difiere de la calificación fiscal, toda vez que la defensa no cree que se establezca este delito, por cuanto las heridas realizadas no están en zonas vitales del cuerpo de la víctima, considerando desajustada la calificación jurídica, así mismo resaltó que existe una relación de parentesco entre el imputado y la víctima por lo que la defensa prevé que podría darle el delito de lesiones personales u homicidio preterintencional, de igual forma no consta el registro de cadena de custodia de la presunta arma blanca…”

Como se observa, fueron varios los planteamientos efectuados por la parte defensora, constatándose del auto recurrido que el Tribunal resolvió en los siguientes términos:
… De seguidas este Tribunal oídas las exposiciones de las partes y analizadas las actuaciones que acompañan a la solicitud Fiscal, considero que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, que merece pena privativa de libertad, el cual no se encuentra evidentemente prescrito en virtud de ser de reciente data, así mismo de (sic) del acta policial de fecha 21 de noviembre de 2009, suscrita por os (sic) funcionarios policiales adscritos a POLIFALCON, quines (sic) de (sic) manifiestan en la referida acta policial las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo se realizó la aprehensión, Denuncia Nº 00-371-2009, donde la hoy victima el ciudadano José Tomas Gómez Navas, manifiesta que el hoy imputado de un arma blanca, denominada machete, le había causado una serie de heridas.
De igual manera, riela en el presente asunto Examen medico forenses (sic) en cual deja constancia de as (sic) lesiones sufridas por la hoy victima que para quien aquí decide considero que existen suficientes elementos de convicción para presumir que el referido imputado es autor o participe del hecho el cual se le imputa, existiendo así el peligro de fuga y el de obstaculización de las investigaciones en virtud a la posible pena a imponer; por lo que se decretó la imposición de Medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano EDGAR RAFAEL GOMEZ GARCIA; así mismo se decreta la flagrancia y la prosecución del presente asunto por la vía del procedimiento ordinario.

DECISIÓN
Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA: la imposición de Medida privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano EDGAR RAFAEL GOMEZ GARCIA, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION previstos y sancionados en el artículo 406 y 80 del Código Penal; así mismo se decreta la flagrancia y la prosecución del presente asunto por la vía del procedimiento ordinario; de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Quedan notificadas las partes de la presente decisión. Líbrese la respectiva boleta de privación de libertad, oficio a la comandancia policial. Remítase las presentes actuaciones a la Fiscalía 6° del Ministerio Público en su oportunidad legal. Publíquese, Regístrese y Notifíquese la presente decisión…

De la transcripción anterior no logra extraer esta Corte de Apelaciones cuáles fueron los hechos que el Ministerio Público imputó al procesado de autos, tampoco se evidencia el análisis que dice efectuó a los elementos de convicción, ya que sólo establece que apreció el acta policial donde los funcionarios aprehensores dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la aprehensión (las cuales no estableció), del examen médico forense, del cual no señala qué dictaminó el mismo ni en qué consistieron las lesiones, así como la denuncia, único elemento de convicción del que se extrae que el Juzgador tomó como valedero la manifestación de la presunta víctima respecto de que el imputado fue la persona que le ocasionó unas heridas con un machete; lo que no permite inferir de qué forma cada uno de esos elementos de convicción le hicieron estimar al Juez cómo participó el imputado, bien como autor o en cualquiera de las formas de participación prevista en la legislación sustantiva penal, en la comisión del hecho o hechos.
Las circunstancias anteriores denotan un vicio de falta de motivación del auto objeto del recurso que produce su nulidad absoluta. Sin embargo, esta Corte de Apelaciones, por notoriedad judicial derivada del sitio Web www.tsj.gov.ve, región Falcón, pudo verificar que en el asunto principal donde se produjo la decisión que se analiza, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Primero de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, ante la falta de consignación por parte del Ministerio Público del acto conclusivo respectivo, decretó el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesaba contra el imputado, sustituyéndola por un régimen de presentación, conforme a lo previsto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se extrae de la cita parcial del aludido pronunciamiwento judicial, dictado el 23 de diciembre de 2009 en el asunto Nº IP11-P-2009-00 que estableció:
… Una vez revisado el presente asunto, nos encontramos en presencia de que el Ministerio Público no presentó el acto conclusivo correspondiente dentro del lapso establecido dentro del articulo 250 de COPP que es de treinta días, ni tampoco solicitó la prorroga de quince días establecida en el articulo anteriormente mencionado. Así las cosas tal situación se subsume perfectamente dentro del supuesto establecido en el Sexto aparte del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se establece que vencido el lapso y su prorroga sin que el fiscal presentara el escrito acusatorio el detenido quedara en libertad mediante la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad.
Sobre este particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N°228 de fecha 09-03-05, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Estableció el siguiente criterio:
“El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que vencido el lapso para que el fiscal presente la acusación y su prórroga, si fuere el caso, sin que dicho funcionario haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva de libertad.
Ahora bien, de lo anteriormente señalado por el artículo parcialmente trascrito, se observa que existe una pérdida de la vigencia de la medida privativa de libertad, cuando el Fiscal vencido el plazo legal y su prórroga, no presentó la correspondiente acusación, ha dicho esta Sala en otras oportunidades, que esa pérdida de la vigencia de la medida, se traduce en la libertad del imputado (al igual que en el supuesto del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal) y debe ser proveída, de oficio, por el tribunal que esté conociendo de la causa.
En ese mismo orden de ideas, si la libertad no es decretada por el juez de control, entonces el afectado, o su defensa, debe solicitar simplemente la libertad, atendiendo al contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. No debe entenderse esta solicitud como una revisión de la medida de coerción personal, según lo establecido en el artículo 264 eiusdem, por cuanto esta última disposición normativa sólo se aplica en aquellos casos en los cuales las razones por las cuales fue dictada la medida han variado, lo cual es distinto a la prolongación en el tiempo de la misma (ver, en ese sentido, la sentencia N° 3060, del 4 de noviembre de 2002, caso: David José Bolívar).”
Partiendo de los supuestos anteriores, y tomando en cuenta que tal libertad debe ser decretada de oficio este juzgador considera que lo ajustado a derecho en el presente casos es sustituir la medida de privación de libertad por una medida cautelar prevista en el ordinal 3° del artículo 256 del copp, consistente en la presentación periódica por ante este tribunal cada 30 días, en horario comprendido entre las 8:30 AM hasta las 3:30 PM. Y así se decide.-

Esta decisión no debe ser obviada por esta Alzada, ya que, en principio, la declaración de nulidad absoluta de un fallo cuestionado por el vicio de inmotivación produciría la reposición de la causa, lo que significaría, con ocasión del presente asunto, que un Tribunal de la misma categoría debería celebrar nuevamente la audiencia oral de presentación, en detrimento del imputado y otorgándole un nuevo lapso de investigación al titular de la acción penal, quien ha demostrado desinterés en el cumplimiento de sus cargas dentro de los lapsos legalmente establecidos.
Por ello y en virtud del principio utilitario que persiguen las nulidades, visto que en el presente asunto decayó la medida de coerción personal objeto de impugnación y cuestionamientos, visto que decayó la medida de coerción personal impuesta, lo que haría la reposición inútil y a los fines de que el presente pronunciamiento resuelva sobre los puntos de esa decisión que fueron cuestionados, conforme a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá esta Corte de Apelaciones a resolver el recurso en los términos siguientes: verificó esta Instancia Superior Judicial que la parte Defensora solicitó en la audiencia oral de presentación la imposición a su defendido de una medida cautelar menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, lo que supone, que la Defensa estaba conforme de que en el caso seguido en contra de su defendido concurrían, para ese momento, los tres extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de una medida de coerción personal distinta a la solicitada por el Ministerio Público, si se parte del hecho que para que proceda la imposición de medida cautelar sustitutiva deben llenarse los tres ordinales previstos en el artículo 250 del texto adjetivo penal, conforme a doctrinas reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, incluso, del encabezamiento del propio artículo 256 eiusdem, al establecer que: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar…” por lo que, visto que lo que se cuestiona es el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado por no existir suficientes elementos de convicción que permitan inferir que se está en presencia de la comisión del delito de Homicidio en grado de frustración, según alegatos de la defensa y siendo que al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Primero de Control llegaron los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público de una manera mediatizada, al no estar comprometido el principio de inmediación y siendo que a esta Corte de Apelaciones también ha llegado el conocimiento de dichos elementos de convicción de forma mediatizada, al constar en el expediente copias certificadas de las diligencias de investigación practicadas, procederá a dictar pronunciamiento propio sobre la base de las siguientes consideraciones:
Se desprende del acta policial levantada el 21/11/2009, que funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales de la Comisaría Josefa Camejo, que en esa misma fecha, siendo las 04:00 horas, cuando se encontraban realizando patrullaje en el casco central de Pueblo Nuevo, recibieron llamada vía radio transmisor de parte del Cabo Segundo ÁNGELO MANZANO, quien se encontraba de ronda para el momento y quien les informa que en el sector Azaro, adyacente a una licorería, se estaba presentando una riña, por lo cual se trasladaron al lugar, donde observaron a varias personas en una residencia con quienes se informaron respecto de la riña y estaba uno de los involucrados, notando que en varias partes del porche de la vivienda había sangre esparcida en las paredes y piso, manifestándoles las personas que el otro sujeto se encontraba en su casa que estaba al frente de esa vivienda, se trasladan a la vivienda y observan a un ciudadano tirado en el piso ensangrentado, al que de inmediato le prestaron los primeros auxilios, embarcando al agresor en la Unidad y el arma con que había cometido el hecho y ante la urgencia del caso, dada las condiciones del ciudadano que estaba herido, tomaron la determinación de trasladarlo hasta el Hospital Simón Bolívar de Pueblo Nuevo para que fuera atendido por los Médicos, dándole lectura a los derechos del imputado a quien identificaron como el ciudadano agresor, de nombre EDGAR RAFAEL GÓMEZ GARCÍA e identificar el arma, que resultó ser un arma blanca tipo machete con la cacha de material sintético de color rojo con negro marca BELLOTA, trasladándolos hasta el Comando Policial mientras le hacían la cura al agredido, verificando los registros policiales del agresor ante el Sistema SIPOL de la Guardia Nacional, de donde extrajeron que el imputado presenta dos historiales, uno de fecha 21/06/1992 por homicidio intencional y el otro de fecha 10/09/1994 por el delito de comercialización de drogas, con pena cumplida.
Asimismo, dejaron constancia que los médicos les entregaron constancia médica, estableciendo que a la víctima se le tomaron 30 puntos de sutura distribuidos en varias partes del cuerpo, siendo trasladada hasta el Comando para la respectiva denuncia, quedando identificada como el ciudadano JOSÉ TOMÁS GÓMEZ NAVAS y comunicándose vía telefónica con el Representante de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público.
Corre agregada a las actuaciones acta levantada el 21/11/2009, con ocasión de la denuncia presentada por la víctima, ciudadano JOSÉ TOMÁS GÓMEZ, quien expresó que se encontraba en la licorería de Azaro comprando una bebida alcohólica, luego pasó a la casa de EDGAR RAFAEL y habló un rato con él y de pronto comenzó una discusión porque no le dejaba la botella de alcohol y me sacó un machete, defendiéndose pero no tuvo la oportunidad al darle varios machetazos dejándolo casi inconsciente, retirándose como pudo hacia su casa que está al frente de la de él y al poco tiempo llegó una patrulla con varios Policías, quienes le prestaron los primeros auxilios y lo llevaron al Hospital de Pueblo Nuevo, contestando a preguntas del funcionarios, que el hecho ocurrió en la casa del imputado, quien es su primo, ubicada en Azaro del Municipio Falcón a eso de las 3:30 de la madrugada del día sábado 21/11/2009, que se encontraban ellos dos nada más, que el motivo fue porque no le quiso entregar la botella que acaba de comprar, que con anterioridad han tenido discusiones y se han ido a las manos, pero nunca de esa forma.
Aparece agregada a las actas procesales copia certificada de la constancia médica expedida por la Secretaría Regional de Salud del Municipio Falcón, A. U. II. Simón Bolívar, Área de Emergencia, de la que se desprende que el día 21/11/2009 fue atendido el paciente JOSÉ GÓMEZ, de 28 años, titular de la Cédula de Identidad Nª 15.141.399, por presentar HERIDAS en región dorsal posterior izquierda que ameritó 6 puntos de sutura; en cara anterior de muñeca derecha con 2 puntos de sutura; en región temporal izquierda, que ameritó 7 puntos de sutura y en cara posterior de brazo derecho que ameritó 15 puntos de sutura.
Igualmente, al folio 36, copia certificada del Informe de Reconocimiento Médico Forense efectuado a la víctima, del que se lee:
- Herida cortante de 5 cm. de longitud suturada en cuero cabelludo, región tempo-parietal izquierda.
- Herida cortante de 1,5 cm. no suturada en labio superior, lado derecho.
- Múltiples heridas cortantes distribuidas así: cara posterior de hombro derecho de 11 cm. de longitud no suturada; Región escapular izquierda de 13 cm. suturadas a puntos separados; región infra-escapular izquierda de 13 cm. no suturada; cara posterior de brazo derecho tercio distal de 9cm de longitud, suturada a puntos separados; cara antero-lateral externa de muñeca derecha de 3 cm. de longitud suturados a puntos separados; múltiples excoriaciones lineales en cara posterior de tórax;
Concluyendo dicho informe forense con un tiempo de curación de 21 días, con privación de sus ocupaciones habituales por diez días; carácter de las heridas: moderado.

Ahora bien, según se extrae de dichos elementos de convicción, existen fundamentos serios de que el imputado es el autor o partícipe en el hecho punible por el cual se le investiga, no pudiéndose cuestionar, por parte de la defensa, la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, al encontrarse el proceso en una fase muy incipiente, por lo que al quedar privado de libertad por parte del Tribunal su representado, serán las investigaciones que iniciarían a partir de la fecha de dicho auto, con participación incluso del imputado y su defensa, que el Ministerio Público podrá subsumir los hechos en el Derecho Sustantivo aplicable con ocasión de la presentación del acto conclusivo respectivo, ya que de la simple revisión que se ha efectuado a las actas procesales se obtiene que, contrario a lo alegado por la Defensa, las heridas causadas a la víctima sí interesaron una zona vital anatómica, como es la región tempo-parietal y la cara (labio superior derecho), por lo que se insiste que será la investigación la que permita al titular de la acción penal resolver sobre la calificación que dará al hecho que investiga, sobre todo en lo que a la determinación de si hubo o no ánimo necandi o intención de matar, si hubo o no una agresión ilegítima por parte de la víctima hacia el imputado en su propia residencia, como lo alega la defensa en los fundamentos del recurso de apelación.

En lo que atañe a la determinación de si en el caso de autos existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, observa esta Alzada, que en el caso de autos el Ministerio Público precalificó los hechos en el delito de Homicidio Intencional en grado de frustración, cuya pena probable a imponer es grave, la magnitud del daño causado, al tratarse la víctima de su pariente (primo) y propinarle con un machete múltiples heridas; la conducta predelictual del imputado, al observarse que presenta un registro policial por la presunta comisión del delito de Homicidio y comercio ilícito de drogas, por lo cual se encuentra acreditado el peligro de fuga.
No obstante, estima esta Corte de Apelaciones que encontrándose acreditados en la causa los supuestos que hacen procedente la imposición de una medida de coerción personal prevista en el articulo 250 del texto penal adjetivo, la misma puede satisfacerse con la imposición de una medida menos gravosa para el imputado, de las previstas en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en un régimen de presentación periódica cada 30 días ante la Oficina del Alguacilazgo de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, para lo cual se ordena al Tribunal Primero de Control proceda a imponer personalmente dicha medida al imputado, a los fines de su notificación y cumplimiento.

Por otra parte, observa esta Corte de Apelaciones que la Defensa impugna el procedimiento policial practicado en la presente causa por los funcionarios policiales, al no cumplir con el debido proceso, en cuanto a la incautación de la evidencia (machete) mediante un registro de cadena de custodia, conforme a lo establecido en el articulo 26 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo que deviene en ilícita la experticia de reconocimiento legal efectuada, al no encontrarse lícitamente incorporada al proceso, por cuanto se desconoce la procedencia de la misma y la manera como fue colectada.
En tal sentido, debe señalar esta Corte de Apelaciones que la existencia del arma y su utilización por parte del imputado para causar las lesiones no fue un hecho controvertido en la audiencia oral de presentación, ya que se extrae del acta levantada en la audiencia, que el imputado rindió declaración ante el Juez de Control y manifestó lo siguiente: “… yo saqué un machete y le di unos planazos, pero no le di con el filo porque no tiene…”.
Ahora bien, ante el alegato de la Defensa en cuanto a la obtención ilícita de dicha evidencia y la nulidad de la experticia practicada a dicho instrumento, debe advertir esta Corte de Apelaciones que la aludida experticia no fue apreciada o tomada como fundamento para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado, que permitiera indagar si tal incorporación al proceso se hizo o no de manera lícita, ya que tal elemento de convicción no ha sito utilizado “en esa fase incipiente del proceso que se analiza” en contra el imputado, no pudiéndose solicitar su nulidad ante la Corte de Apelaciones, ni de manera autónomo ni con ocasión de la interposición del recurso de apelación , cuando se aprecia que la decisión judicial apelada no se fundó en dicha evidencia, por lo cual deberá la Defensa ejercer ante el Tribunal de la causa que sustancia el asunto principal, las acciones o mecanismos que le otorga el ordenamiento jurídico, en caso de que se promueva dicho elemento de prueba contra su defendido, para enervar sus efectos. Así se decide.

Por todos los razonamientos antes expuestos esta Corte de Apelaciones concluye que lo procedente en el presente caso es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Penal del procesado de autos, contra el auto que declaró su privación judicial preventiva de libertad, al revocar dicha decisión e imponer una medida sustitutiva de la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado, declarando sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta contra la experticia de reconocimiento legal practicada al arma incriminada en el hecho.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YRENE TRAMONT, Defensora Pública Cuarta Penal del ciudadano: EDGAR RAFAEL GÓMEZ GARCÍA, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Primero de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal que decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el artículo 406 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 eiusdem y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256.3 del Código Orgánico Procesal Penal se le sustituye dicha medida de coerción personal, por un régimen de presentación cada 30 días por ante la oficina del Alguacilazgo de la sede del Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, para lo cual se ordena al Tribunal Primero de Control proceda a imponer personalmente dicha medida al imputado, a los fines de su notificación y cumplimiento, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 260 eiusdem..
Regístrese, déjese copia, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 05 días del mes de febrero de 2010. Años: 199° y 150°.

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

CARMEN NATALIA ZABALETA MARLENE MARÍN DE PEROZO
JUEZA PROVISORIA JUEZA TITULAR

JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012010000090