TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SEGUNDO DEL MUNICIPIO CARIRUBANA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, CON SEDE EN PUNTO FIJO.
Punto Fijo, 09 de junio de 2010
AÑOS: 200º y 151º

Presentada la solicitud de Medida de Embargo, en el libelo de demanda. Désele entrada y abracé pieza de medida por separado, por lo que se insta a la parte demandante a consignar copias del libelo de la demanda y de los recaudos acompañados al mismo para que formen parte integrante de la presente pieza de medidas. Consta el expediente auto de admisión de la demanda que por COBRO DE BOLÍVARES, incoara el ciudadano CARLOS ALBERTO MARIN SALAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-9.924.303, de este domicilio, debidamente asistido por el abogado en ejercicio JOSÉ DELGADO PELAYO, inscrito en el inpreabogado N° 60.212; oportunidad procesal en que se verifica el estado de pendencia necesario, para pronunciarse esta Sentenciadora, sobre la procedibilidad en Derecho, de la cautela solicitada.
Exige el solicitante, se le conceda la tutela cautelar, en razón de la situación de peligro que amenaza la estabilidad de sus derechos subjetivos, propugnados cabalmente ante esta jurisdicción, recurriendo al planteamiento formal de esta pretensión accesoria cautelar, expresa y eficaz tutela para la preservación de sus derechos que se encuentran amenazados, puesto que, el embargo que solicita en este libelo se fundamenta en documento mercantiles que constituyen sin duda alguna, un principio de prueba por escrito de la existencia de la obligación dineraria cuya responsable y obligada es la empresa demandada, fundamentado en el Código de Comercio, solicita se decrete de manera urgente, EMBARGO PREVENTIVO, sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil demandada, en atención a lo dispuesto en el artículo 1.099 del Código de Comercio, ello en virtud que la demanda se entabla en contra de una sociedad mercantil y el instrumento fundamental de la acción es de naturaleza mercantil.
Esta Juzgadora al analizar los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de Causalidad contenidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, observa lo siguiente:
Dispone el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho y del derecho que se reclama”. (Negrillas y Subrayado del Tribunal).
De la norma jurídica antes transcrita, podemos establecer que el legislador ha precisado la creación del Instituto Cautelar, como medio de garantizar la efectividad de la función pública de administrar justicia que ejerce el Poder Judicial y tiene como justificación en el carácter de preventivo que tienen los jueces para asegurar a la parte interesada el resultado definitivo de su pretensión o para evitar daños irreparables a cualquiera de las partes, en razón del peligro que entraña la necesaria demora de los trámites judiciales. Por ello, la solicitud de las medidas cautelares puede ser considerada como el recurso que tienen las partes para evitar los perjuicios derivados de la duración del proceso, y por tanto comprende no sólo las medidas anticipatorias de aseguramiento y de conservación de los bienes a los efectos de garantizar la ejecución de la sentencia, sino igualmente las medidas anticipatorias e innovativas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos de incurrir en omisiones para asegurar la efectividad de las sentencias.
De esta perspectiva, el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse sólo presuntivamente la prueba de su existencia, se le denomina “fumus bonis iuris” (humo u olor a buen derecho) y ha de demostrar igualmente la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora”(humo u olor de peligro por la demora) y surgen como pilares de la vía precautelativa en causalidad.
El primero de los requisitos determina la necesidad de evidenciar elementos del juicio que permitan presumir que la demanda pueda ser estimada favorablemente, esto es, la apariencia de la verosimilitud de la existencia del derecho alegado y; el segundo de ellos, también la necesidad de evidenciar las circunstancias de hecho de que el derecho que se presume que será apreciado favorablemente, no va a poder ser satisfecho por la demora o el retardo del proceso.
La demostración de estos extremos determinan la procedencia y validez del decreto de la respectiva medida cautelar y ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya la presunción grave de ambas circunstancias, es decir, que a los efectos de la providencia cautelar, el ordenamiento jurídico, exige ineluctablemente la necesidad por parte del demandante, de alegar a las actas procesales, fuentes probáticas, que hagan verosímil o hipotéticamente factible, el éxito de su pretensión.
Es criterio casacional que la prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el derecho que se reclama debe consignarse al momento en que es introducida la solicitud de Medidas en el presente caso conjuntamente con el libelo de la demanda, ya que la misma fue solicitada en este escrito y en ello no consta el extremo que exige el Artículo 585 de la Ley Adjetiva Civil.
El embargo es para asegurar el resultado de un proceso y recae sobre determinados bienes cuya disponibilidad se impide, consiste en la aprehensión o retención de bienes muebles o inmuebles hecha por orden de la autoridad judicial, que prohíbe disponer de ellos, ya que los mismos están sujetos a responder de una deuda u obligación. En la medida de embargo es relevante el riesgo de insolvencia.
En doctrina existe el criterio que en la solicitud del embargo preventivo se debe comprobar el peligro en la mora o el retardo. De esta manera, es primordial el comportamiento del demandado y su capacidad de insolvencia, y por lo tanto, se requiere la comprobación del peligro en la mora o en el retardo cuando se trata de esta medida.
Una tesis señala que este riesgo de infructuosidad es relevante a la medida de embargo como a toda medida preventiva, sólo que en vez de tratarse de un riesgo de insolvencia, se trata propiamente de un riesgo de infructuosidad o de evasión de la cosa litigiosa. El demandante por tanto debe comprobar ante el Juez, que el demandado ha puesto en movimiento mecanismos para hacerse insolvente.
Y para los que sostienen esta tesis, esto significa que el demandante tiene que comprobar la presunción del derecho que se reclama, que es general para todas las medidas preventivas típicas.
En base al criterio casacional antes descrito, donde se establece que la prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el derecho que se reclama debe consignarse al momento de introducir la respectiva solicitud de Medidas y como de actas no consta el extremo que exige el Artículo 585 de la Ley Adjetiva Civil, es decir, no existe ningún documento que haga prueba del referido requisito periculum in mora, por lo tanto, al faltar uno de ellos, no es posible decretar la cautelar solicitada, de allí, la opinión del Dr. Ricardo Henríquez La Roche, lo siguiente: “incurriría el Juez en infracción del Artículo 585, si decretare la medida en la sola consideración a la existencia de la presunción grave del derecho reclamado”; aunado al hecho que en el caso de autos el demandante no consignó prueba alguna de que la sociedad mercantil PANAMAERICANA DE AISLAMIENTOS TERMICOS S.A (PANTERSA), este insolventándose y así se decide.
Por los fundamentos expuestos en líneas pretéritas, este JUZGADO SEGUNDO DEL MUNICIPIO CARIRUBANA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, CON SEDE EN PUNTO FIJO, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, y en ejercicio de la atribución reconocida al Órgano Jurisdiccional, en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, NIEGA LA MEDIDA DE EMBARGO prevista y sancionada en el Artículo 591 y siguientes de la Ley Adjetiva Civil. Así se decide.
Déjese copia certificada por Secretaría, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 1.364 del Código Civil, a los fines del Artículo 72, Ordinales 3° y 9° de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Publíquese en la pagina web.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DEL MUNICIPIO CARIRUBANA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN, CON SEDE EN PUNTO FIJO, a los Nueve (09) días del mes de Junio del año Dos mil Diez (2010). AÑOS: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZA TITULAR,
Abg. MARIA E. LIZARRAGA ANDRADE.
LA SECRETARIA TITULAR,
Abg. MARIA VALLES CH.