TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 26 de julio de dos mil diez
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: IP01-P-2009-003957
ASUNTO : IP01-R-2010-000046

JUEZA SUPERIOR: ABG. CARMEN NATALIA ZABALETA (PONENTE)
Ingresaron a este Tribunal Colegiado las presentes actuaciones, contentivas del proceso principal seguido contra el ciudadano CASTILLO COLINA TONY FELICIANO, venezolano, de 23 años de edad, titular de la Cédula de identidad Nº 19.879.332, residenciado en Sector Pueblo nuevo Norte, Calle tropical, casa Nº 12, Punto Fijo, estado Falcón el Barrio Pantano Abajo, entre calle 23 de Enero y Maporal, casa Nº 09, Coro, estado Falcón, por la comisión del delito de uno de los delitos previsto y sancionados en la Ley orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razón por la cual se procede a decidir sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto por la Abogada FLORANGEL FIGUEROA ORTEGA, en su carácter de Defensora Publica Segunda Penal del Estado Falcón, contra la Sentencia Definitiva dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, del estado Falcón, en audiencia preliminar y publicada en fecha 05 de marzo del 2010, en la cual, se condeno al ciudadano CASTILLO COLINA TONY FELICIANO, a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUIDOR MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Tercer aparte del artículo 31 ejusdem, en perjuicio del estado Venezolano; siendo que el mismo había admitido los hechos en audiencia preliminar de fecha 04/03/2010, previo al cambio de calificación, declarado con lugar por el precitado Tribunal de Control y a petición del Representante Fiscal, siendo condenado a cumplir la pena de NUEVE(09) MESES DE PRISIÓN por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 ejusdem,
Ingreso que se dio al asunto en fecha 29 de Enero de 2010, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado procede a pronunciarse en los términos siguientes:
DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

“…Por las argumentos expuestos, este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley decreta: PRIMERO: CONDENA al ciudadano: CASTILLO COLINA TONY FELICIANO, quien es venezolano, de 23 años de edad, titular de la Cédula de identidad Nº 19.879.332, residenciado en Sector Pueblo nuevo Norte, Calle tropical, casa Nº 12, Punto Fijo, estado Falcón el Barrio Pantano Abajo, entre calle 23 de Enero y maporal, casa Nº 09, Coro, estado Falcón, a cumplir la Pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN mas las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal vigente por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley orgánica contra el trafico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se mantiene la medida de coerción personal que pesa sobre el acusado hasta tanto el Tribunal de Ejecución que corresponda decida lo pertinente. Remítase original de la causa en su debida oportunidad a Alguacilazgo a efectos de su Distribución entre los Juzgados de Ejecución de este Circuito Judicial penal. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 330 numeral 6° en concordancia con el artículo 376 del Código orgánico procesal penal en relación con los artículos 31 en su tercer aparte de la Ley orgánica contra el trafico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y 37 del código penal. Notifíquese. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en Santa de Coro a los Cinco días del mes de Marzo de Dos Mil Diez. Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación…”

En fecha 18 de Junio de 2010, esta Alzada admite EL RECURSO DE APELACIÓN incoado por la Abogada FLORANGEL FIGUEROA ORTEGA, en su carácter de Defensora Pública Segunda Penal del Estado Falcón, contra la Sentencia Definitiva dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, del estado Falcón, en audiencia preliminar y publicada en fecha 05 de marzo del 2010, que impuso la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN al ciudadano CASTILLO COLINA TONY FELICIANO, por el procedimiento por admisión de los hechos, conforme a lo dispuesto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
En fecha 05 de Julio de 2010, se realiza la audiencia oral conforme a lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia de la comparecencia de la Defensora Segunda Pública Penal, Abg. FLORANGEL FIGUEROA y del acusado TONY CASTILLO COLINA.
Se cumplieron todos los trámites procedimentales del caso, pasa esta Corte de Apelaciones a dictar decisión en los siguientes términos:
RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana Defensora Segunda Penal indicó que la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado en fecha 05 de Marzo de 2010, con ocasión a la Audiencia Preliminar en la cual, previa solicitud del Ministerio Público de cambio de la Calificación Jurídica del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 eiusdem, la acordó con lugar, por parte del Tribunal Tercero de Control, siendo que el ciudadano TONY FELICIANO CASTILLO, visto el cambio de calificación jurídica acordado a su favor, decidió admitir los hechos por el al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la LEY Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, condenándolo a una pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN .
En primer lugar denunció la defensora, como única denuncia, la causal prevista en el ordinal 4º del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que el recurrido incurrió en el vicio de Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto en la Audiencia Preliminar de fecha 04/03/2010, el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal condenó a su defendido a cumplir la pena de NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, y al momento del Tribunal publicar la resolución de la decisión tomada en Sala, erróneamente aplicó el tipo penal equivocado, ya que en Sala con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, el Ministerio Público solicitó el cambio de calificación jurídica y el Tribunal la acordó con lugar, por la del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley que rige la materia de drogas, razón por la cual su defendido admitió los hechos, condenándolo el A Quo A CUMPLIR LA PENA DE NUEVE(09) MESES DE PRISIÓN; y en la resolución el Juez erróneamente publica la decisión explanando que se trata de DISTRIBUIDOR MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 eiusdem, condenándolo a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS SEIS MESES DE PRISIÓN, incurriendo así en el motivo de apelación previsto en el numeral 4° del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.
Solicitó que se declare con lugar el presente recurso conforme a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
Por su parte, la representación de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público dio contestación al recurso de apelación interpuesto sobre la base de las consideraciones siguientes:

Indica el Representante Fiscal, que la Defensa al momento de presentar el escrito recursivo incurrió en una manifiesta falta de técnica para interponer el mismo, toda vez de que de conformidad con el artículo 453 de la Ley Adjetiva Penal, el recurso deberá expresar en escrito fundado, concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende, invocando como fundamento de tal aseveración Jurisprudencia del Tribunal Supremo de justicia en sala de casación Penal , sentencia Nº 033 de fecha 15/02/2007, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas.
Señala el conteste, que la recurrente confunde las figuras jurídicas procesales, ya que señala un vicio en la acusación completamente inexistente ya que cuando se denuncia un vicio en la sentencia, de los contenidos en el articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, supone que se trata de motivos que hacen precedente el recurso de apelación, y que sin embardo en el caso concreto la Defensora Apelante denuncia la errónea aplicación de una norma, aduciendo luego la falta de aplicación del articulo 34, de la Ley especial que rige en materia de drogas, es decir confundió la apelante los vicios de falta de aplicación de una norma, con la errónea aplicación de esta, citando el Representante Fiscal sentencia de la Sala de Casación Penal, Nº 200, de fecha 09/05/2006, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas.
Ahora bien hace el Representante del Estado un análisis de lo que es la falta de aplicación de una norma, con la errónea aplicación de la norma, suponiendo la errónea aplicación de una norma, el alejamiento o separación, si se quiere del supuesto de la norma jurídica, con el supuesto hecho que se juzga vale decir aquella equivocada aplicación de la norma a los hechos concretos objetos del proceso, o mas bien una errática subsunción de los hechos al tipo penal invocado, señalando sentencia de la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 0003, de fecha 18/01/07, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, en la explana entre otras cosas que “… cuando se denuncia la indebida aplicación de la norma jurídica, debe el recurrente señalar cuales fueron los hechos establecidos por el juzgador…”, lo cual no realizo la recurrente de marras.
Igualmente con respecto a la supuesta falta de aplicación de la norma, indica que este supone la carencia, la apatía del juzgador en la aplicación de la norma jurídica a los hechos objetos del proceso, lo cual es manifiestamente infundado, ya que se desprende de las actas que en fecha 25/01/2010, el Ministerio Público consigno escrito acusatorio en contra del imputado de autos, por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribuidor menor, previsto y sancionado en el articulo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, teniendo este delito una pena de cuatro a seis años.
Indica así mismo el Fiscal del Ministerio Público, que en el desarrollo de la Audiencia Preliminar en la breve exposición oral de los fundamentos de la acusación, cambio la calificación jurídica que inicialmente diera en el escrito de acusación, acusándolo por el delito de Posesión Ilícita de Sustancia estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de lo cual el imputado de autos se acoge al procedimiento de Admisión de Hechos, siendo condenado a cumplir la pena de nueve meses de prisión.
En tal sentido, el Juez del A quo, en la publicación del auto motivado, incurrió en error de tipo material, toda vez que habiendo leído la dispositiva de dicha decisión en procedimiento de admisión de hechos por el delito de Posesión Ilícita de Sustancia estupefacientes y Psicotrópicas, establecido en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publica una decisión en base a un tipo penal distinto al solicitado y acordado en la audiencia preliminar, lo cual comporta un evidente error material en la publicación de la decisión motivada, que no puede ser encuadrado en ninguno de los supuestos del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La recurrente enfoca su única denuncia es la contemplada en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que alegó que el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal dejó de aplicar la norma jurídica establecida en el artículo 34 de la de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, correspondiente al delito de POSESIÓN ILÍCITA de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como se evidencia del acta levantada en Sala durante el desarrollo de la audiencia preliminar, la cual fue suscrita por todas las partes, imponiéndole a su representado la pena de NUEVE (09) meses de prisión por la comisión del señalado delito, para aplicar erróneamente la norma referida al delito de Distribución Menor de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, aplicándole la pena correspondiente a dicho tipo penal, previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de dos años y seis meses de prisión.
Ahora bien, analizado el punto central del recurso de apelación, esta Alzada procede a revisar de manera exhaustiva la decisión recurrida, dictada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial del Estado Falcón, donde señaló lo siguiente:
”“…Por las argumentos expuestos, este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley decreta: PRIMERO: CONDENA al ciudadano: CASTILLO COLINA TONY FELICIANO, quien es venezolano, de 23 años de edad, titular de la Cédula de identidad Nº 19.879.332, residenciado en Sector Pueblo nuevo Norte, Calle tropical, casa Nº 12, Punto Fijo, estado Falcón el Barrio Pantano Abajo, entre calle 23 de Enero y maporal (sic), casa Nº 09, Coro, estado Falcón, a cumplir la Pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN mas las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal vigente por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley orgánica contra el trafico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se mantiene la medida de coerción personal que pesa sobre el acusado hasta tanto el Tribunal de Ejecución que corresponda decida lo pertinente. Remítase original de la causa en su debida oportunidad a Alguacilazgo a efectos de su Distribución entre los Juzgados de Ejecución de este Circuito Judicial penal. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 330 numeral 6° en concordancia con el artículo 376 del Código orgánico procesal penal en relación con los artículos 31 en su tercer aparte de la Ley orgánica contra el trafico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y 37 del código penal.

Al revisar estos términos de la sentencia recurrida y comparándolos con lo que aparecen reflejados en el Acta que fuera levantada en el acto de Audiencia Preliminar, observa esta Corte de Apelaciones que en fecha 04 de Marzo de 2010, se realizada la audiencia preliminar en el ASUNTO: IP1-P-2009-003957, seguido contra el ciudadano TONY FELICIANO CASTILLO COLINA, asistido por la Defensa Pública Segunda Penal, Abg. FLORANGEL FIGUEROA, en virtud de la acusación interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público, quien en ese acto pide el cambio de Calificación del delito en la modalidad de de Distribución Menor de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, inserto en la acusación y califica el hecho como Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevista y sancionada en el articulo artículo 34 de la de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, para aplicar erróneamente la norma referida al de Distribución Menor de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, aplicándole la pena correspondiente a dicho tipo penal previsto en el tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto de la revisión de la experticia se evidencia que el tipo penal es el de Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en contra del Estado Venezolano.
Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones que el Tribunal Tercero de Control que en la parte dispositiva de la decisión fraccionada de fecha 04 de Marzo de 2010, en el particular primero, el Juez A quo, admite la acusación en contra del imputado de autos por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo artículo 34 de la de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, por cuanto de la revisión de la experticia se evidencia que el tipo penal es el de posesión conforme lo establece la norma cometido en perjuicio del Estado Venezolano.
Igualmente en el particular segundo, el acusado admite los hechos por los que lo acusa el Fiscal y solicita la aplicación de la pena con la rebaja.
Se constata también que en el particular cuarto, condena al acusado a cumplir la pena de NUEVE (09) meses de prisión por la comisión de los delitos de posesión prevista y sancionada en el articulo artículo 34 de la de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, por cuanto de la revisión de la experticia se evidencia que el tipo penal es el de posesión conforme lo establece la norma cometido en perjuicio del Estado Venezolano., folios 22 al 26 de las actuaciones.
En ese mismo orden de ideas, el Juez A quo, dicta el auto motivado de la sentencia condenatoria por Admisión de los Hechos en fecha 05 de Marzo de 2010, donde dejó establecido lo siguiente:
..” Por las argumentos expuestos, este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley decreta: PRIMERO: CONDENA al ciudadano: CASTILLO COLINA TONY FELICIANO, quien es venezolano, de 23 años de edad, titular de la Cédula de identidad Nº 19.879.332, residenciado en Sector Pueblo nuevo Norte, Calle tropical, casa Nº 12, Punto Fijo, estado Falcón el Barrio Pantano Abajo, entre calle 23 de Enero y maporal (sic), casa Nº 09, Coro, estado Falcón, a cumplir la Pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN mas las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal vigente por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley orgánica contra el trafico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se mantiene la medida de coerción personal que pesa sobre el acusado hasta tanto el Tribunal de Ejecución que corresponda decida lo pertinente. Remítase original de la causa en su debida oportunidad a Alguacilazgo a efectos de su Distribución entre los Juzgados de Ejecución de este Circuito Judicial penal. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 330 numeral 6° en concordancia con el artículo 376 del Código orgánico procesal penal en relación con los artículos 31 en su tercer aparte de la Ley orgánica contra el trafico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y 37 del código penal …”

En efecto, el Juez A quo, al dictar el auto motivado de la decisión fraccionada de fecha 04 de Marzo de 2010, en la audiencia preliminar, el Fiscal del Ministerio Público solicitó al Tribunal se admita la acusación penal contra el ciudadano TONY FELICIANO CASTILLO, se acuerde su enjuiciamiento del referido ciudadano y solicita en ese acto un cambio de calificación del delito acusado y que una vez revisada la experticia, el tipo penal es el de Posesión conforme a lo establecido en el artículo 34 de la de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes, en perjuicio del Estado Venezolano; en ese mismo acto el acusado admite los hechos, y el Tribunal lo condenó a cumplir la pena de NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN.
En consecuencia, se constata que, efectivamente, el Juez A quo al dictar el auto motivado de fecha 05 de Marzo de 2010, erróneamente, al publicar su decisión indica que la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Estado Falcón presenta acusación contra el ciudadano CASTILLO COLINA FELICIANO, por estar incurso presuntamente en el Delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, agregando que la Fiscal del Ministerio Público ratificó el escrito acusatorio presentado en todas y cada una de sus partes, obviando lo acontecido en Sala y que quedó plasmada en el acta levantada durante de la celebración de la audiencia preliminar.
Así, se constató que admitió la acusación en su totalidad y mantiene la calificación provisional de distribución menor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas previsto en el artículo 31 de la Ley contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aplicándole la pena al tipo penal previsto y sancionado en el artículo 31 en su tercer aparte eiusdem, de DOS AÑOS SEIS MESES DE PRISIÓN, es decir el Juez A QUO, lo que comprueba que la razón asiste a la parte Defensora en los alegatos que esgrimió ante esta Corte de Apelaciones como fundamentos del recurso de apelación.
En consecuencia, constatado como ha sido el vicio en que incurrió el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal al momento de redactar el auto motivado que derivó de la audiencia preliminar, materializó el vicio o causal de apelación previsto en el numeral 4º del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conlleva a la declaratoria con lugar del recurso de apelación ejercido por la defensoría Pública Segunda Penal a favor del procesado y que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 457 eiusdem lo que procedería es que la Corte de Apelaciones dicte un pronunciamiento propio, rectificando la pena, con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siendo esa norma adjetiva precisa al establecer que ello procede “…siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un Juez o Jueza distinto a aquel que dictó la decisión recurrida”, mandato legal por el cual esta Corte de Apelaciones se ha visto impedida en esta oportunidad de aplicar en su contexto, vale decir, respecto de proceder a dictar una decisión propia sobre la base de las comprobaciones de hecho fijadas por la decisión que se revisa, ya que en la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal no se establecieron los hechos por los cuales se juzgó al procesado y que el Ministerio Público debió haber imputado en la acusación, todo lo cual imposibilita a esta Sala a realizar ese proceso lógico y silogístico de subsumir los hechos en el derecho, todo lo cual puede comprobarse del texto del fallo que se analiza, en la que se asentó:
… En fecha 25 de Enero de 2010, la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Estado Falcón presentó Acusación en contra del ciudadano: CASTILLO COLINA TONY FELICIANO, quien es venezolano, de 23 años de edad, titular de la Cédula de identidad Nº 19.879.332, residenciado en Sector Pueblo nuevo Norte, Calle tropical, casa Nº 12, Punto Fijo, estado Falcón el Barrio Pantano Abajo, entre calle 23 de Enero y maporal, casa Nº 09, Coro, estado Falcón, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley orgánica contra el trafico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Siendo la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar, verificada la presencia e identidad de las partes, se da inicio a la Audiencia de conformidad con lo previsto en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, se le concedió la palabra a la Fiscal Séptima auxiliar del Ministerio Público del Estado Falcón Abogada EYLÍN RUIZ quien ratificó el escrito de acusación presentado en todas y cada una de sus partes, solicitó se admitiera el escrito acusatorio, las pruebas ofrecidas y el enjuiciamiento del acusado. Acto seguido se hizo del conocimiento al acusado de la advertencia contenida en el articulo 131 del Código Orgánico procesal penal, lo impone del precepto Constitucional previsto en el articulo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se advirtió que podrá admitir los hechos una vez que el Tribunal se pronuncie sobre el escrito Fiscal. Sobre este tenor el acusado manifestó su deseo de no declarar y expuso que una vez que se efectúe el pronunciamiento de ley solicitarán el uso de la palabra. Seguidamente hizo uso del derecho de palabra la Defensa quien manifestó que su representado le había informado su deseo de admitir los hechos por lo que solicita se imponga de la pena a cumplir.
No habiendo mas actuaciones que realizar ni intervenciones que escuchar, se declaró finalizada la Audiencia Preliminar y, en presencia de las partes, este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón resuelve lo siguiente:
Primero: Conforme a lo previsto en el artículo 330 ordinal 2° del Código orgánico procesal penal se admite en su totalidad el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público y se mantiene la calificación provisional efectuada por este atribuyéndosele al acusado CASTILLO COLINA TONY FELICIANO, quien es venezolano, de 23 años de edad, titular de la Cédula de identidad Nº 19.879.332, residenciado en Sector Pueblo nuevo Norte, Calle tropical, casa Nº 12, Punto Fijo, estado Falcón el Barrio Pantano Abajo, entre calle 23 de Enero y maporal, casa Nº 09, Coro, estado Falcón, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley orgánica contra el trafico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el numeral 9° del Artículo 330 y el ordinal 3 del artículo 331 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten en su totalidad las pruebas ofrecidas por la representante Fiscal, por considerarlas útiles, pertinentes y necesarias, ya que las mismas se refieren de manera directa a la comprobación de los hechos denunciados por el representante de la vindicta pública. Se admite igualmente los medios de prueba ofrecidos por la defensa y se deja expresa constancia que la Defensa se acogió al principio de comunidad de las pruebas. Todo conforme a lo previsto en el numeral 9° del Artículo 330 del Código orgánico procesal penal.
ADMISIÓN DE LOS HECHOS
Conforme a lo previsto en el artículo 376 del Código orgánico procesal Penal y visto el pronunciamiento del Tribunal sobre el escrito Fiscal se procede a imponer al acusado del procedimiento especial por Admisión de los Hechos. Se le informó de la causa por la que se le acusa, con los artículos en que se funda y la posibilidad de penalidad a imponer, manifestando el mismo que deseaba acogerse al procedimiento por admisión de los hechos y que se le impusiera la pena correspondiente.
En vista de la declaración de Admisión de los hechos realizada por el acusado este Tribunal, conforme a lo estipulado en el Articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a imponer la pena aplicable, para lo cual es necesario hacer los cálculos operacionales de la manera siguiente: Conforme a lo previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica sobre el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se asigna a este tipo delictivo una pena en su limite máximo seis (06) años de prisión y en su limite inferior cuatro (04) años, aplicando la dosimetría penal prevista en el articulo 37 del Código Penal la pena a imponer es de cinco (05) años de Prisión. Ahora bien, a este total se le aplica lo dispuesto en el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal referente al procedimiento que debe aplicarse en caso de Admisión de los hechos, que establece que en la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado respectivo del procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra, pudiendo éste admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al Tribunal la imposición inmediata de la pena, caso para el cual el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse. Se advierte que para el caso de marras el delito, si bien trata sobre ilícitos contemplados en la ley orgánica en referencia, no es menos cierto que la pena en su límite máximo no excede de ocho años, es procedente establecer la rebaja de la mitad de la pena a imponer para la sanción de Dos (02) años y Seis (06) meses de prisión. Por lo que en definitiva la pena a imponer será la de Dos (02) años y seis (06) meses de prisión más las penas accesorias contempladas en el artículo 16 del Código Penal en contra del precitado acusado y así se decide.
DISPOSITIVA
Por las argumentos expuestos, este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley decreta: PRIMERO: CONDENA al ciudadano: CASTILLO COLINA TONY FELICIANO, quien es venezolano, de 23 años de edad, titular de la Cédula de identidad Nº 19.879.332, residenciado en Sector Pueblo nuevo Norte, Calle tropical, casa Nº 12, Punto Fijo, estado Falcón el Barrio Pantano Abajo, entre calle 23 de Enero y maporal, casa Nº 09, Coro, estado Falcón, a cumplir la Pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN mas las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal vigente por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley orgánica contra el trafico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SEGUNDO: Se mantiene la medida de coerción personal que pesa sobre el acusado hasta tanto el Tribunal de Ejecución que corresponda decida lo pertinente. Remítase original de la causa en su debida oportunidad a Alguacilazgo a efectos de su Distribución entre los Juzgados de Ejecución de este Circuito Judicial penal. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 330 numeral 6° en concordancia con el artículo 376 del Código orgánico procesal penal en relación con los artículos 31 en su tercer aparte de la Ley orgánica contra el trafico ilícito y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y 37 del código penal. Notifíquese. Cúmplase…

Como se observa, no estableció el Tribunal de Control los hechos por lo cuales se juzgó al encausado de autos, lo que impide a esta Sala proceder a la rectificación de la pena a imponer al procesado, al no poder subsumir los hechos en el Derecho, por carecer de la inmediación necesaria para indagarlos, visto que los mismos están asentados en el escrito de acusación Fiscal, lo que comportó que los hechos fueran objeto de control por las partes y el tribunal en la audiencia preliminar, por lo que, de conformidad con lo establecido en el señalado artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra la Corte de Apelaciones impedida de dictar una decisión particular propia, motivo por el cual lo procedente en este caso es declarar la nulidad absoluta del fallo dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en el asunto penal seguido contra el ciudadano TONY FELICIANO CASTILLO COLINA, y del acto que le dio origen, concretamente, la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal mencionado, con el efecto de reposición de la causa al estado de celebración de una nueva audiencia preliminar por ante un Tribunal distinto del que produjo el fallo recurrido, para que con entera libertad de criterio dicte la decisión que corresponda. Así se decide.
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa Pública ABG. FLORANGEL FIGUEROA ORTEGA, contra sentencia condenatoria dictada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón publicada en fecha 05-03-2010, contra el acusado TONY FELICIANO CASTILLO, a cumplir la pena de DOS AÑOS SEIS MESES DE PRISIÓN, por la presunta comisión del delito de el Delito de de DISTRIBUIDOR MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 31 en la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. SEGUNDO: Se anula la sentencia condenatoria de fecha 05 de Marzo de 2010, dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón y el acto de audiencia preliminar celebrado en el señalado asunto. TERCERO: SE REMITE LAS PRESENTES ACTUACIONES AL ALGUACILAZGO PARA QUE SEA DISTRIBUIDO A OTRO JUEZ DISTINTO QUE REALIZARÁ LA AUDIENCIA PRELIMINAR RESPECTIVA, PRESCINDIENDO DE LOS VICIOS QUE GENERARON LA PRESENTE NULIDAD. Regístrese, publíquese y Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones a los 26 días del mes de Junio de 2010

GLENDA OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR PRESIDENTE

CARMEN NATALIA ZABALETA
JUEZA PROVISORIA (PONENTE) DOMINGO ARTEAGA PÉREZ
JUEZ PROVISORIO

JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
Nº Resolución 376