TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Penal 4º de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón con sede en Coro

Coro, 4 de junio de 2010
200º y 151º
IP01-P-2009-0002234

Corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento judicial fundado conforme a los artículos 173, 177 , 318 y 324 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la solicitud de sobreseimiento presentada en fecha 12 de septiembre de 2.008 por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, en relación a los hechos denunciados en fecha 29 de junio de 2.007, por la ciudadana Carmen Alicia Peña Alvarez, en condición de abogado asistente de la ciudadana Aída Marina Alvarez Alvarez, todo de conformidad con el artículo 318 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

De conformidad con el artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal emite el siguiente pronunciamiento, en los siguientes términos:

I
ANTECEDENTES

Se desprende de la causa penal que la denuncia interpuesta por la abogada Carmen Peña Álvarez, en asistencia de la ciudadana Aida Álvarez Álvarez, fue interpuesta en fecha 29 de junio de 2.007, ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y en la cual denuncia a los ciudadanos Roldan Di Toro Méndez, Carlos Lugo, Evelyn Pérez Lemoine, Fredis Ortuñez Ávila y Federico Rodríguez Petit, quienes se desempeñaban o desempeñan en los siguientes cargos: Fiscal Séptimo del Ministerio Público, Fiscal Auxiliar Séptimo del Ministerio Público, Juez Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Juez Rector y Coordinador Judicial del Circuito Laboral de esta Circunscripción Judicial, respectivamente.

En su escrito de denuncia los declaró incursos en los delitos que señaló en los siguientes términos:
“PRIMERO: El tipificado previsto y sancionado en el tercer supuesto del artículo 78 de la Ley Contra la Corrupción, por haber alterado las actas del expediente IP01-P-2007-2393 EN GRADO DE COAUTORES LOS DOS Fiscales y la Juez de Control y de complicidad necesaria por parte del Juez Rector Fredis Ortuñez y Federico Rodríguez Petit.

En efecto, tal como se evidencia de las copias certificadas que consigno en este acto, expedidas por el Juzgado Cuarto de Control, a cargo de la denunciada EVELYN PÉREZ LEMOINE, EL ACTA DE INICIO DE INVESTIGACION DE FECHA 18 de MAYO DE 2007, que cursa al folio quince (15) fue alterada en la hora en la cual compareció el funcionario EDGAR JOSE PALENCIA a dictar el inicio de la investigación y abrir el expediente H-384-089 y también se alteró el acta de la misma fecha…cambiándole la hora en la cual se practicaron las actuaciones contenidas en dicha acta, por lo que es un delito consumado que está surtiendo efectos y por tanto está en estado de flagrancia por lo que es procedente solicitar la detención preventiva de los denunciados…”

SEGUNDO: El delito de FALSEDAD DE ACTOS Y DOCUMENTOS, tipicados, previsto y sancionado en el artículo 317 del Código Penal Venezolano, por haber formado, en todo o en parte actos falsos o alterados algunos verdaderos, ya que tanto el acta elaborada por el Juez Fredis Ortuñez en coautoría con Federico Rodríguez, que cursa..son falsas y fueron elaboradas por los denunciados y con la cooperación de los Fiscales y la Juez de Control, para (que) pudiera surtir sus efectos, tales documentos son plena prueba, por constar en las actas del expediente IP01-P-2007-2393, y que se están utilizando como fundamento para mantener detenida a la ciudadana AIDA MARINA ÁLVAREZ ÁLVAREZ y por tanto están en estado de flagrancia y dada la autoridad e influencia que ejerce el juez Rector sobre todos los jueces Penales del Estado (sic) Falcón, es evidente que puede y lo va hacer, obstaculizar la investigación para lo cual contaría como ha contado con la cooperación de jueces y fiscales…”

TERCERO; El delito de CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS…por cuanto el juez Rector Fredis Ortuñez (sic), inventó una perdida de expediente, y contó con la colaboración de los Fiscales denunciados para forjarle un expediente a mi señora madre, y con actas falsas y forjadas y mantienen privada de libertad.

CUARTO: Simulación de hecho punible y agavavillamiento, por cuanto los hechos atribuidos a mi señora madre son falsos, y se sustentan en las alteraciones de las actas cometidas directamente por los Fiscales denunciados y por la Juez de Control y agavillamiento por cuanto se pusieron de acuerdo, se asociaron para delinquir, los denunciados y otras personas para simular un hecho punible, a mi señora madre además de estarla extorsionando para que ratifique el acta elaborada por el ciudadano Federico Rodríguez con la promesa por parte del Juez Ortuñez de que si la ratifica y denuncia al abogado Dennos Pérez Perozo, entonces resuelve no solo este problema penal sino que le consigue la jubilación, lo mismo hicieron los Fiscales quienes le aconsejaron a mi señora madre que ratificara el acta elaborada por Federico Rodríguez y señalara al abogado Dennos Perozo que ellos le garantizaban la libertad, que fue lo mismo que le dijo la juez Evelyn Pérez Lemoine, el día de la presentación por parte del fiscal y por no haberlo hecho así la mantienen detenida como mecanismo de extorsión.
(…)
Los Fiscales han actuado en combinación o complicidad con el Juez Rector Fredis Ortuñez Ávila, para simular un hecho punible, que permita el enjuiciamiento de mi madre, como es el supuesto ocultamiento de una parte de un expediente que siempre ha estado en posesión del Juez Superior del trabajo Fredis Ortuñez, tal como les consta a los denunciados.

…se evidencia el gigantesco fraude cometido por los denunciados para obtener la condena de mi madre, tal como pondré de manifiesto, ya que todos los denunciados han mantenido comunicaciones directas e indirectas sobre el expediente penal seguido a mi señora madre, el Juez Ortuñez como es su costumbre traficando con su influencia por teléfono y los restantes de manera personal, y si bien el Juez Fredis Ortuñez Ávila, no es parte formal en el proceso, es cómplice de los Fiscales en el amasamiento del expediente y en falsificación de las actas procesales, tal como pondré en evidencia a continuación:

Tanto los fiscales denunciados como la Juez de Control, han manipulado las actas del expediente para favorecer los intereses del Juez Fredis Ortuñez Ávila, supuesto denunciante, tratando de dejar impune el delito de privación ilegítima de libertad, cometido por dicho Juez en perjuicio de mi defendida, cuestión que se aprecia al revisar las actas del expediente, comenzado por la celeridad extrema que ha puesto de manifiesto la Fiscalía, al tratar la denuncia de Fredis Ortuñez Ávila y la apatía demostrada en la tramitación de las denuncias interpuestas por el defensor Luís Labarca Briceño, desde el mes de noviembre de 2.006, que cursa en el expediente F180.06 en el cual no se ha practicado ninguna actuación por parte de la fiscalía, por delitos muchos mas graves que el que fabricó Fredis Ortuñez Ávila en complicidad con los Fiscales recusados en este acto, MIENTRAS QUE EN EL EXPEDIENTE IP01-P-2007-002393, existe una celeridad asombrosa, nunca vista en la fiscalía, salvo cuando los fiscales tienen manifiesto en el expediente como ocurre en este caso.
(…)
Cursa al folio dos (2) del expediente IP01-P-2007-2393, oficio de fecha 18 de mayo de 2007, identificado FAL-7-793-07 DIRIGIDO AL Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, en el cual el Fiscal ROLDAN DI TORO MENDEZ, REMITIÓ orden de apertura de investigación nº 11F7-065-07 iniciado por un DELITO Contra la Corrupción, relacionada con la ciudadana AIDA MARINA ALVAREZ CONSTANTE DE DOS FOLIOS, ANEXO FOTOCOPIA CONSTANTE DE DIEZ FOLIOS ACTA POLICIAL Y RECAUDOS RELACIONADOS.

Obsérvese que en el acta no dice cual es el delito investigado, así que desde la primera actuación es manifiesta la manipulación del expediente…

Basta leer el contenido de la ORDEN DE INVESTIGACIÓN, para darse cuenta que los denunciados, en este caso los fiscales del Ministerio Público, simplemente se limitaron a tratar de demostrar los alegatos del Juez Ortuñez y no investigar ningún delito…
(…)
Del escrito de presentación del propio Fiscal, se aprecia, que mi defendida está Privada de su libertad por una componenda entre los fiscales, el Juez FREDIS ORTUÑEZ y la Juez EVELYN PÉREZ LEMOINE, en efecto dice el Fiscal ROLDAN DI TORO MENDEZ QUE MI DEFENDIDA FUE DETENIDA A LAS 12:00 HORAS DEL MEDIODÍA por funcionarios de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, sin identificar los funcionarios que supuestamente la detuvieron a esa hora del día 17 de mayo de 2007, de las actas se aprecia que supuestamente la detuvo JHON MICHELL HERNANDEZ, QUIEN LA TRASLADÓ A LA COMANDANCIA LO CIERTO ES QUE LA TRASLADÓ LA ABOGADA Mariflor Sangronis, en su vehículo, y esto fue ocultado por los fiscales y los funcionarios, lo que evidencia, una adulteración de las actas procesales. En cuanto a los derechos de mi defendida, no fue impuesta de los mismo nunca y lo que es más grave aparece al folio siete, una supuesta acta de derechos, suscrita por el agente ANTONIO MARTINEZ quien alega que mi defendida se negó a firmar, si los DENUNCIADOS hubiesen cumplido con su deber en lugar de confabularse en contra de un inocente, habrían apreciado que Antonio Martínez, no aparece deteniendo a mi MADRE por tanto por no haberle leído sus derechos en el momento de la detención, que tal como lo dice la secretaria fue supuestamente a las 8:30 de la mañana, produce que la detención es ilegal también por este motivo, de lo cual son responsables los fiscales denunciados a quienes se acusará penalmente por estos hechos.

No menos grave es que hayan adulterado las actas, en complicidad con la Juez EVELYN PEREZ LEMOINE, tal como se aprecia en el acta de investigación, que dio supuestamente inicio a la causa penal Nº H-384-089 que cursa al folio 15 del expediente, en la cual se puede apreciar que originalmente decia que había comparecido el funcionario EDGAR JOSÉ PALENCIA, siendo las 12:50 horas del mediodía del día 18 DE MAYO DE 2007, a dar inicio a la averiguación Nº 384-089 y los Fiscales cambiaron la hora o permitieron que se cambiara para las 10:50 horas no se corresponde con el mediodía y es por eso que no hay crimen perfecto, la importancia de esta adulteración es porque no les cuadraban los tiempos. En efecto a los folios 16 y 17, aparecen adulterada, ya que inicialmente tenía las 11:30 horas de la mañana y la forjaron para las 11:10 las razones de tal ilícito, son muy fáciles de apreciar: 1) La averiguación se inició a las 12:50 del mediodía, entonces, no es posible realizar actuaciones antes de iniciarse la averiguación, por eso los recusados adulteraron las actas, para finalizar, el Acta de Presentación carece de valor puesto que los defensores no fueron juramentados, hecho este que tampoco vio el fiscal, porque lo único que le interesa es actuan de manera parcializada, para complacer al Juez Fredis Ortuñez, simular un delito como simuló y mantener detenida a una inocente, hasta que acepte declarar lo que le han propuesto los dos fiscales denunciados y el Juez Fredis Ortuñez.

Los hechos reseñados, demuestra que los denunciados, han actuado de manera parcializada violentando las Garantías Constitucionales de mi defendida, han cometido graves delitos, lo que demuestra que no estamos en presencia de una investigación sino de una ejecución, por lo tanto es procedente en derecho solicitar una medida de privación de libertad, a los fiscales ROLDAN DI TORO y CARLOS LUGO, al juez Rector Fredis Ortuñez, a la juez Evelyn Pérez Lemoine, al Coordinador Federico Rodríguez, porque es evidente que pueden obstaculizar la investigación, además que están forjando el expediente”

Al folio 10 consta orden de inicio de investigación dictada por la Fiscalía 2º del Ministerio Público con competencia a Nivel Nacional.

Al folio 36 consta la entrevista rendida por la ciudadana Carmen Alicia Peña, quien ratificó en todo su contenido la denuncia presentada ante la sede Fiscal, destacó que su denuncia obedecía a que el Juez Fredy Ortuñez, en complicidad con los Fiscales Ronald Di Toro y la Juez Perez Lemoine, se habían confabulado para “fabricarle amañarle y adulterarle un expediente con el fin de separarla de la defensa de un caso laboral”

Destacó que por orden del Juez Freddy Ortuñez Avila, habría dado la orden de detenr a su progenitora.

En relación a los ciudadano Carlos Lugo, Ronald Di Toro, Evelyn Pérez Lemoine, Federico Rodríguez, explicó que su responsabilidad penal se desprendía “con sólo mirar el expediente fabricado por ellos se puede notar que hay fechas, horas alteradas, funcionarios que no se encontraban presentes en el lugar donde se practicó la detención que aparecen en actas, no la impusieron de sus derechos al momento de su detención” Indicó además que los folios 15, 16 y 17 del expediente que se le seguía a su madre estaban alterados.

Al folio 42 consta el acta de inspección 039 efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que se establece en relación a los folios 15, 16 y 17, lo siguiente:

“…FOLIO Nº 15…acta de investigación de fecha 18/05/2007, realizada a las 10:50 horas del mediodía, es de hacer notar que dicha hora tuvo un error de tipeo, la cual especificaba las 12:50 horas del mediodía y fue corregida con bolígrafo de tinta de color negro, para las 10:50 horas del mediodía, dicha acta de investigación fue realizada por el funcionario PALENCIA EDGAR, adscrito a la Sub-Delegación…”

“…FOLIO Nº 16…acta de investigación de fecha 18/05/2007, realizada a las 11:10 horas de la mañana, es de hacer notar que dicha hora tuvo un error de tipeo, la cual especificaba las 11:30 horas de la mañana y fue corregida con bolígrafo de tinta de color negro, para las 11:10 horas de la mañana, dicha acta de investigación fue realizada por el funcionario Agente CARLOS PINEDA, adscrito a esta sub-delegación…”

“…FOLIO Nº 17…inspección 762 de fecha 18/5/2007, realizada a las 10:30 horas de la mañana por el funcionario agente EDGAR SANCHEZ, en compañía del funcionario Agente CARLOS PINEDA, adscritos a la sub-delegación…”

Corre al folio 54 la entrevista rendida por el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Edgar José Palencia, quien suscribe el acta del folio 15 cuestionado o denunciado de alteración y éste señala: “…se procedió a realizar todo tipo de diligencias, donde en varias de las diligencias se tuvo que realizar correciones en las horas y fecha, ya que el momento de tipearlas no nos percatamos de los errores”

Explicó que para el era normal que se efectuaran ese tipo de correcciones por carecer el despacho policial de materiales de oficinas, indicó que “se trata de ahorrar material”.

Señaló además que las horas de las actas cuestionadas no influían, en su opinión, en la hora de detención de la ciudadana Aida Alvarez, dado que había sido practicada por otro organismo policial.

Al folio 55, consta la entrevista rendida por el ciudadano Carlos Eduardo Pineda, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien suscribió las actas del folio 16 y 17, también cuestionado de presunta alteración cometida por los denunciados. Explicó entre otras cosas: “…se recibió un procedimiento policial local, donde practicaban la detención de una ciudadana Abogada, posteriormente practicamos varias diligencias relacionadas con el caso, al momento de transcribir las correspondientes se cometieron varios errores involuntarios en las fechas y las horas de las referidas actas, por lo que se corrigieron a mano”

Señaló que estos errores a veces ocurrían y ellos o él trataba de enmendarlos de esa manera debido a la carencia de material, coincidió con el ciudadano Edgar Palencia, en informar, según su opinión, que la corrección no influía en la hora y fecha de detención de la persona por cuanto ésta fue practica por otro organismo de policía.
Al folio 58, consta el acto conclusivo de sobreseimiento interpuesto por la Fiscalía Investigadora, en el que sostuvo:

“…se inicia esta investigación en virtud de la incertidumbre, consecuencia lógica de la presunción de la existencia de un hecho punible en la denuncia interpuesta por la ciudadana CARMEN ALICIA PEÑA ALVAREZ, evidentemente se puede presumir del escrito por ella presentado, la posible actuación irregular de los fiscales del ministerio Público del Estado (sic) Falcón que eventualmente podría enmarcarse como un (sic) alteración dolosa de las actas procesales que cursan al expediente IP01-P-2007-0002393 en la sede la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Estado (sic) Falcón, así como lo manifiesta en su escrito.

Por otra parte, surje (sic) de la investigación que ciertamente en las actas policiales que cursan al expediente Nº IP01-P-2007-002393, en los folios 15 y 16, hay correcciones de las horas de elaboración de las misma (sic), no obstante, dicha (sic) correcciones o errores de tipeo en nada influye con el proceso que se le sigue a la ciudadana AIDA MARINA ALVAREZ ALVAREZ, y así se advierte en los folios diecinueve (19) y veinte (20) de las actas procesales de esta investigación.
(…)

Por lo tanto, la acción de los referidos funcionarios policiales no constituye delito alguno previsto de la Ley Contra la corrupción en el sentido de que no cambiaron la esencia o forma de las referidas actas…”

…Por lo antes expreso, no hay responsabilidad alguna de los ciudadanos denunciados en el escrito presentado por la ciudadana CARMEN ALICIA PEÑA ALVAREZ, en virtud de que se evidencia que los referidos funcionarios público ROLDAN DI TORO MENDEZ, CARLOS LUGO, EVELYN PEREZ LEMOINE, REDIS ORTUÑEZ AVILA y FEDERICO RODRÍGUEZ PETIT…no estaban incurso en la comisión de la denominada corrección de las horas de realización de las actas policiales, por lo tanto se evidencia la ausencia de acción…”

…se evidencia, que no se puede probar la existencia del hecho como delito la atuación (sic) de los referido (sic) funcionarios policiales, ni tampoco, no hay elemento alguno, en la investigación que atribuya responsabilidad alguna de los fiscales y jueces denunciados…este Despacho Fiscal procede la conclusión de la presente investigación a través del sobreseimiento, por el numeral segundo del Código Orgánico Procesal Penal…”

…Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta representación fiscal, constató que los hechos que dieron lugar a la sustanciación de la fase preparatoria, una vez practicadas las diligencias tendiente al esclarecimiento de esos hechos, resultaron no ser típicos, por lo cual se pronuncia en los términos señalados…”

Al folio 76 del expediente consta el auto de fijación de la audiencia oral para debatir el fundamento de la solicitud Fiscal, pautada para el día 20 de octubre de 2008.

Al folio 131, se fija nuevamente el acto para el día 1 de diciembre de 2008, oportunidad no se dio el acto y se fijó nuevamente para el 28 de enero de 2009.

Hasta esa época la ciudadana Aida Alvarez, desde la fecha de la primera fijación hasta el 1 de diciembre de 2008, consecuentemente interpuso diligencias de solicitudes de copias, entre otros, manifestando su interés en la celebración del acto.

Al folio 236, consta la nueva fijación del acto para el día 27 de febrero de 2009, a las 9 horas de la mañana, en esa oportunidad tampoco se celebra el acto y se fija nuevamente para el día 14 de abril de 2009.

Rielan en ese intervalo de tiempo varias diligencias escritas presentadas por la ciudadana Aida Alvarez, solicitando copias, denunciando un presunto ocultamiento del expediente, indicando que no había podido acceder al expediente, etc.

Al folio 44 consta el diferimiento del acto pautado por incomparecencia de la ciudadana Aida Alvarez, quien según el acta había sido efectivamente notificada. Se fija como nueva oportunidad el día 30 de junio de 2009.

El 12 de mayo de 2009, consta diligencia de la ciudadana denunciante.

Al folio 54, consta acta fijando el acto para el día 28 de julio de 2009, en virtud que el 30 de junio de 2009 el Tribunal no había dado despacho.

El 7 de julio de 2009, el suscrito Juez, oficia al Tribunal 3º de Control solicitando el expediente en virtud que la recusación interpuesta por la ciudadana Aida Alvarez, en contra de la Juez Suplente del despacho había sido declarada inadmisible.

El 11 de agosto es recibido el expediente y se fija la audiencia para debatir sobre el fundamento de la solicitud de sobreseimiento para el día 13 de octubre de 2009.

A los folio 63 y siguientes constan las boletas de notificaciones dirigidas a las Fiscalía 4º, a la Fiscalía Nacional y a la ciudadana Aída Alvarez, el Tribunal estimó la no citación de los denunciados dado que no se les atribuía delito alguno, en consecuencia, no era necesaria su citación para que debatieran una solicitud que le era favorable.

Al dorso de la boleta de notificación (folio 67) dirigida a la denunciante se lee una nota plasmada por el alguacil que se lee: “en el lugar indicado reside la ciudadana Aída Alvarez, información aportada por familiares que habitan en la misma dirección quienes se negaron a recibirla” vale indicar que la dirección que registra la boleta es: urbanización “La Velita”, bloque 16, apartamento 00-07, Coro, estado Falcón, que es o fue la dirección aportada en su denuncia y así se lee en la parte final del folio 7 de la primera pieza que contiene su denuncia.

Al folio 68 corre el auto que difirió la audiencia y se fija para el día 16 de noviembre de 2009, se ordenó notificar a la Fiscalía y a la víctima, a esta última conforme al artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en las puertas del Tribunal, según se lee en la boleta del folio 69, consta al dorso de ésta que el día 16 de noviembre de 2009, se retiró de la cartelera y se dejó la nota respectiva, dejándose constancia que fue efectivamente publicada.

En esa misma fecha se ordena nuevamente el diferimiento del acto para el día 18 de diciembre de 2009, se dejó constancia de la incomparecencia de la ciudadana Aída Alvarez, y de la asistencia de la Fiscalía a Nivel Nacional, se fijó el acto para el día 18 de diciembre de 2009, y con el objeto de garantizar la comparecencia de la denunciante y así respetar sus derechos legales se ordenó notificarla conforme al artículo 188 del Código Orgánico Procesal Penal, al efecto se libró oficio 1707 al Comandante de la Policía del estado Falcón, anexo la boleta de citación en la que se lee al pie que se ordenó su practica conforme al artículo 188 del Código Orgánico Procesal Penal. Consta al folio 80 la evidencia de haber sido consignada a la Comandancia de Policía.

En fecha 18 de diciembre de 2010, el acto no se efectúa en razón de la incomparecencia de la denunciante, es conveniente destacar que la última diligencia que interpuso la ciudadana Aída Alvarez, data del 12 de mayo de 2009 y está corriente al folio 46 de la segunda pieza del expediente en la que solicitó copias certificadas y simple del asunto judicial.

Dada la negativa de recibir la citación, tal y como se apunta arriba (folio 67) y posteriormente se agotó los distintos mecanismos de citación a la denunciante conforme a los artículos 181 y 188 de la norma adjetiva penal, (citación por cartelera y citación mediante la autoridad policial en el lugar donde se encontrara la ciudadana Aida Alvarez) el Tribunal ante la imposibilidad de la celebración de la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, (primera fijación el 20-10-2008) y tratándose de que el planteamiento o motivo de la solicitud versa sobre un punto estrictamente de derecho, como lo es la atipicidad de los hechos denunciados por la ciudadana Aida Alvarez, juzgó el despachó prescindir de la celebración de la audiencia oral y pasar a resolver la solicitud, como en efecto se hace en la presente decisión, sin que esto implique violación del derecho a la defensa de la denunciante, puesto que como se señala, la solicitud de sobreseimiento recae sobre puntos meramente de derecho y en todo caso la decisión que judicialmente se adopte se notificará a las partes con el propósito de garantizarles el ejercicio cabal del debido proceso y más particularmente el derecho a la defensa.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Investigación ordenada por la Fiscalía 2º del Ministerio Público con Competencia a Nivel Nacional, tiene lugar con ocasión a la denuncia interpuesta en fecha 24 de mayo de 2007, por la ciudadana Carmen Alicia Peña Alvarez, en la que, según los hechos relatados le atribuyó a los ciudadanos Roldan Di Toro Méndez, Carlos Lugo, Evelyn Pérez Lemoine, Fredis Ortuñez Ávila y Federico Rodríguez Petit, la comisión de un conjunto de delitos que según la Fiscalía del Ministerio Público, no se pudieron configurar de las diligencias de investigación efectuadas en fase preparatoria, concluyendo que los hechos expuestos por la denunciante eran atípicos penalmente y por lo tanto solicitaba a favor de los denunciados el sobreseimiento de la causa en virtud de que la Fiscalía“…constató que los hechos que dieron lugar a la sustanciación de la fase preparatoria, una vez practicadas las diligencias tendiente al esclarecimiento de esos hechos, resultaron no ser típicos, por lo cual se pronuncia en los términos señalados…”

A los efectos de verificar si la solicitud Fiscal se encuentra ajustada a derecho es conveniente precisar algunas consideraciones que ha desarrollado nuestra Jurisprudencia Patria y la doctrina penal más calificada respecto a la Tipicidad.

Así nuestro máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Penal, en fallo de fecha 30 de mayo de 2000, sentenció lo siguiente:
“El tipo penal o la tipicidad del hecho como delito, es la referencia a la conducta o comportamiento humano en su acción.

El juez penal debe respetar el tipo legal, castigando al sujeto cuya conducta se adecua en la descripción típica, o no haciéndolo debido a la falta del tipo en el proceder de éste. De allí, que el juez penal al decidir produce una doble valoración, por una parte verifica si la conducta ejecutada por el agente es una figura normativa, y por otra si es injusta y culpable.

La tipicidad es la antijuridicidad formal. La acción típica se puede describir en el texto legal haciendo referencia al comportamiento humano mismo, en sus movimientos o acciones, o se puede describir haciendo referencia a conceptos ("sufrimiento físico", "perjuicio a la salud", "seguridad" o "reputación", por ejemplo), o puede describirse haciendo referencia a la intención (de "causar daño" por ejemplo). Lo más frecuente es describirlo como acciones. De manera que toda esa descripción típica, en general, recae sobre caracteres o elementos del tipo, que se refieren al agente del delito o a su víctima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto, o a la ocasión, o al medio empleado (todos éstos son elementos objetivos del tipo); o que se refieren a elementos subjetivos del tipo, es decir, a una intención especial o dolo específico (en cuyo caso están empalmados con lo injusto), o a la intención global o dolo genérico del agente (en cuyo caso tales elementos están enraizados a la culpabilidad). Todavía puede recaer sobre valoraciones jurídicas como, por ejemplo, la ajenidad de la cosa.

El motivo de que tal ausencia de tipo se anuncie antes que todo es porque así recoge nuestra legislación el sagrado principio "nullum crimen nulla poena sine lege" ("no hay delito sin tipicidad"), piedra angular del Derecho liberal y que consiste en que para castigar a alguien es condición "sine qua non" que su conducta haya estado descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo, y que este castigo también haya sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar.

Ahora bien: la tipicidad es un carácter y una condición del delito. El aspecto positivo de tal carácter y condición del delito, es decir, de la tipicidad, es la presencia de la misma tipicidad para que pueda existir un delito. Esta deducción lógica nos lleva a examinar el aspecto negativo de la tipicidad, que puede consistir en la atipicidad y en la ausencia de tipo.

Esta ausencia de tipo se da en este caso, pues no está previsto como delito el que alguien suponga o sospeche que quizá se usó la influencia cónsona con esos cargos o que, en determinadas circunstancias, el ciudadano Fiscal General de la República decida querellarse y manifestar la presunción de que un alto funcionario “pudo” haber influido en personas u organismos públicos para los fines prohibidos y tenidos como delictuosos. No es sobre la base de presunciones como se debe dar por cometido el delito previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, esto es, el llamado "tráfico de influencias". Tal ausencia de tipo pudiere ser entendida más bien como una ausencia total de tipo o una atipicidad general y completa, porque faltan varios de los caracteres o elementos típicos de la descripción hecha en la ley del delito correspondiente. Si se trata de indagar en el ánimo del agente y de comprobar cognoscitivamente los elementos subjetivos del tipo, se ve que allí no había malignidad, sino el convencimiento de que su conducta era lícita porque ya había vendido sus acciones o, por lo menos, y esto sí es indisputable, creyó que las había vendido.

Falta el elemento objetivo relativo al medio empleado, que en el delito comentado es el tráfico o uso indebido de influencias. Faltan los "animi" previstos en el tipo y se tiene una ausencia de adecuación típica por falta de varios de los elementos subjetivos del injusto. Ausencias que configuran un caso específico de atipicidad.

Y no puede haber tal delito porque falta una condición indefectible: la tipicidad.

Por todo ello es de vital importancia respetar el tipo legal: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. Y ambos deberes habrán de cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta una u otra decisión. Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para castigar o no hacerlo, ya que esto convertiría en legislador al juez porque crearía una ley y habría un evidente vicio de inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpación de funciones y en consecuencia sería un acto ineficaz y nulo, por autoridad usurpada y todo de acuerdo con el artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La teoría del tipo no sólo consiste en que no se debe castigar a quien no encaje en la descripción típica del correspondiente delito, sino en que sí se debe castigar a todo aquel cuya conducta coincida con los hechos que tal descripción considera como criminosa. Al respecto es indispensable citar la enseñanza del padre de la teoría, ERNESTO BELING, quien la desarrolló en 1906 en Alemania:

“Para el jurista, toda conducta que no pueda incluirse en los tipos descritos por la ley -lo atípico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable; y, viceversa, la conducta típica es una conducta penable en la medida de la conminación penal adecuada a ella, en unión con los demás preceptos legales que afectan a la punibilidad.
Para el legislador, la acuñación de los tipos de delito no es, como fácilmente se puede comprender, manifestación de un capricho arbitrario. A través de ella ejecuta una valoración, que es doble: selecciona, de lo injusto culpable, lo merecedor o no de pena, según sea o no de tal manera injusto y culpable. Y una vez dentro de la zona de lo típico, forma con los tipos una escala de valores. Los tipos de delito son figuras normativas, tan normativas como 'injusto' y 'culpabilidad', dentro del círculo de las cuales se hallan situados.”. (Resaltado de la Sala Plena Accidental). (ERNESTO BELING, El Rector de los Tipos de Delito, primera edición, Págs. 10 y 11, Ed. Reus, Madrid, 1936).

Y es pertinente también hacer esta cita doctrinaria:

“La dogmática juridicopenal, pues, averigua el contenido del Derecho penal, cuáles son los presupuestos que han de darse para que entre en juego un tipo penal, qué es lo que distingue un tipo de otro, dónde acaba el comportamiento impune y dónde empieza el punible. Hace posible, por consiguiente, al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerán del azar y de factores incontrolables la condena o la absolución. Si no se conocen los límites de un tipo penal, si no se ha establecido dogmáticamente su alcance, la punición o la impunidad de una conducta no será la actividad ordenada y meticulosa que deberá ser, sino una cuestión de lotería. Y cuanto menor sea el desarrollo dogmático, más lotería, hasta llegar a la más caótica y anárquica aplicación de un Derecho penal del que –por no haber sido objeto de un estudio sistemático y científico– se desconoce su alcance y su límite.” (Resaltado de la Sala Plena Accidental). (ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG, “¿Tiene Futuro la Dogmática Juridicopenal?”, Pág. 27, Editorial Temis, Bogotá-Colombia, 1983).

Hay otra razón de suma importancia para que no deba ser vulnerado el tipo legal: esto conduce al "Derecho Penal libre" o “Derecho de autor”, que no acepta ataduras al tipo legal y decide en forma alternativa cuáles autores deben ser castigados y cuáles no deben ser castigados.

Hay una antinomia evidente entre ese denominado “Derecho Penal libre” y su antítesis del Derecho Penal liberal, que supeditado a la ley penal, impide castigos que por no tener asidero típico serían arbitrarios y por esto se le ha llamado la “magna Charta libertatum” del delincuente; pero no sólo puede ser castigado de modo arbitrario el delincuente si se desbordan los límites del tipo legal, sino que también pueden ser así penados los inocentes por la caprichosa aplicación de un “tipo penal de autor”, que de pronto y alternativamente decidió castigar al autor de la misma conducta que, desarrollada por otro autor, no coincidió esa vez con el ubicuo “tipo penal de autor”. El “Derecho Penal libre” confiere al juez un poder absoluto, pues no está sometido a la restricción de la “verba legis” del tipo legal. Restricción que impide al juez sentenciar de manera cambiante para, de acuerdo a su fantasía, castigar o no idénticos supuestos fácticos y según aprecie o crea apreciar a sus respectivos autores.

No hay duda de que la “pena sin ley escrita” o el “Derecho Penal no escrito” arrumbarían el Derecho Penal liberal, cuyas tan nobles como finas esencias proscriben el criterio libre arbitrista o que pueda variar sucesivamente la sentencia en un sentido u otro, pese a versar sobre los mismos hechos y según se considere a los respectivos autores. Próvido ejemplo lo suministran los Estados totalitarios y el Derecho nazi.

En suma: el Derecho Penal “libre” o “de autor” o en el cual rija el “tipo penal de autor” es peligrosísimo para la libertad, ya que a veces puede no castigar a quien desarrolle la conducta típica y, de modo tan voluble cuan voluntarista, otras veces puede castigar a quien no desarrolle la conducta típica…”

Bajo tales enseñanzas y consideraciones el Tribunal pasará al análisis del caso a los fines de precisar si los hechos denunciados por la ciudadana Carmen Alicia Alvarez, son hecho típicos penalmente o por el contrario, tal y como lo sostiene el Despacho Fiscal, son atípicos.

La denunciante sostuvo que los ciudadanos denunciados habrían incurrido, según su apreciación y criterio en el delito previsto en el artículo 78 de la Ley Contra la Corrupción, que establece:
“Artículo 78. Cualquiera que ilegalmente ocultare, inutilizare, alterare, retuviere o destruyera, total o parcialmente, un libro o cualquier otro documento que curse ante cualquier órgano o ente público, será penado con prisión de tres (3) a siete (7) años.
Podrá disminuirse hasta la mitad la pena prevista en este artículo si el daño o perjuicio causado fuese leve y hasta la tercera parte (1/3) si fuere levísimo”
Según, sostuvo que, los denunciados habrían alterado las actas del folio 15 de la investigación criminal que en su contra se seguía, ello para procurar y justificar su detención, posteriormente señaló además del folio 15, también los folios 16 y 17 (acto de ratificación de la denuncia, folio 36).
La fiscalía en su investigación logró determinar que no se trató de una alteración de documentos sino de una enmendadura en las horas de elaboración de las actas, y efectivamente se verifica del acta de inspección ocular que riela al folio 42, efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que se establece en relación a los folios 15, 16 y 17, lo siguiente:

“…FOLIO Nº 15…acta de investigación de fecha 18/05/2007, realizada a las 10:50 horas del mediodía, es de hacer notar que dicha hora tuvo un error de tipeo, la cual especificaba las 12:50 horas del mediodía y fue corregida con bolígrafo de tinta de color negro, para las 10:50 horas del mediodía, dicha acta de investigación fue realizada por el funcionario PALENCIA EDGAR, adscrito a la Sub-Delegación…”

“…FOLIO Nº 16…acta de investigación de fecha 18/05/2007, realizada a las 11:10 horas de la mañana, es de hacer notar que dicha hora tuvo un error de tipeo, la cual especificaba las 11:30 horas de la mañana y fue corregida con bolígrafo de tinta de color negro, para las 11:10 horas de la mañana, dicha acta de investigación fue realizada por el funcionario Agente CARLOS PINEDA, adscrito a esta sub-delegación…”

“…FOLIO Nº 17…inspección 762 de fecha 18/5/2007, realizada a las 10:30 horas de la mañana por el funcionario agente EDGAR SANCHEZ, en compañía del funcionario Agente CARLOS PINEDA, adscritos a la sub-delegación…”

Pero además de tal diligencia de investigación corre al folio 54 la entrevista rendida por el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Edgar José Palencia, quien suscribe el acta del folio 15 cuestionado o denunciado de alteración y éste señala: “…se procedió a realizar todo tipo de diligencias, donde en varias de las diligencias se tuvo que realizar correcciones en las horas y fecha, ya que el momento de tipearlas no nos percatamos de los errores”

Explicó que para el era normal que se efectuaran ese tipo de correcciones por carecer el despacho policial de materiales de oficinas, indicó que “se trata de ahorrar material”.

Señaló además que las horas de las actas cuestionadas no influían, en su opinión, en la hora de detención de la ciudadana Aida Alvarez, dado que había sido practicada por otro organismo policial.

Y, al folio 55, consta la entrevista rendida por el ciudadano Carlos Eduardo Pineda, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien suscribió las actas del folio 16 y 17, también cuestionado de presunta alteración cometida por los denunciados. Explicó entre otras cosas: “…se recibió un procedimiento policial local, donde practicaban la detención de una ciudadana Abogada, posteriormente practicamos varias diligencias relacionadas con el caso, al momento de transcribir las correspondientes se cometieron varios errores involuntarios en las fechas y las horas de las referidas actas, por lo que se corrigieron a mano”

Señaló que estos errores a veces ocurrían y ellos o él trataba de enmendarlos de esa manera debido a la carencia de material, coincidió con el ciudadano Edgar Palencia, en informar, según su opinión, que la corrección no influía en la hora y fecha de detención de la persona por cuanto ésta fue practica por otro organismo de policía.
De modo que, además de no ser el hecho típico penalmente ya que no se trató de una alteración de documento sino como se explica arriba de una enmendadura, además se tiene que si el caso configurara la comisión de tal hecho delictivo, tampoco está demostrada el “animus” y la “ilegalidad” (condición) de alteración del documento por parte de los ciudadanos Edgar Palencia y Carlos Eduardo Pinedas, condición objetiva de intencionalidad. Pero además de ello, en relación a los sujetos denunciados no fueron ellos quienes enmendaron y menos alteraron (que no está demostrado como se explicó) tales actas, de modo que, por lo expresado anteriormente el hecho no es típico penalmente, por no estar descrito en la norma penal vigente.
Igual sucede en relación a los delitos de Falsedad de Documentos y Corrupción de Funcionario, toda vez que sostuvo la denunciante que el ciudadano Fredis Ortuñez, “inventó una perdida de expediente” a cuyo efectos destacó o citó una serie de artículos que no contienen el supuesto hecho “no demostrado” durante la investigación, esto es, que el ciudadano denunciado haya simulado el extravío de un asunto judicial con el propósito de dañar a la denunciante, al menos no consta en las diligencias de investigación que el Ministerio Público recabó durante la fase preparatoria y tampoco se configuró la falsedad de documentos ya que las actas y elementos tildados por la denunciante como falsos, no emerge de la investigación la demostración de falsedad del acto o de documentos.
También indicó que los ciudadanos denunciados e identificados al inicio de la presente decisión, según su opinión incurrieron en los delitos de Falsedad de Actos, Simulación de hecho punible y Agavillamiento, en virtud de que los hechos que le fueron atribuidos a su madre (la presunta sustracción de un expediente) eran falsos y se sustentan en las alteraciones de las actas y según señaló que el agavillamiento venia dado por el acuerdo entre ellos para delinquir y simular un hecho como punible.
Es decir, que la denunciante sustentó y sostuvo que el delito de simulación de hecho punible venía dado por la presunta alteración de las actas que arriba fueron analizadas. En relación a esto, como se señaló ut supra, las enmendaduras efectuadas por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no constituyeron alteración de actas o forjamientos de las mismas, igualmente se señaló que además de ser atípico tal hecho, la enmendadura no había sido cometida por los denunciados, de modo que, si el hecho es atípico penalmente es imposible simular un hecho como punible cuando el hecho no está previsto en la ley. En relación al presunto agavillamiento tal y como lo apuntó acertadamente la Fiscalía en su acto conclusivo, no se logró configurar de las diligencias recabadas durante la fase de investigación la comisión del delito de agavillamiento, es decir, no se establece ni se extrae de las diligencias investigativas, la asociación, el concierto entre los denunciados para delinquir, pero se repite como hablarse de concierto previo para delinquir respecto a un hecho que no es típico penalmente, es decir, que la misma consideración esbozada arriba en el sentido que no se puede simular un hecho como punible cuando éste no esta previsto en la ley, tampoco puede existir agavillamiento penal para ejecutar un hecho que no está contenido como delito en la ley, pues si el hecho principal no es típico menos puede existir un agavillamiento penal con el propósito de ejecutar un acto no previsto en la ley sustantiva penal, además de que como se dijo ni siquiera se extrae de las actuaciones un concierto previo entre los denunciados.
Colofón de lo anterior es declarar con lugar la solicitud de Sobreseimiento interpuesta por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, por ser ajustada a derecho y evidenciarse que los hechos denunciados no son típicos penalmente, ello de conformidad con el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
IV
DISPOSITIVA

En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal 4º de Primera Instancia Penal en función de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón, DECRETA de conformidad con el artículo 318 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, sobre los hechos denunciados por la ciudadana Carmen Alicia Peña Álvarez, en contra de los ciudadanos Roldan Di Toro Méndez, Carlos Enrique Lugo, Evelyn Pérez Lemoine, Fredis Ortuñez Ávila y Federico Rodríguez Petit, por no ser típicos penalmente.

Regístrese, diaricese, déjese copia de la presente decisión. Notifíquese.
EL JUEZ,

JUAN CARLOS PALENCIA GUEVARA.
LA SECRETARIA,

CARYSBEL BARRIENTOS

En esta misma fecha como está ordenado se dio cumplimiento a lo ordenado en el párrafo que antecede.
LA SECRETARIA,

CARYSBEL BARRIENTOS
Resolución: PJ042010000260