REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Falcón Punto Fijo, veintitrés de marzo de dos mil diez 199º y 151º ASUNTO: IP31-L-2007-000112 DEMANDANTE: WUILFREDO RAMON POLANCO MARIN; venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro: V- 13.107.602, domiciliado en esta ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del Estado Falcón. APODERADA JUDICIAL DEL DEMANDANTE: LIZAY ALEJANDRA SEMECO debidamente inscrita en IPSA bajo el Nro. 106.571, y de este mismo domicilio. DEMANDADO: SERVICIOS TECNICOS MECANICOS (C.A.S.T.E.M) APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDADOS: ABG. FREDDY ELEODORO GOITIA LUQUEZ y JOSE DELGADO PELAYO, debidamente inscrito en IPSA bajo los Nros. 53.281 y 60.212 TERCERO INTERVINIENTE: PDVSA PETROLEO S.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 16 de diciembre de 1978, bajo el Nº 26, tomo 06, de los libros de comercio. APODERADOS JUDICIALES DEL TERCERO INTERVINIENTE: ABG. JOSE BELTRAN VILORIA, JEREZ inscrito en el I.P.S.A bajo el número 31.342 PROCEDIMIENTO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. I ANTECEDENTE Se inicia el presente asunto en fecha 25 de julio de 2007, mediante escrito de demanda presentada ante la unidad de Recepción y Distribución de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en Punto Fijo, por la profesional del derecho abogada LIZAY ALEJANDRA SEMECO, debidamente inscrita en el IPSA bajo el Nro. 91.886, en su carácter de apoderada Judicial del ciudadano: WUILFREDO RAMON POLANCO MARIN, siendo admitida en fecha 26 de julio de 2007, ordenándose en esa misma fecha la notificación a la demandada. En fecha 04 de Octubre de 2007, en horas de despacho los abogados FREDDY ELEODORO GOITIA y JOSE DELGADO PELAYO, en sus carácter de apoderados Judiciales de la empresa SERVICIOS TECNICOS MECANICOS C.A, introducen escrito solicitando de conformidad con el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la notificación de la empresa PDVSA Petróleo S.A, en la persona de su Gerente General, como tercero llamado a la causa, siendo admitida dicha tercería en fecha 18 de Octubre de 2007, ordenándose la notificación al Tercero Forzoso y al Procurador General de la Republica de conformidad con lo establecido en el articulo 95 del decreto con fuerza de ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En fecha 12 de Noviembre de 2008, siendo día y hora fijado por el despacho para la realización de la Audiencia Preliminar presentes las partes y sus apoderados Judiciales, se da inicio al acto y consignan las pruebas, prolongándose la misma hasta el día 06 de Abril del 2009, sin lograr la conciliación de las partes, por ello, se dio cumplimiento a lo establecido en el articulo 74 de la Ley Orgánica Procesal Laboral y consecuencialmente se da por terminada la mediación. Habiéndose agregado al expediente las pruebas promovidas, y contestada la demanda, se ordena la remisión del Asunto a la Coordinación Judicial para la redistribución entre los Tribunales de Juicio, correspondiendo por distribución a este Tribunal de Juicio, dándose por recibido en fecha 27 de abril de 2009, admitiéndose las pruebas y se fija la audiencia para el día 02/06/2009, la cual fue suspendida por falta de pruebas, fijándose nuevamente la fecha de celebración el día 20/01/2010. En fecha 23 de Febrero de 2010, estando presente la parte actora ciudadano WUILFREDO RAMON POLANCO MARIN, representado judicialmente por la abogada LIZAY ALEJANDRA SEMECO, debidamente inscrita en el IPSA bajo el Nro. 91.886. Asimismo, compareció la parte demandada SERVICIOS TECNICOS MECANICOS, a través de sus apoderados judiciales abogados FREDDY ELEODORO GOITIA y JOSE DELGADO PELAYO inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 53.281 y 60.212 respectivamente; y del tercero interviniente PDVSA PETROLEO, representada por su apoderado judicial abogado JOSE BELTRAN VILORIA, JEREZ inscrito en el inpreabogado bajo el número 31.342, se dio inicio a la celebración de la audiencia de Juicio de conformidad con el articulo 151 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual fueron escuchados los alegatos y evacuado el acervo probatorio, difiriéndose el dispositivo del fallo, por la complejidad del asunto debatido para el día martes 02 de Marzo de 2010. En fecha 02 de marzo del 2010, estando presente la parte actora ciudadano WUILFREDO RAMON POLANCO MARIN, representado judicialmente por la abogada LIZAY ALEJANDRA SEMECO, debidamente inscrita en el IPSA bajo el Nro. 91.886. La parte demandada SERVICIOS TECNICOS MECANICOS, a través de su apoderado judicial abogado FREDDY ELEODORO GOITIA, inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 53.281, así como el abogado JOSE BELTRAN VILORIA, JEREZ inscrito en el inpreabogado bajo el número 31.342, en su carácter de apoderado Judicial de la empresa PDVSA, se dicto el dispositivo del fallo. Estando dentro de los cinco días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se reproduce el fallo completo en los siguientes términos: II HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES Hechos alegado por la parte actora: Expone el demandante en su libelo: - Que en fecha 18 de abril de 2005, comenzó a prestar sus servicios para la empresa SERVICIOS TECNICOS MECANICOS C.A.S.T.E.M, desempeñándose como MECANICO DE TALLER. - Que cumplía una jornada de ocho (08) hora diaria, con algunas horas de sobre tiempo de Lunes a Viernes, y algunos Sábados y Domingos. - Que devengaba un salario básico diario de Bs. 25.500,00 hoy Bsf. 25,50 céntimos hasta el día 09 de Octubre del 2006, fecha ésta en el cual la empresa SERVICIOS TECNICOS MCANICOS C.A.S.T.E.M decidió poner fin a la relación laboral de una manera injustificada. Por consiguiente solicita que se el aplique la Contratación Colectiva Petrolera, exigiendo la diferencia de los conceptos y cantidades no recibidos de acuerdo a la normativa antes mencionada; tomando en consideración como salario básico la cantidad de Bs. 32.329,33, hoy (Bsf.32,32); salario normal Bs. 36.936,26, hoy (Bsf. 36,93) y salario integral Bs. 65.690,00 hoy (Bsf.65, 69). -Que demanda los siguientes conceptos: Preaviso: 30 X 36.936,26= Bs. 1.108.087,80 hoy (Bsf. 1.108,09); Antigüedad legal: 30 X 65.690,67= 1.970.720,10 hoy (Bsf. 1.970,72); Antigüedad contractual: 15 X 65.690, 67= Bs. 985.360,05, hoy (Bsf. 985,36); Antigüedad adicional: 15 X 65.690, 67= Bs. 985.360,05, hoy (Bsf. 985,36); Vacaciones vencidas: 34 X 36.936,26= Bs. 1.255.832,84, hoy (Bsf. 1.255,83); Bono vacacional vencido: 50 X 32.329,33= Bs. 1.616.466,50 hoy (Bsf. 1.616,47); Cláusula 69: 37.50 X 32.329,33= 1.212.349,88, hoy (Bsf. 1.212,35); Utilidades: 31.136.256,00 X 33.34%= 10.380.827,75. hoy (Bsf. 10.380,82); Utilidades por vacaciones vencidas: 17.297.920,00 X 33.34%= 5.767.126,53 hoy (Bsf.5.767,13); Diferencia salarial a razón de Bs. 142.266 X 72 semanas= 10.243.152,00 hoy (Bsf. 10.243,15); Bono de alimentación: Bs. 800.000,00 X 18 meses= 14.400.000,00, hoy (Bsf. 14.400,00); y Retardo de pago de prestaciones sociales: la cantidad de Bs. 9.375.505,70, hoy (Bsf. 9.375,50). Para un total a reclamar la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES TRECIENTOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS. (BS 59.300.789,70) hoy (Bsf. 59.300,80) menos la cantidad de Bs. 3.044.532,100 hoy (Bsf. 3.044,53) cantidad esta recibida por concepto de anticipo de prestaciones para una diferencia a demandar de CINCUENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (BS. 56.256.257,60) hoy (Bsf. 56.256,26). Hechos alegados por la parte demandada: De conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se estudiara la contestación efectuada, la cual deberá ser clara y determinar cual de los hechos invocados en la demanda la empresa SERVICIOS TECNICOS MCANICOS C.A.S.T.E.M admite como ciertos y cuales niega o rechaza, así como los hechos y fundamentos de su defensa. Teniendo como admitidos aquellos hechos indicados en la demanda, que la demandada en su contestación no hubiere hecho determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuadas por ningún elemento probatorio: En la contestación de la demanda, el representante de la Empresa reclamada opone pronunciamiento previo al fondo de la demanda la Inadmisibilidad de la demanda por falta de jurisdicción, sobre la base de las consideraciones que se analizaran más adelante. Por lo que, en cuanto a la contestación al fondo de la demanda del folio 23 al 39, se extrae lo siguiente: Hechos Negados - La fecha de inicio de la relación laboral, el cargo desempeñado por el demandante. - Que el demandante haya ocupado el cargo de Mecánico de taller dentro de las instalaciones de SERVICIOS TECNICOS MECANICOS (C.A.S.T.E.M). (Subrayado del Tribunal). - La jornada laboral, las horas de sobretiempo, los días sábados y domingos trabajados; lo injustificado del despido. - Que tenga que pagar las cantidades de dinero por todos y cada uno de los conceptos demandados, que esta juzgadora da por reproducidos. Hechos Admitidos: - Admite la relación laboral, e indica que el demandante de autos, fue trabajador de la demandada, como mecánico y chofer surtidor (Subrayado del Tribunal). - El horario de (08) horas diarias, y de 44 Semanales. Otros hechos alegados: - Que la demandada tenía varios contratos celebrados con la Industria Petrolera PDVSA. - Que el trabajador entraba a las instalaciones del Centro Refinador Paraguaná, para surtir gasoil las maquinas de soldar propiedad de la demandada que se encontraba en el patio del centro refinador. - Que la seguridad no permite sacar las maquinas de soldar para surtirlas de combustible y luego regresarlas. De la Tercería: - Que de conformidad con el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concordado con los artículos 361 y 370 numerales 4to y 5to del Código de Procedimiento Civil, solicita el llamamiento del tercero forzado a la causa, a la empresa PDVSA PETROLEO S.A, por ser la presente causa común a ella, y por ser garante respecto al accionante de las estipulaciones contenidas en la convención colectiva. - Que el actor demanda invocando como fuente normativa la convención colectiva. - Que de conformidad con la cláusula 3 y 69, la acción es común con la empresa PDVSA PETROLEO S.A, el cual es suscriptora y principal obligada respecto a las estipulaciones contenidas y desarrolladas en la convención. - Que solicita su notificación a los fines de su comparecencia y constitución como parte conformando un litisconsorcio pasivo necesario, y solicita la aplicación del criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social, en el caso Misael Ramón Finol contra BP Venezuela Holdings Limited. Hechos alegados por el tercero interviniente PDVSA: En cuanto a la contestación para los terceros intervinientes forzosos el artículo 383 de Código de Procedimiento Civil, aplicado por extensión analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, indica que el tercero que comparece, debe presentar por escrito su contestación a la cita y proponer en ella las defensas que le favorezcan, tanto respecto de la demanda principal como respecto de la cita. Al respecto, el tercero Forzoso llamado a la causa contesto de la siguiente manera: - Que procede a contestar la demandada incoada por el ciudadano WUILFREDO POLANCO, en su contra como tercero forzado: Hechos Negados: - La prestación de servicio del demandante a PDVSA como patrono solidario, el cargo, la fecha de inicio de la relación, la jornada laboral, los días, las horas de sobretiempo, lo injustificado del despido, el tiempo real de los servicios, el salario que ha debido cancelarse según convención. - Que le fuere pagado por el demandado las prestaciones de manera incompleta, basado en la Convención Colectiva. - Que le corresponda la aplicación de la convención colectiva. - Los salarios especificados en el libelo, los conceptos y sus montos. Hechos Admitidos: - Que el trabajador se desempeño y cumplió funciones como mecánico taller, durante toda la relación de trabajo. - La labor ejecutada por el trabajador cuando ingresaba al área de Refinería, transportando gasoil para surtir las maquinas de soldar de la empresa demandada, en la ejecución de contratos de servicio con su representada. (Subrayado del Tribunal). Otros hechos alegados: - Que existe falta de fundamentación, respecto a la inherencia y conexidad. - Que la demandante asume la carga de la prueba en lo referente a la inherencia y conexidad. De la Tercería: No se observa ningún alegato de contestación respecto a la tercería directamente. Limites de la controversia En el caso concreto del análisis del libelo y de la contestación evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforma a la pretensión deducida y las defensas opuestas van dirigidos a determinar: en primer lugar la procedencia o no de la defensa de fondo de inadmisbilidad de la demanda por falta de Jurisdicción de los Tribunales del Trabajo. En segundo lugar, en caso de la no procedencia de la defensa antes transcrita, la determinación de: 1.- Determinación del lugar donde se desarrolló la prestación del servicio; 2.- Determinación de la inherencia y conexidad de las actividades desplegadas por las partes a los fines de establecer la responsabilidad solidaria; 3.- Determinación del cargo o cargos desempeñados por el ciudadano WUILFREDO RAMON POLANCO en las instalaciones de la Refinería Amuay, desde el 02/12/2005 al 09/10/2006; 4.- Verificar los salarios básico, normal e integral devengados por el trabajador, así como también los elementos o alícuotas integrantes de los mismos; 5.- Verificar la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamadas por el trabajador actor en base al cobro de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales. III MOTIVA Punto Previo Ahora bien, quien aquí decide considera oportuno y necesario pronunciarse, en primer lugar, en cuanto a la defensa opuesta por la parte demandada de inadmisibilidad de la demanda por falta de Jurisdicción de los Tribunales del Trabajo. En este sentido, la demandada de auto se apoya en la sentencia Nº 00680 de fecha 04/06/2008, de la Sala Político Administrativo, mediante el cual indican la falta de jurisdicción de los Tribunales del Trabajo por cuanto la convención colectiva petrolera establece un procedimiento arbitral, en juicio donde el trabajador fue calificado de nomina mayor. Al respecto, esta Juzgadora considera oportuno realizar un análisis a la norma de envoltura de la convención colectiva petrolera 2005-2007, que sirve de fundamento al procedimiento arbitral en cuestión, el cual esta contemplado en la cláusula 57, donde se estatuye los procedimientos en caso de reclamos, que surgieren de la incorrecta interpretación de la convención, y sobre prestaciones sociales, el cual contempla 4 pasos, que debe efectuar el trabajador afectado. Así las cosas, en el cuarto aparte de esa cláusula 57, se indica lo siguiente: “En el caso de que concluya el procedimiento conciliatorio establecido en las etapas anteriores sin haberse llegado a un acuerdo, el reclamo se someterá a arbitramiento en Caracas, o a los Tribunales del Trabajo, a elección del Trabajador o Trabajadores afectados…” (Subrayado del Tribunal). Como se indica en el aparte cuarto, el reclamo se someterá a arbitramiento en Caracas, o a los Tribunales del Trabajo a elección del trabajador. Es decir, la misma tiene carácter potestativo y no imperativo, pues es a elección del trabajador quien decidirá ante que órgano desea dirimir su reclamo o conflicto. Pues en modo alguno tal posibilidad, puede constituir una renuncia a la jurisdicción laboral, debido al orden público de los derechos laborales que se encuentran en disputa, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la irrenunciabilidad de los derechos laborales previsto en el artículo 3 eiusdem. No se debe dejar aun lado, que si bien es cierto el arbitraje es un medio de autocomposición procesal, como medio alterno a la solución de conflicto que ha sido constitucionalizado en el articulo 258 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el mismo tiene características propias, entre ella y la mas fundamental estriba en el carácter de voluntariedad de la misma, pues debe existir la voluntad expresa de la persona de someterse al arbitraje, y para el presente caso no se observa de los medios probáticos traídos al proceso la voluntad expresa del ciudadano WUILFREDO RAMON POLANCO, de someterse al procedimiento arbitral estipulado en la cláusula 57. Así se decide. Debe entender esta juzgadora dada la naturaleza misma del procedimiento arbitral, que el demandante decidió someter su reclamo o conflicto ante los Tribunales del Trabajo, por lo tanto al excluirse el arbitraje y accionar este órgano judicial o jurisdicción especializada laboral que conforme al articulo 13 de la Ley Orgánica del Trabajo “… se ejerce por los Tribunales del Trabajo, de conformidad con las disposiciones de esta Ley.” Y siendo estos Tribunales del Trabajo competentes para decidir y sustanciar “… Los asuntos contenciosos del trabajo, que no correspondan a la conciliación ni al arbitraje”, conforme al artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Corresponde, entonces a estos Tribunales del Trabajo, la jurisdicción y competencia para conocer el presente asunto, por lo tanto la demanda debía ser admitida tal como lo hizo el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito en su oportunidad. Así se decide. Por tales consideraciones, esta Juzgadora reafirma la Jurisdicción de los Tribunales del Trabajo, y en consecuencia de este Juzgado para el conocimiento del presente reclamo o conflicto accionado por el ciudadano WUILFREDO RAMON POLANCO, contra la empresa SERVICIOS TECNICOS MECANICOS (C.A.S.T.E.M), y se declara sin lugar el punto previo de inadmisibilidad de la demanda por falta de Jurisdicción de los Tribunales del Trabajo. Así se decide. Sobre el fondo de la controversia En tal sentido, tomando en consideración los términos en que quedó limitada la controversia, se estima conveniente esbozar la carga de la prueba, para el presente caso tomando en consideración el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al régimen de distribución en materia laboral. En el presente caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fija de acuerdo con la forma de contestación de los accionados. Al respecto, se observa que el demandado empresa SERVICIOS TECNICOS MECANICOS (C.A.S.T.M.) admitió la prestación del servicio personal, el cargo desempeñado como Mecánico de taller; hechos estos que se tiene como admitidos, excluidos del debate probatorio y exentos de prueba alguna. Por otra parte, se observa la negativa de la empresa SERVICIOS TECNICOS MECANICOS (C.A.S.T.M.), de aplicar la convención colectiva como régimen legal aplicable, además sostuvo que el trabajador no prestó sus servicios directamente a la beneficiara, por cuanto se dedicaba era a surtir de gasolina las maquinas de soldar que se encontraban en un contrato para la industria petrolera, teniendo entonces el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor, y la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Así se establece. Por último, en relación con el tercero interviniente forzoso corresponderá a la parte demandada demostrar la procedencia de la tercería, y a la empresa PDVSA S.A, la carga de desvirtuar el llamado en cita de garantía que le ha sido efectuado, y las defensas que le favorezcan, así como la carga de la prueba de la falta de inherencia y conexidad entre su actividad con la demandada. Así se establece. Asimismo, corresponderá a la parte actora la carga de la prueba de los conceptos en excesos legales. Así se decide. Todo ello, de conformidad con el régimen de distribución de la carga de la prueba, teniendo siempre en cuenta que en materia laboral los hechos negados expresamente y no probados se tendrán por admitidos, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Corresponde ahora valorar las pruebas que constan en autos a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos han sido probados, de conformidad con el régimen de distribución de la carga de la prueba anteriormente trascrito: Pruebas aportadas al proceso por la parte actora y su valoración: DOCUMENTALES: - Copia fotostática de constancia de trabajo otorgada por la empresa SERVICIOS TECNICOS MECANICO (S.T.M) identificada con la letra “A” el cual riela en el expediente en el folio 258. Valoración: Este tribunal le otorga valor probatorio de documento privado que al apreciarse mediante la sana crítica, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo deben ser valoradas por el Juzgador, al no haber sido impugnada por la contraparte queda como reconocido de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo. Elementos de convicción: que el extrabajador se desempeñó en el cargo de mecánico de taller, para el contrato de FLOTA PESADA. Así se decide. - Promueve 39 recibos de pagos semanales de los periodos comprendidos, los cuales corren inserto en el expediente de los folios 219 al 257, del expediente. Valoración: Esta Juzgadora le otorga valor probatorio como copia de documento privado los cuales no se encuentran suscritos. En este sentido la Sala de Casación Social, señalo en sentencia 1.791 de fecha 02 de noviembre de 2006, que los comprobantes de pagos aún cuando no se encuentren suscritos por el actor, constituyen comprobantes de pago emitidos por la empresa, de idéntica impresión que los consignados; que al no haber sido impugnada por la contraparte queda como reconocido de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, y al apreciarse mediante la sana critica, de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo deben ser valoradas por el Juzgador. Elementos de convicción: el pago neto recibido por el trabajador semanalmente; las horas extras, descansos, pago de domingo y sábados para las semanas: 19/12/2005 al 25/12/2005; 26/12/2005 al 01/01/2006; 09/01/2006 al 15/01/2006; 30/01/2006 al 05/02/2006; 06/02/2006 al 12/02/2006; 13/02/2006 al 19/02/2006; 20/03/2006 al 26/03/2006; 03/04/2006 al 09/04/2006; 10/04/2006 al 16/04/2006; 17/04/2006 al 23/04/2006; 08/05/2006 al 14/05/2006; 15/05/2006 al 21/05/2006; 22/05/2006 al 28/05/2006; 29/05/2006 al 04/06/2006; 19/06/2006 al 25/06/2006; 03/07/2006 al 09/07/2006; 17/07/2006 al 23/07/2006; 24/07/2006 al 30/07/2006; 07/08/2006 al 13/08/2006; 28/08/2006 al 03/09/2006; 11/09/2006 al 17/09/2006; y del 18/09/2006 al 24/09/2006. Así se decide. -Copia de liquidación final identificada con la letra “B” inserta en el expediente en el folio 259. Valoración: Esta Juzgadora le otorga valor probatorio como copia de documento privado los cuales no se encuentran suscritos. En este sentido la Sala de Casación Social, señalo en sentencia 1.791 de fecha 02 de noviembre de 2006, que los comprobantes de pagos aún cuando no se encuentren suscritos por el actor, constituyen comprobantes de pago emitidos por la empresa, de idéntica impresión que los consignados; que al no haber sido impugnada por la contraparte queda como reconocido de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, y al apreciarse mediante la sana critica, de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo deben ser valoradas por el Juzgador. Elementos de convicción: la denominación del cargo ocupado por el demandante; que hubo una segunda liquidación que comprende el periodo desde el 01/01/2006 al 09/10/2006; que se encontraba incluido en la nomina personal de apoyo flota pesada; el pago efectuado, por la demandada; que fue liquidado conforme a la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. - Participación de retiro identificada con la letra “C” el cual riela al expediente en el folio 260. Valoración: Esta Juzgadora la desecha, por cuanto no aportan nada al controvertido. Así se decide. - Copia de ficha identificada con la letra “D” el cual riela al expediente en el folio 261. Valoración: Esta Juzgadora la desecha, por cuanto no aportan nada al controvertido. Así se decide. Pruebas aportadas al proceso por la parte demandada y su valoración: - Original de constancia de recibo de cheque de fecha 01/12/2005; identificada con la letra “B” inserto en el expediente en el folio 267. Valoración: Esta Juzgadora le otorga valor probatorio como copia de documento privado el cual se encuentra suscrito por la parte demandante, que al no haber sido desconocido por la contraparte queda como reconocido de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, por tanto el mismo es apreciado mediante la sana critica, de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo deben ser valoradas por el Juzgador. Elementos de convicción: que en fecha 01 de Diciembre de 2005, le fue emitido al trabajador un cheque de la cuenta Nº 0102-0452-61-0000008484, girado en contra la entidad Bancaria Banco de Venezuela por la cantidad de Bs. 3.961.309; hoy (Bsf.3.961,30), como pago de prestaciones sociales. Así se decide. - Original de comprobante de liquidación identificada con la letra “C” inserto en el expediente en el folio 268. Valoración: Esta Juzgadora le otorga valor probatorio como copia de documento privado el cual se encuentra suscrito por la parte demandante, que al no haber sido desconocido por la contraparte queda como reconocido de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, por tanto el mismo es apreciado mediante la sana critica, de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo deben ser valoradas por el Juzgador. Elementos de convicción: que se efectuó una primera liquidación que comprende el periodo 18/04/2005 al 31/12/2005; la denominación del cargo ocupado por el demandante; que se encontraba incluido en la nomina personal de apoyo flota pesada; que laboró para el contrato Nº 89032001040135; el pago efectuado, por la demandada; que fue liquidado conforme a la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. - Original de Nomina personal de apoyo a flota pesada correspondiente a los periodos del 18/04/2005 al 24/04/2005;del 25/04/2005 al 01/05/2005; del 02/05/2005 al 08/05/2005, del 09/05/2005 al 15/05/2005, del 16/05/2005 al 22/05/2005, que corre inserto en el expediente identificada con la letra “D, E, F, G y H” que van del folio 269 al 273. Valoración: Esta Juzgadora la desecha, por cuanto se tratan de nominas pertenecientes a un periodo que no forma parte del thema decidendum. Así se decide. TESTIMONIALES: Fueron promovidas las testimoniales de los ciudadanos MARÍA LOPEZ, y JOSE RODRIGUEZ, los cuales no comparecieron a la audiencia, declarándose en consecuencia desierto al acto de las testimoniales, por lo que con respecto a éstas testimoniales no existe material probatorio alguno que valorar. De esta manera, esta Juzgadora de conformidad con el lineamiento jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Hernández contra IBM, 09-03-2004, sent. 136), antes de analizar las testimoniales evacuadas procede ha realizar una indicación resumida de las respuestas que dieron al interrogatorio efectuado en la Audiencia de Juicio: En relación a la deposición efectuada por el ciudadano MELIDA DIAZ, declaró lo siguiente: que conoce al demandante porque trabajo en la empresa Servicios Técnicos Mecánicos; que no sabe el tiempo especifico que el demandante prestó sus servicios, pero si laboró para la empresa; que el demandante era mecánico de taller dentro de las instalaciones de la empresa, como era para prestar servicios a la industria, y alquilábamos equipos se debía que tener como un pool de personal que eran los mecánicos, para reparar los equipos, y el demandante estaba dentro de ese pool de empleados que pertenecían a la empresa, en el galpón que está en S.T.M; que ella laboró para la empresa como de 4 a 5 años; que ella tiene conocimiento porque prestó servicios en la empresa STM, y estaba al tanto del personal que estaba allí, yo interactuaba con ellos, de una u otra forma, porque ellos estaban dentro del taller, o sea, dentro del mismo galpón donde estábamos todos; que actualmente, no trabaja en ninguna empresa especifica; que trabajó para esa empresa hasta junio del 2009; que ingresó a la empresa en el año 2004; que ella llevaba la parte administrativa y algo de la parte laboral, en una forma específica y era la que llevaba el pago al personal; que la industria a la que se había referido en la respuesta anterior era la petrolera PDVSA PETROLEO S.A.; que la labor desempeñada por el ciudadano WUILFREDO POLANCO era como nosotros le prestábamos servicios a la industria eran equipos, porque eran alquileres de estos equipos, y como dentro de la empresa no se pueden hacer reparaciones de equipos, porque no permiten después que se ingresan sacarlos, porque es muy complicado sacarlos de manera inmediata, por ello se tenía un pool de mecánicos en el taller, quienes iban a hacer las reparaciones si se requería de algún equipo, sino lo hacían dentro de las instalaciones atrás; que el sr. WUILFREDO se dedicaba era hacer reparaciones, porque era mecánico del taller; que el demandante manejó un camión cuando hubo un momento que se necesitaba apoyo y a él se le pidió que ayudara a surtir los equipos de gasoil, eso se llamaba equipo de suministro, se le daba el nombre al equipo que él manejaba, porque él entraba y le suministraba gasoil a los equipos, en este caso eran a los comprensores, que se localizaban dentro de la industria y luego salía otra vez al taller; Cuando no manejaba el camión, ni reparaba equipos para la industria, él estaba en el taller, ellos no podían moverse para otro lado, tenían que estar todo el tiempo en el taller no tenían ninguna otra función. Valoración: En este sentido, es importante resaltar la jurisprudencia establecida por esta Sala, en cuanto a la valoración de la prueba de testigos por parte del Juez, al respecto, señala la sentencia N° 1158 de fecha 03 de julio de 2006, entre otras, que “… el juez es soberano y libre en la apreciación de la prueba de testigos, pudiendo acoger sus dichos cuando le merezcan fe o confianza, o por el contrario, desecharlo cuando no estuviere convencido de ello…”. Del análisis realizado a la declaración del testigo, el mismo es un testigo presencial de ciertos hechos debatidos en el presente asunto, por cuanto es o fue cliente de la empresa demandada, otorgándosele pleno valor probatorio de conformidad con la sana crítica, a tenor del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Elementos de convicción: Que el ciudadano WILFREDO POLANCO se desempeño como mecánico; que la empresa demandada tenía varios contratos con la industria hasta el punto de crear un pool de mecánicos, para arreglar los equipos utilizados en los contratos; que el demandante formaba parte del pool que reparaba las maquinas de la industria petrolera; que los equipos no podían salir de la industria petrolera; que el demandante manejo un camión en un momento dado. Así se decide. Posteriormente, se le realizó el interrogatorio al ciudadano: JOSE LUIS ESPINOZA, quien declaró lo siguiente: que conocía al demandante; que trabajo en el departamento de taller de la oficina; que como prestaba servicio en el taller, daba apoyo en los equipos que se encontraban en la industria petrolera; como teníamos varios contratos en ambas refinerías, el único personal que podía ingresar a la refinería eran los del SISDEM, por lo tanto se le dio un pase administrativo para que pudiera entrar a la industria petrolera, a suministrar los equipos de todos los contratos que tenían en curso; que el demandante prestó servicios para el 2005, iniciando las actividades, ya que a finales del año 2005, tenían varios contratos y fue que se requirió su apoyo, y dio ese apoyo en la refinería; Alegó el testigo que laboró en la empresa demandada desde el inicio del año 2002, hasta mediados del 2009, como gerente; que sabia lo dicho porque lo vivió en carne propia; que sus funciones como gerente era el coordinar todo lo que era el mercadeo gerencia de operaciones y general en la zona de Falcón; que la relación laboral se desarrolló como lo había explicado que tenían un grupo en los talleres, en las oficinas en las instalaciones en Maraven, y él pertenece a ese grupo que se encontraba dentro del taller dentro de las instalaciones, en vista del apoyo que se requería para suministrar gasoil a los equipos, se le asignó un vehiculo al señor, y él entraba le suministraba gasoil al equipo y regresaba a la oficina principal, una vez culminado el suministro de gasoil; Cuando no estaba suministrando gasoil, daba apoyo al taller mecánico allí en la oficina haciendo mantenimiento de equipos, reparaciones, pinturas preparativo para algún ingreso de algún equipo, movilizar algún equipo dentro de las instalaciones. Valoración: En este sentido, es importante resaltar la jurisprudencia establecida por esta Sala, en cuanto a la valoración de la prueba de testigos por parte del Juez, al respecto, señala la sentencia N° 1158 de fecha 03 de julio de 2006, entre otras, que “… el juez es soberano y libre en la apreciación de la prueba de testigos, pudiendo acoger sus dichos cuando le merezcan fe o confianza, o por el contrario, desecharlo cuando no estuviere convencido de ello…”. Del análisis realizado a la declaración del testigo, el mismo es un testigo presencial de ciertos hechos debatidos en el presente asunto, por cuanto es o fue cliente de la empresa demandada, otorgándosele pleno valor probatorio de conformidad con la sana crítica, a tenor del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Elementos de convicción: Que el demandante daba apoyo a los equipos que se encontraban en la industria petrolera; Que la demandada poseía varios contratos con la industria petrolera; que el demandante entraba a la industria petrolera. Así se decide. PRUEBA DE INFORMES: A fin de que este tribunal se sirva oficiar: a la Sociedad Mercantil PDVSA Centro de Refinador Paraguaná a la Gerencia de Asuntos Jurídicos, para que informe a este Tribunal, sobre los particulares indicados en el escrito de promoción y admitidos por este Juzgado. Las resultas del informe se encuentran en los folios 71 y 72 del expediente. Valoración: Esta Juzgadora le otorga valor probatorio que al apreciarse mediante la sana crítica, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo deben ser valoradas por el Juzgador. Elementos de convicción: que el ciudadano WUILFREDO RAMON POLANCO, ingreso a laborar en el Centro de Refinación Paraguaná; que en la primera oportunidad fue a solicitud de la empresa SERVICIOS TECNICOS MECANICOS COMPAÑÍA ANONIMA (STM); que laboró en el periodo comprendido entre el día 02 de diciembre del 2005 al 09 de octubre del 2006; que laboró como personal indirecto en la obra 03-15176; que el contrato estaba signado bajo el Nº 89030001040135, y que el referido numero coincide con el número de contrato indicado en la primera liquidación; que dicho contrato se denominaba SUMINISTRO DE EQUIPO CON PERSONAL PARA APOYO DE FLOTA en el centro de refinación Paraguaná; que el ciudadano WUILFREDO RAMON POLANCO se desempeño como Mecánico de los equipos suministrados por la empresa demandada para la empresa PDVSA S.A, que según el contrato dichos equipos también incluía personal para apoyo de flota según su denominación; que el demandante se encontraba dentro de la nomina de apoyo de flota pesada tal como se desprende de las liquidaciones, de la constancia de trabajo y de las nominas traídas al proceso por la demandada y que fueron denominadas de esa forma por la misma parte. Así se decide. Pruebas aportadas al proceso por el tercero forzoso y su valoración: EL MERITO FAVORABLE DE LAS ACTAS, este Tribunal no la admitió en su oportunidad procesal. PRUEBA DE INSPECCIÓN: en el Centro Refinador Paraguaná de PDVSA PETROLEO S.A., Edificio NEOA, sector Judibana Municipio Los Taques del Estado Falcón, en la Gerencia de Relaciones Laborales. La misma fue evacuada en fecha 19/11/2009 y su resulta consta al folio 111 al 114 del presente asunto; Valoración: Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Elementos de convicción: que el ex trabajador WUILFREDO RAMON POLANCO laboró como personal en la obra 0315176, desempeñándose como mecánico y que así consta en el sistema computarizado llevado por la empresa PDVSA PETROLEO S.A. Así se decide. Pruebas evacuadas por el Tribunal en audiencia: Este Tribunal teniendo por norte de sus actos la verdad, la cual esta en el deber de inquirirla por todos los medios a su alcance, evacuó la siguiente prueba, la cual no va dirigida a beneficiar o suplir defensa de alguna de las partes, pues al ordenarse y evacuarse las mismas in situ por este Juzgado, no se tiene conocimiento de sus resultado, por lo que mal puede afirmarse que se materializó, en beneficio de algunas de las partes, al contrario las mismas favorecen es al proceso y al establecimiento de la verdad, para una recta administración de la Justicia: Declaración de Parte: El Tribunal de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, efectuó conforme al artículo 103 eiusdem el interrogatorio del ciudadano WUILFREDO RAMON POLANCO, quien declaró lo siguiente: que comenzó a trabajar el 18-04-2005, como dicen los sobres de pagos; comenzó dentro de la refinería trabajando la mecánica, trabajando con las grúas, los comprensores, las maquinas de soldar, haciendo mantenimiento y lo que se dañaba lo reparaba allá mismo en el patio “B7”; que la empresa PDVSA necesitaba apoyo en la flota pesada, iba uno de los 4 mecánicos, que había pero dentro de PDVSA, siempre trabajando dentro de Refinería todo el tiempo; que siempre que comenzó a trabajar fue dentro de refinería reparando los equipos, e incluso ellos tenían un mecánico allá en el taller que les hacia el trabajo a ellos por negocio, porque ellos estaban en refinería en el patio “B7”; que empezó como mecánico, porque le consiguieron ahí y a veces agarraba el camión de servicio cuando botaban al chofer por equis razón, y agarraba el camión por unos dos (02) meses mientras que buscaban otro chofer y así estaba pero siempre desde que empezó a trabajar fue dentro de refinería; que llegaba todos los días, pasaba por el taller en la mañana antes de las 07:00 a.m., porque tenia que entrar allá tempranito, sino se iba directo para allá, y allá llegaba el señor Cristóbal Lugo, que era el encargado de llevar la asistencia la hora que llegaban, todo eso llevaban el control, el tenía su pase, porque estaba trabajando con ellos, y le salieron 4 pases de 6 meses cada uno; que era mecánico pero siempre trabajo en el patio de refinería; que reparaba los equipos, las grúas de STM, porque ellos tenían un contrato como de trece (13) tanques y tenían demasiados equipos, que en cada tanque habían mas de 8 maquinas de soldar por decir algo, mas de 4 comprensores, y tenían que estar pendiente, porque era diario que al samblancear los tanques, se reventaba un comprensor, eso los quiebra, eso era diario que echaban llave en el patio B7 dentro de refinería; que no sabía si ese contrato era de ellos o le alquilaban las maquinas a PDVSA, no se pero creo que el contrato era de STM y PDVSA; que lo pasaba buscando el señor Cristóbal Lugo que vive cerca de la casa y lo dejaba en el taller, cuando cargaba el camión lo agarraba ahí de una vez a las 05:30 a.m., e iba a echar gasoil a un comprensor que estaba alquilado a PDVSA, que duró 2 años alquilado ahí en el cargador de gasolina que lo denomino el bebe, porque eso era que tenia que estar uno encima de ese comprensor todo el día, porque ese se había alquilado a PDVSA, pendiente de gasoil de todo porque ese era prioridad porque era de PDVSA y no se fuera a apagar; que lo dejaban en el taller, agarraba el camión y entraba a refinería, y daba vueltas a 13 tanques, pendiente de cuantas maquinas de soldar, grúas, que el día no le alcanzaba para echarle gasoil a todo, y tenía que ir por parte, echarles a unos hoy y a otros mañana, llevarles el tiempo anotado en un cuaderno para no se fueran a parar los equipos; que surtió gasoil desde finales de noviembre del 2005 hasta el 2006, pero igualito hacia su trabajo allí, si se dañaba un comprensor lo reparaba ahí mismo adentro, que fue mecánico pero todo el tiempo ahí dentro de la industria petrolera. Valoración: De conformidad con el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia 0209 de fecha 07/04/2005) las declaraciones de las partes hechas en la audiencia de juicio tienen valor de confesión de conformidad con el articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgándole pleno valor probatorio de conformidad con la sana crítica, a tenor del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Elementos de convicción: Que prestó sus servicios para la sociedad mercantil SERVICIOS TECNICOS MECANICOS (C.A.S.T.M); Que prestaba sus servicios como mecánico de taller reparando grúas, comprensores, herramientas éstas utilizadas, para la reparación y mantenimiento de los tanques en la refinería amuay; Que algunas veces conducía un camión a fin de proporcionar combustibles o gasoil a los comprensores; Que sus servicios los prestó en el patio “B7” de PDVSA, prestando apoyo a la flota pesada. Así se establece. Conclusiones: Analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente juicio, este Tribunal concluye que la parte demandada admitió la prestación de un servicio personal, y como se estableció ut-supra tenía la carga de la prueba de los hechos nuevos que tengan conexión con la relación laboral y todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor punto de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por lo que, le corresponde a la demandada SERVICIOS TECNICOS MECANICOS (C.A.S.T.M.) la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho y/o derecho que fueron negadas, rechazadas y contradichas. Pues, siempre en materia laboral los hechos negados expresamente y no probados se tendrán por admitidos, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así como, aquellas negaciones puras y simples que no constituyan excesos legales, que no hayan sido desvirtuados se tendrán como admitidos. En este estado, procedo a realizar las respectivas conclusiones por cada uno de los puntos en que quedo delimitada la controversia: 1.- Determinación del lugar donde se desarrolló la prestación del servicio: Uno de los puntos controvertidos en el presente procedimiento fue el lugar de la prestación del servicio o centro de trabajo, pues el actor alega en la demanda, el ejercicio de su labor desde el inicio de la relación laboral hasta su conclusión en las instalaciones de la Refinería Amuay, en la ejecución de distintos contratos que tenía la empresa SERVICIOS TECNICOS MECANICOS con la empresa PDVSA PETROLEO S.A. Mientras, el demandado y el tercero forzoso, indican la ejecución de la labor de mecánico en la sede de la sociedad mercantil SERVICIOS TECNICOS MECANICOS, y que laboró como shofer repartiendo gasoil en una época, para lo cual debía surtir las maquinas de soldar dentro de las instalaciones de CRP. En cuanto a este punto le correspondía a la empresa demandada y/o el tercero forzoso, la carga de la prueba que el trabajador prestó sus servicios en la dirección indicada, hecho éste que no constituye un hecho negativo absoluto, a tales efectos la única prueba incorporada al proceso por el demandado fueron 2 testimoniales de los ciudadanos Melida Díaz y Jose Luis Espinoza, los cuales ambos están contestes que el demandante prestó apoyo dentro de las instalaciones de la refinería sea cual fuere la labor ejecutada, es decir mecánico o shofer, existiendo entonces el hecho cierto que el extrabajador presto servicios en el complejo refinador. Ahora bien, existe en autos la prueba de informe no impugnada y que fue valorada por este Tribunal emanada de PDVSA PETROLEO S.A, donde informa sobre el reporte del sistema integrado de atención al contratista del centro integrado de control al contratista, el cual contiene toda la información relacionada con las contratistas que ejecuten labores para la industria petrolera. En el mencionado sistema consta que la empresa SERVICIOS TECNICOS MECANICOS COMPAÑÍA ANONIMA (STM), solicitó pase al demandante de auto, para laborar como personal en una obra y contrato determinado, en el periodo comprendido entre el día 02 de diciembre del 2005 al 09 de octubre del 2006, no existiendo ningún otro periodo en dicho informe que coincida con la afirmación del demandante de haber ingresado desde el inicio o en otros periodos de la relación laboral a las referidas instalaciones. Por tales razonamientos, y aunado a la carencia de otro tipo de prueba del demandante sobre este alegato, esta Juzgadora establece que el ciudadano WILFREDO POLANCO, desarrollo sus servicios dentro de las instalaciones de la Refinería Amuay, desde el 02/12/2005 al 09/10/2006 y del 18/04/2005 al 01/12/2005 en la sede de la empresa demandada. Así se decide. 2.- Determinación de la inherencia y conexidad de las actividades desplegadas por las partes a los fines de establecer la responsabilidad solidaria. Cabe destacar, que ante la solicitud de aplicación de la convención colectiva petrolera debe establecerse la figura del litis consorcio pasivo necesario, en razón de la existencia de una relación sustancial, con varias partes pasivas que deben ser llamadas a juicio para que puedan defender en forma conjunta sus intereses. En el presente caso, se observa la exclusión en la demanda de la empresa PDVSA PETROLEO S.A, sin embargo, tal defecto fue subsanado por la sociedad mercantil SERVICIOS TECNICOS MECANICOS COMPAÑÍA ANONIMA (STM), al realizar su llamado como tercero forzoso. De esta manera, la demandada incorpora a PDVSA PETROLEO S.A, en la presente causa de conformidad con los 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al respecto, se denota que el artículo 54 se refiere a la intervención forzosa la cual contiene tres supuestos, para el llamado: 1.- en garantía; 2.- o aquel respecto del cual considera que la controversia es común; y 3.- o a quien la sentencia pueda afectar. Los dos primeros supuestos se asemejan a lo establecidos en los ordinales 4 y 5 del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil. Los motivos del demandado de autos para la solicitud de intervención, son porque la causa es común, y se pretende un derecho de saneamiento por parte de la sociedad mercantil PDVSA PETROLEO S.A, en caso que la demanda sea declarada con lugar, por las obligaciones laborales previstas en la cláusula 69 de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera; considerándose para el presente caso el llamamiento forzoso, por dos supuesto. A tales efectos, de conformidad con el artículo 383 de Código de Procedimiento Civil aplicado por extensión analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se indica que la sociedad mercantil PDVSA PETROLEO S.A, en su contestación con respecto a la tercería no alegó defensas, ni incorporó pruebas que le favorezcan, solo dio contestación a la demanda principal negando y rechazando, todos los alegatos del demandante basándose en la falta de inherencia y conexidad y por ende la solidaridad, sin la aportación de algún medio de prueba que apoye sus alegatos, convirtiéndose en negaciones, puras y simples. No obstante, todas las cuestiones relativas a la intervención de tercero serán resueltas por el Juez de la causa en la sentencia definitiva, para ello debe esta Juzgadora resolver el fondo de la controversia y establecer si existe o no solidaridad. Así se decide. De allí, que uno de los puntos más controvertidos lo constituye el establecimiento de la inherencia y la conexidad, motivado a la solicitud del demandante de la aplicación de la convención colectiva petrolera, por ser la empresa SERVICIOS TECNICOS MECANICOS COMPAÑÍA ANONIMA (STM), contratista de conformidad con la cláusula 3 de la convención 2005-2007, que rigen la relación laboral de los trabajadores que prestan servicios en PDVSA PETROLEO S.A. En este sentido, el demandado negó la aplicación de la convención porque la empresa PDVSA no fue beneficiaria de los servicios del demandante y que no puede aplicarse las consecuencias previstas en el articulo 54 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, tampoco el extrabajador fue contratado para ninguna obra cuya beneficiaria fuera la empresa PDVSA y que el trabajador no señala nombre o numero de contrato para el cual hubiese prestado sus servicios para hacerse acreedor de los beneficios contractuales, que el último aparte del articulo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo referida a la extensión de las condiciones de trabajo para los trabajadores contratados para el intermediario solo operan para lo trabajadores que presten sus servicios directamente al beneficiario de la obra. Ahora bien, el demandado en la contestación de la demandada no negó la inherencia y conexidad de las labores desempeñadas para la empresa PDVSA, teniéndose por admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo que el demandado no niegue y rechace “expresamente” en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Así se decide. Por su parte, el tercero interviniente negó la inherencia y conexidad con las labores de la demandada. De los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo se desprenden dos presunciones establecidas por el legislador para determinar la inherencia y conexidad. La primera es la establecida en el artículo 55 la cual establece que cuando la obras o servicios sean ejecutadas para empresas mineras y de hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario. El artículo 56 eiusdem, define a los efectos del establecimiento de la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, lo que esta en relación intima y se produce con ocasión de ella. Y la segunda presunción se encuentra en el artículo 57 que es aquella que se establece cuando el contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro. Por otra parte, se entiende por actividad conexa aquella que esta en relación intima y se produce con ocasión a ella, es decir, esta ligada, unida vinculada tan estrechamente con la desarrollada por la contratante que sin su concurso no podría desarrollar la actividad, por lo que la actividad conexa del contratista o subcontratista se presente como necesaria, indispensable, para ejecutar las obras o servicios de que se trate, tales son los casos de las viviendas, transporte, alimentación, entre otras, siendo el criterio espacial, es decir, donde se este ejecutando la obra o prestado el servicio determinante.(Sentencia Nº 1940 de fecha 02/10/2007, Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia). La empresa SERVICIOS TECNICOS MECANICOS COMPAÑÍA ANONIMA (STM), en su contestación admitió la ejecución de varios contratos para la industria petrolera y del informe de la empresa PDVSA PETROLEO se desprende que la demandada ejecutaba un contrato identificado con el Nº 89030001040135, denominado SUMINISTRO DE EQUIPO CON PERSONAL PARA APOYO FLOTA EN EL CENTRO DE REFINACIÓN PARAGUANÁ. Por lo que esta Juzgadora aplica el criterio espacial, por cuanto a quedado establecido que el trabajador presto sus servicios dentro de la industria petrolera, así como la contratista demandada prestó servicios a la empresa PDVSA PETROLEO S.A, en la sede de la Refinería Amuay, en varios contratos quedando establecido que este contrato en particular consistía en el suministro de equipos, maquinas o herramientas con personal, para apoyo flota en la reparación y mantenimiento de los tanques según el informe de PDVSA y lo alegado por el extrabajador, y por máxima de experiencia dichos tanques contienen petróleo o sustancias derivadas producto de la actividad minera desarrollada por PDVSA, la cual es un hecho notorio. En consecuencia, se establece la conexidad de la actividad de la contratista con la de la industria petrolera al producirse con ocasión a ella, y dentro de sus instalaciones, resultando aplicable la presunción legal contenida en el articulo 55 LOT, por tratarse de una contratista para empresa minera y de hidrocarburos (Sentencia Nº 1210 de fecha 01/08/2006, Sala de Casación Social). Por tales razonamientos, considera esta Juzgadora aplicable la presunción de conexidad (iuris tantum) entre la empresa SERVICIOS TECNICOS MECANICOS COMPAÑÍA ANONIMA (STM), y la sociedad mercantil PDVSA PETROLEO S.A, establecida en el articulo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide. Así las cosas, en el escrito de contestación del tercero interviniente y los expuesto en audiencia por la parte demandada (no así en su escrito de contestación), solo se dedicaron a negar y rechazar la inherencia y conexidad y la prestación del servicio del extrabajador a la beneficiaria, sin traer al proceso prueba alguna para desvirtuar la presunción. Y mucho menos incorporaron al proceso prueba que corroborara sus alegatos, convirtiéndose como tal en negaciones, puras y simples, con su respectivas consecuencia de tener como admitidos los hechos alegados por el actor. De esta manera, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1940 de fecha 02/10/2007, ha establecido que al aplicarse la presunción de conexidad establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, la carga de la prueba recae sobre la parte demandada, y por otra parte en sentencia N° 777 de fecha 28/01/2006 la misma Sala ha indicado que la carga de la prueba corresponde a la parte contra quien se alegare la solidaridad y como se ha indicado ni el demandado, ni el tercero interviniente aportaron prueba alguna. Por tales consideraciones, la sociedad mercantil PDVSA PETROLEO S.A, está obligada solidariamente a cumplir con las obligaciones derivadas de la relación de trabajo, por existir conexidad entre las labores de la empresa contratista SERVICIOS TECNICOS MECANICOS COMPAÑÍA ANONIMA (STM) y ésta, y por lo tanto deben otorgarse los mismo beneficios conforme a la cláusula 3 de la convención colectiva al extrabajador. Así se decide. Y en este punto queda resuelto también lo atinente a la tercería, por ser común la causa. La cláusula 69 de la Convención Colectiva de Trabajo 2000-2002, establece que toda persona jurídica de las contempladas en el articulo 55 de Ley Orgánica del Trabajo, y en los artículos 4, 6, 7, 8, 9 y 11 del Reglamento de la derogada Ley del Trabajo, contratada por la compañía para realizar las finalidades en dichos artículos, está obligada a pagar los mismos salarios y a dar los mismos beneficios legales y contractuales que la compañía concede a sus propios trabajadores en la zona donde efectúe las operaciones, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y la presente convención. En el numeral 13 se establece que la compañía se convierte en fiadora solidario y principal pagadora de las obligaciones legales y contractuales a favor de los trabajadores de las contratistas. Siendo ello así, como ha quedado establecido la empresa SERVICIOS TECNICOS MECANICOS COMPAÑÍA ANONIMA (STM), es contratista, correspondiéndole al ex trabajador, los beneficios a tenor de la cláusula 69 de la referida convención. Así se establece. Y en este punto queda resuelto también lo atinente a la tercería, por cita en garantía. 3.- Determinación del cargo o cargos desempeñados por el ciudadano WUILFREDO RAMON POLANCO en las instalaciones de la Refinería Amuay, desde el 02/12/2005 al 09/10/2006: De la demanda se observa que el ciudadano WUILFREDO RAMON POLANCO, alega que comenzó su relación de trabajo desempeñándose en el cargo como MECANICO DE TALLER en las instalaciones de la industria petrolera. En la contestación de la demanda, la parte demandada empresa SERVICIOS TECNICOS MECANICOS COMPAÑÍA ANONIMA (STM), admitió la prestación de los servicios personales, negó que el extrabajador prestara servicio de Mecánico de taller dentro de las instalaciones de la demandada (folio 23). Luego, el demandado contradiciéndose admite el cargo aducido por el extrabajador e indica que era mecánico y shofer surtidor, admitiendo la clasificación de mecánico, y con respecto al cargo de shofer alegó que el demandante dentro de sus funciones estaba la de conducir un camión con combustible y entraba a las instalaciones de PDVSA, con el propósito de surtir de gasoil las maquinas de soldar de su propiedad y posteriormente regresaba nuevamente a la sede de la empresa para continuar ejecutando las labores de mecánico. Para sustentar tales hechos, promovió las testimoniales de los ciudadanos Melida Díaz y Jose Luis Espinoza, los cuales están contestes que el demandante prestó apoyo dentro de las instalaciones de la refinería, pues pertenecía al pool de mecánicos de los equipos contratados a la industria petrolera, porque los referidos equipos después de ingresados no podían egresar, por cuestiones de seguridad, evidenciando esta juzgadora que efectivamente el extrabajador prestó servicios dentro de la instalaciones de PDVSA como mecánico, por lo que con dichas testimoniales el demandado no logró probar la exclusividad de la labor de shofer surtidor dentro de las instalaciones de PDVSA. Así se decide. Aunado a ello, se observa de las dos hojas de liquidación, la constancia de trabajo la denominación del cargo de mecánico, lo cual no es controvertido por la demandada, no evidenciándose la labor de shofer. Pero, la prueba más determinante en cuanto a la labor ejecutada por el demandante dentro de las instalaciones de la refinería, lo constituye el informe no impugnado y que fue valorado por este Tribunal, emanado de la propia empresa PDVSA PETROLEO S.A, donde informa sobre el reporte del sistema integrado de atención al contratista del centro integrado de control al contratista, el cual contiene toda la información relacionada con las contratistas que ejecuten labores para la industria petrolera. En el mencionado sistema consta que la empresa SERVICIOS TECNICOS MECANICOS COMPAÑÍA ANONIMA (STM), solicitó pase al demandante como personal indirecto, en la ejecución del Nº 89030001040135, denominado SUMINISTRO DE EQUIPO CON PERSONAL PARA APOYO FLOTA EN EL CENTRO DE REFINACIÓN PARAGUANÁ, del 02/12/2005 al 09/10/2006, como mecánico de taller, desvirtuándose de esta forma el alegato de la demandada en cuanto a que el pase otorgado al trabajador era para entrar a las instalaciones a surtir de gasolina. Así se establece. Se evidencia del informe que la demandada le requirió pase como mecánico, teniendo en cuenta esta Juzgadora que ante el sistema integral de contratistas las informaciones que otorguen las contratistas deben ser fidedignas, por lo que si el trabajador fungió como shofer surtidor tal información no consta en el sistema, por lo que considera quien aquí decide que la labor principal que desempeñaba el ciudadano WUILFREDO POLANCO, era la de mecánico de apoyo a flota pesada de los equipos, maquinas etc de la demandada en la ejecución del contrato N° 89030001040135, denominado SUMINISTRO DE EQUIPO CON PERSONAL PARA APOYO FLOTA EN EL CENTRO DE REFINACIÓN PARAGUANÁ, del 02/12/2005 al 09/10/2006, y de manera accesoria como bien admitió el trabajador surtía de gasolina las referidas maquinas; por lo que, al no constituirse el cargo de shofer surtidor en un hecho negativo absoluto tenía la carga el demandado o el tercero interviniente de traer al proceso los respectivos elementos probatorios idóneos capaces de desvirtuar la clasificación de mecánico dentro de las instalaciones de PDVSA alegada por el demandante. Sin embargo, la demandada, ni el tercero interviniente lograron desvirtuar mediante prueba los hechos alegados por el extrabajador en la demanda convirtiéndose en negaciones puras y simples, observando además quien aquí decide que conforme al tabulador de nomina diaria del contrato colectivo de PDVSA figura el cargo de Mecánico. Así se establece. En consecuencia esta Juzgadora, establece como cierto que el cargo ejercicio por el demandante durante la prestación de sus servicios dentro de la instalaciones de PDVSA PETROLEO, en la ejecución del contrato N° 89030001040135, denominado SUMINISTRO DE EQUIPO CON PERSONAL PARA APOYO FLOTA EN EL CENTRO DE REFINACIÓN PARAGUANÁ, era el de MECANICO, según el tabulador nomina diaria anexo 1 de la convención, del 02/12/2005 al 09/10/2006. Así se decide. 4. Verificar los salarios básico, normal e integral devengados por el trabajador, así como también los elementos o alícuotas integrantes de los mismos. En cuanto al reclamo formulado por el ciudadano WUILFREDO POLANCO, sobre el cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, es de hacer notar que el mismo utilizó para ello un Salario Básico de Bs. 32.329,33. El Salario Normal de Bs. 36.936,26; y Salario Integral 65.690, los cuales no fueron negados y contradichos por la demandada. A tales efectos deberán ser verificados por éste Tribunal con estricta sujeción a lo establecido en las Cláusulas Nros. 04, 08, y 9 del instrumento contractual aplicable en el caso de marras del período correspondiente 2005-2007. Así pues, en cuanto al Salario Normal, definido por la doctrina como la retribución devengada por el trabajador “en forma regular y permanente por la prestación de su servicio”; debiéndose destacar que el “Salario Normal” no constituye una “clase” o “especie” del salario en los términos antes señalados, sino una base de cálculo de las percepciones que pudieran corresponder al trabajador -en la actualidad- por concepto de remuneración en días de descanso semanal y feriados, horas extras y bono nocturno, vacaciones y bono vacacional (artículos 144, 145 y 223 Ley Orgánica del Trabajo), y adicionalmente constituyen la base imponible de aquellos tributos cuyo cálculo debe realizarse tomando en consideración el salario. Para la estimación del Salario Normal ninguno de los conceptos que lo integran producirán efectos sobre sí mismos, lo que quiere significar es que una vez determinado el monto correspondiente al salario normal en cada caso, el resultado no podrá tomarse nuevamente en cuenta –pretextado que es salario normal- para calcular el quantum del mismo, porque se desembocaría en la anomalía de círculo vicioso. Asimismo, tal y como se expresó en líneas anteriores, la relación laboral que unió a las partes intervinientes en el presente asunto esta regida por el marco normativo establecido en la Convención Colectiva Petrolera, la cual en su Cláusula Nro. 4, define al salario como la remuneración general que recibe el trabajador a cambio de la labor que ejecuta, la cual esta integrada por los pagos hechos por salario básico, tiempo extraordinario y tiempo extraordinario de guardia (entendiéndose por tiempo extraordinario, el exceso trabajado en extensión de jornada normal de ocho horas; y por tiempo extraordinario de guardia la media o una hora trabajada para completar la jornada de ocho horas en las guardias mixtas y nocturnas respectivamente), ratas temporales de salario, bonificación de trabajo nocturno, descanso semanal, días feriados, prima dominical, primas por días feriados trabajados, prima por ocupaciones especiales, primas por descanso semanal trabajado, tiempo de viaje, la ayuda única y especial de ciudad, entre otros. En virtud de ello, el Salario Normal del ciudadano WILFREDO POLANCO, estaría conformado por el Pago del día sábado; Pago del Día Domingo; Horas extras y Descansos en las semanas que hayan sido probadas la generación de los referidos conceptos. Una vez especificados los conceptos que proceden en el presente caso, a los efectos del cálculo del salario normal, esta Juzgadora de conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, parágrafo único, procede a establecer los montos de los salarios: SALARIO BÁSICO: Bs. 32.285 (Según tabulador de nómina diaria para el cargo de Mecánico). Por otra parte, para el Salario normal se deben sumar el pago del día sábado: según el literal d) de la cláusula 7, le corresponden 2 días X Bs. 32285 de salario básico, para un total de Bs. 64570 hoy Bsf. 64,57. También debe sumarse el pago del día domingo: según el literal d) de la cláusula 7, le corresponden 2 ½ días X Bs. 32285 de salario básico, para un total de Bs. 80712 hoy Bsf 80,71. Otro concepto que se debe sumarse son las horas extras: la cual según la convención colectiva se divide el salario diario Bs 32.285/8 horas diurnas= Bs. 4048,12 por el 93 por ciento = Bs. 3764,75 + Bs. 4048,12= Bs 7812,87 hoy Bsf 7,81, el valor de cada hora extraordinaria, la cual se ha establecido que el trabajador laboró en cada semana en exceso 12 horas diarias, entonces se debe multiplicar 12 X Bsf.7,81= Bsf. 93,72 horas extras en cada semanas. Y por último, debe sumarse el concepto de descanso: que comprende el 50% de su salario básico Bs. 32285 = Bs. 16142,5 hoy Bsf. 16,14 x 2 días de descanso= Bsf. 32,28 en la semanas. El trabajador laboró 5 días X 32,28= Bsf. 161,4 + 64,57+ 80,71+93,72+32,28= Bsf. 432,68 que sería el bonificable para cada semana X 2 correspondientes del 11/09/2006 al 24/09/2006= Bsf. 865,36 correspondientes a 2 semanas de las ultimas 4 que se toman en consideración a los efectos del salario normal; y para las restantes 2 semanas en los cuales no está probado los conceptos anteriores el trabajador laboró 5 días X 32,28= Bsf. 161,4 X 2 semanas= Bsf. 322,8. La suma de las 4 últimas semanas laboradas Bsf. 865,36+ Bsf. 322,8= 1188,16 entre 30 días= Bsf. 39,60 de Salario Normal. Así se decide. De seguida se determinará el salario integral tal como se desprenden del cuadro que a continuación se señala: Salario Básico: Bsf. 32,28 Salario Normal: Bsf. 39,60 Por otra parte, con respecto al Salario Integral procedente en la presente controversia laboral, es de hacer notar que la Ley Orgánica del Trabajo (como ley marco en toda relación de trabajo) no utiliza la expresión de “salario integral”, sino que el mismo ha sido creado por la doctrina y jurisprudencia para distinguirlo de otros tipos de salarios, como el normal o a destajo, y en tal sentido el salario integral se emplea en la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de las prestaciones de antigüedad e indemnización por despido; es decir, que la prestación periódica de antigüedad que el patrono deberá abonar al trabajador todos los meses se hará en base al salario integral, lo cual quiere decir que incluirá todo lo que el trabajador haya percibido por su labor en la Empresa (incluyendo horas extras, feriados trabajados y las utilidades de la empresa) en el mes correspondiente (artículo 146 Ley Orgánica del Trabajo). Salario Integral: Se calcula sumándole al salario normal de las últimas cuatro semanas laboradas, la alícuota parte de las Utilidades y del Bono Vacacional. Alícuota del Bono vacacional: resulta de dividir 50 días de salario/12 meses del año= 4,17 x 12 meses completos trabajado= 50,04 x Bsf. 32,28= 1615,29/30 días= Bsf. 53,84. Alícuota de la Utilidad: Por máxima de experiencia es conocido por ésta juzgadora que en la Industria Petrolera Nacional se cancela por dicho concepto el 33,33% de lo devengado por el trabajador durante todo el año, lo cual equivale al pago 120 días de Salario Normal, entonces se multiplica los 120 días X 39,60= 4752 /12 meses del año= 396/30 días del mes= Bsf. 13,2. Por tanto el resultado del salario Integral es la suma de la alícuota del bono vacacional mas la alícuota de utilidades: Bsf. 39,60 + 53,84 + 13,2= Bsf. 106,64 de salario integral. Así se establece. 5. Verificar la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamadas por el trabajador actor en base al cobro de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Preaviso: Reclama 30 días de preaviso, por la cantidad de Bs. 1.108.087,80. La cláusula 9 de la convención petrolera establece que se pagará el preaviso a que se refieren los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo. El articulo 104 eiusdem, establece que el trabajador tendrá derecho al preaviso, cuando la relación laboral finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos. Ahora bien, observa esta juzgadora que la parte demandante alega que fue despedida injustificadamente y la empresa demandada negó tal situación, razón por la cual considera que debe resolverse la presente situación con arreglo a los principios de la carga de la prueba. Al respecto, ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 04 de julio de 2006, con ponencia del Magistrado Luis E. Franceschi Gutiérrez, caso: Willians Sosa, Metalmecánica Consolidada C.A. (Metalcon) y C.A. Danaven (Dana) lo siguiente: “En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador; en ese sentido y en el caso sub litis el demandante no logró demostrar la verificación de ese acto calificado por él como despido, razón por la cual forzosamente deben declararse improcedentes todas las pretensiones que de este hecho se deriven. Ahora bien, por cuanto fue negada por la demandada la ocurrencia del despido, con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, corresponde la misma a quien afirma los hechos, es decir, al extrabajador. En este caso el demandante no proporciono pruebas sobre la afirmación de sus hechos, por lo tanto no logró demostrar la verificación del acto calificado por el como despido, razón por la cual debe declararse la inexistencia del despido injustificado y por ende improcedente el concepto de preaviso solicitado. Así se decide. Prestaciones legales y contractuales: se condenan de conformidad con el artículo 6, parágrafo único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en consideración el régimen de indemnización estipulado en la cláusula 9 de la convención colectiva petrolera los siguientes conceptos: Antigüedad legal: 30 días X Bsf. 106,64= Bsf 3.199,2; Antigüedad contractual: 15 días X Bsf. 106,64= Bsf 1.599,6; Antigüedad adicional: 15 días X Bsf. 106,64= Bsf 1.599,6; Vacaciones vencidas: 34 días X Bsf. 39,60= Bsf. 1.346,4; Bono Vacacional vencido: 50 días x 32,28= Bsf. 1.614; Utilidades: Para las utilidades deben tomarse en consideración solamente 47 semanas acumuladas en virtud que el trabajador se hizo acreedor de los beneficios de la ccp desde el 02/12/2005 al 09/10/2006. A tales efectos, los conceptos que fueron probados (horas extras etc) corresponden a 22 semanas que son las siguientes 19/12/2005 al 25/12/2005; 26/12/2005 al 01/01/2006; 09/01/2006 al 15/01/2006; 30/01/2006 al 05/02/2006; 06/02/2006 al 12/02/2006; 13/02/2006 al 19/02/2006; 20/03/2006 al 26/03/2006; 03/04/2006 al 09/04/2006; 10/04/2006 al 16/04/2006; 17/04/2006 al 23/04/2006; 08/05/2006 al 14/05/2006; 15/05/2006 al 21/05/2006; 22/05/2006 al 28/05/2006; 29/05/2006 al 04/06/2006; 19/06/2006 al 25/06/2006; 03/07/2006 al 09/07/2006; 17/07/2006 al 23/07/2006; 24/07/2006 al 30/07/2006; 07/08/2006 al 13/08/2006; 28/08/2006 al 03/09/2006; 11/09/2006 al 17/09/2006; y del 18/09/2006 al 24/09/2006; y en las otras 27 no deben incluirse tales conceptos. Entonces, tenemos que para el mes de diciembre de 2005: 02 semanas X Bs. 432,68 = Bsf. 865,36 y 02 semanas X Bs. 161,4 = Bsf. 322,8, para un bonificable acumulado del mes de diciembre de Bsf. 1.188,16. Para el año 2006: se encuentran 20 semanas X Bs. 432,68 = Bsf. 8.653,6 y 23 semanas X Bs. 161,4 = Bsf. 3.712,2, para un bonificable acumulado del año 2006 de Bsf. 12.365,8 + 1.188,16 bonificable de diciembre de 2005= Bsf. 13.553,96 X 33,33%= Bsf. 4.517,53 de utilidades. Para un total de prestaciones sociales de Bsf. 13.876,33, de los cuales el patrono cancelo conforme a la Ley Orgánica del Trabajo en el año 2006 la cantidad de Bsf. 3.044,53 (comprende antigüedad, vacaciones, bono vacacional fraccionado y utilidades de manera completa) y para el año 2005 Bsf. 791,77 (comprende 5 días antigüedad mes diciembre= Bsf. 251,77; vacaciones y bono vacacional fraccionado que le correspondían en abril de 2006= Bsf 374; y la porción de utilidad del mes de diciembre Bsf. 1.328,03/ 8 meses completos trabajados en el año= Bsf. 166 por cada mes). Entonces, se le restan a Bsf. 13.876,33 que le correspondía conforme a la convención - Bsf. 3.044,53 - Bsf. 791,77 cantidades canceladas por el patrono conforme LOT= Bsf. 10.040,03 de diferencia en el pago de prestaciones sociales, el cual se condena a cancelar de conformidad con el artículo 6, parágrafo único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Vacaciones fraccionadas: de conformidad con el artículo 6, parágrafo único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se condena al pago de las vacaciones fraccionadas conforme con la cláusula 8, literal c, a razón de 5 meses correspondientes al periodo 18/04/2006 al 09/10/2006, por (2,83) días de salario normal. Entonces 5 X (2,83) = 14,15 X Bs. 39,60 de salario normal = Bsf. 560,34, que se condena a cancelar. Así se decide. Bono vacacional fraccionado: de conformidad con el artículo 6, parágrafo único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se condena al pago del bono vacacional fraccionado conforme con la cláusula 8, literal b, a razón de 50 días/12 meses= 4,17 por cada mes, en el presente se laboraron 5 meses completos correspondientes al periodo 18/04/2006 al 09/10/2006. Entonces 5 X (4,17) = 20,85 X Bs. 32,28 de salario básico= Bsf. 673,04, que se condena a cancelar. Así se decide Cláusula 69: Reclama el concepto de cláusula 69, por 37.50 para un total de Bs. 1.212.349,88. Este Tribunal declara improcedente dicho concepto en virtud que la parte actora no específica el supuesto de hecho utilizado para la solicitud, y así poder verificar su procedencia en derecho o encuadrarlo dentro de los 28 numerales que tiene la referida cláusula, por tales consideraciones resulta forzoso declarar el referido concepto improcedente. Así se decide. Utilidades por vacaciones vencidas: Demanda el pago de utilidades por vacaciones vencidas por Bs. 5.767.126,53. Este Tribunal declara improcedente dicho concepto, por cuanto no se encuentra estipulado en la normativa de la convención colectiva petrolera 2005-2007. Así se decide Diferencia salarial: Demanda por diferencia salarial la cantidad de Bs. 10.243.152 hoy Bsf. 10.243,15, a razón de una diferencia salarial de Bsf. 142,27 multiplicados por 72 semanas. Este Juzgado indica que efectivamente al variar el salario diario cancelado al trabajador se genera diferencia en los pagos efectuados en el periodo comprendido desde el 02/12/2005 al 09/10/2006, que comprenden 47. De las cuales de las pruebas traídas al proceso 22 fueron canceladas a razón de Bsf 260 por el patrono, y debían cancelarse a razón de Bsf. 432,68 de los cuales adeuda una diferencia de Bsf. 172,68 x 22 semanas= Bsf. 3.798,96. Y de las 25 semanas restantes que se supone fueron canceladas por el patrono a razón de Bsf. 25,5 x 5 días de la semana= Bsf. 127,5 y debían cancelarse Bsf. 161,4 (5 x Bsf.32,28), de los cuales adeuda una diferencia de Bsf. 33,9 x 25 semanas= Bsf. 847,5+ Bsf. 3.798,96= Bsf. 4.646,46 de diferencia salarial, a favor del trabajador, el cual se condena a cancelar de conformidad con el artículo 6, parágrafo único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Bono de alimentación: en cuanto al bono de alimentación el mismo le corresponde al trabajador de conformidad con la convención colectiva petrolera, a razón de 10 meses desde 02/12/2005 al 09/10/2006 por Bsf. 800, por lo que se condena a cancelar la cantidad de Bsf. 8.000 de conformidad con el artículo 6, parágrafo único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Retardo de pago de prestaciones sociales: Demanda el pago de Bs. 9.375.505,70, por concepto de retardo en el pago de prestaciones sociales, de conformidad con la cláusula 69, numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera. La referida cláusula, establece lo siguiente: “Cuando por razones imputables a las Contratistas a que se refiere esta Cláusula, un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula 65 de esta Convención, la Contratista le pagara a razón de Salario Básico, un día y medio (1 1/2) adicional por cada día que invierta en obtener dicho pago. En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y si por causas imputables a las contratistas a que se refiere esta cláusula, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudiera corresponderle o diferencias de las mismas, verificadas por los Centros de Atención Integral de Contratistas de Relaciones Laborales de la Empresa, y que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la Contratista correspondiente, ésta le pagará una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a Salario Básico, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones” De la cláusula antes transcrita, se observa una penalidad para aquellas contratistas que no cancelen las prestaciones o sus diferencias a los trabajadores al termino de la relación laboral, en el caso de narras como se ha indicado la empresa SERVICIOS TECNICOS MECANICOS (C.A.S.T.M.), logró demostrar el pago de las prestaciones sociales al demandante, no obstante debido a un supuesto retraso de 290 días en la cancelación de los beneficios de la convención en su liquidación, el trabajador procede por ante este órgano jurisdiccional a solicitar el pago del retardo por mora. Sin embargo, ha sido jurisprudencia reiterada que la penalidad establecida en la cláusula 69 numeral 11, procede solo si la empresa no realiza pago alguno, este criterio fue explanado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 06 de marzo del 2008, Sentencia Nº 0245 con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo que a tenor establece: “…en caso de Terminación del contrato individual de trabajo, y si por razones imputables a la empresa, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido las prestaciones Legales y Contractuales que pudieren corresponderle, la empresa le pagará a salario básico cada día de retardo en el pago de prestaciones. En este caso correspondía al actor demostrar que hubo un atraso en el pago de las prestaciones que le corresponden y el atraso se debió a razones imputable a la empresa (…) en todo caso, es conveniente señalar que la penalidad establecida en la cláusula en cuestión procede solo si la empresa no realiza pago alguno, no así en el supuesto de que se realice un pago, aunque discutible en sus conceptos y montos, por tales razones el presente reclamo se declara improcedente. Así se decide.” Por lo que, este Tribunal haciendo suyo tal criterio Jurisprudencial declara improcedente el concepto de mora por retardo en el pago de prestaciones sociales solicitado por el demandante de autos, por cuanto, esta demostrado la cancelación de prestaciones sociales aunque discutibles en sus montos, además no constan en actas el respectivo reclamo o verificación por ante el centro de atención integral al contratista, tal como lo indica la cláusula 69, ordinal 11, en consecuencia se declara improcedente el reclamo de demora en el pago de prestaciones sociales demora. Así se decide. Resultando la suma de los montos y conceptos condenados a pagar la cantidad de veintitrés mil novecientos diecinueve bolívares fuertes con ochenta y siete céntimos Bsf. 23.919,87, el cual se condena a cancelar a la demandada de autos. Así se decide. Por otra parte, se condena a pagar con motivo de las prestaciones sociales: Intereses sobre prestaciones sociales: se pagaran de conformidad con lo establecido en el articulo 108 Tercer aparte del literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo sobre el monto condenado a pagar. Intereses de mora: Siendo los intereses de mora, un concepto que se genera por el retardo en el cumplimiento de la obligación de pago de la cantidad condenada a cancelar, se acuerda el pago de los mismos de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello conforme con lo establecido en la Jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia (Sentencia 28 de Octubre de 2008, expediente Nº AA60-S-2007-002176) ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO e igualmente establecido en el articulo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Indexación o corrección monetaria: Se acuerda la indexación sobre las cantidades condenadas a pagar, desde la notificación de la demandada hasta el pago efectivo de los montos condenados a pagar, para la cual se deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, a los fines del computo de dicho índice, excluyendo del referido computo los lapsos de paro y vacaciones tribunalicias, así como los lapsos en los cuales el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor. Conforme a la Sentencia 28 de Octubre de 2008, expediente Nº AA60-S-2007-002176 ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO. Así se decide. Los conceptos de Intereses Sobre Prestaciones Sociales; intereses moratorios y la indexación, se calcularan mediante experticia complementaria del fallo, se realizará por un único experto designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución al que corresponda según su distribución, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Siguiendo los parámetros que se indican a continuación: - Los intereses Moratorios, se calcularan de la siguiente forma: Intereses causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el perito considerará para su avaluó la tasa del 3% anual, de conformidad con lo establecido en el articulo 1277 y 1746 del Código Civil. Se debe tomar en consideración fecha de inicio de la relación laboral; para los intereses generados con posterioridad a la vigencia del texto constitucional, el perito se servirá de la tasa promedio entre la activa y la pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Vigente. - Los intereses sobre prestaciones Sociales, se calcularan tomando en cuenta la tasa promedio entre la activa y la pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “C” del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Vigente, computados desde que la antigüedad comenzó a generarse hasta su definitivo pago. - Para el cálculo de los enunciados intereses de mora e intereses sobre prestaciones Sociales no opera el sistema de capitalización de los mismos. (Es decir, los propios intereses). - La corrección o indexación monetaria de los conceptos condenados a pagar, se determina tomando en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor de la zona Metropolitana de Caracas fijada por el Banco Central de Venezuela. - El Juez de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución competente podrá ordenarle al experto designado, para que determine con precisión el monto de los conceptos antes indicados y condenados a pagar, (con excepción de la corrección monetaria , por cuanto ya se estableció su calculo) la experticia se realice desde la oportunidad indicada en esta sentencia por cada concepto hasta la fecha que ese tribunal su estado de Ejecución la presente causa y en caso de que la parte condenada a pagar no cumpla voluntariamente con la sentencia, aplique el contenido del articulo 185 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Por las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción judicial del Estado Falcón, SIN LUGAR el punto previo de falta de jurisdicción, opuesta por la parte demandada; PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano WUILFREDO RAMON POLANCO MARIN, en contra de la empresa SERVICIOS TECNICOS MECANICOS (C.A.S.T.M.); Condenándose a la empresa SERVICIOS TECNICOS MECANICOS (C.A.S.T.M.), y solidariamente al tercero interviniente PDVSA PETROLEO S.A al pago de los conceptos y montos anteriormente especificados. IV DISPOSITIVA Este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO TANTO DEL NUEVO REGIMEN COMO DEL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO FALCON, SEDE PUNTO FIJO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley. DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR, el punto previo de falta de jurisdicción de este Tribunal del Trabajo, para el conocimiento de la presente causa; SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano WUILFREDO RAMON POLANCO MARIN, venezolano mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 13.107.602; contra la empresa SERVICIOS TECNICOS MECANICOS (C.A.S.T.M.), por la razones que se explanan en la parte motiva del presente decisión; TERCERO: se condena a la empresa demandada SERVICIOS TECNICOS MECANICOS (C.A.S.T.M.), y solidariamente al tercero interviniente PDVSA PETROLEO S.A, al pago de los conceptos y montos que se explanaran en la parte motiva de la presente decisión; CUARTO: No hay condenatoria en costas de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio Tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede Punto Fijo; a los veintitres (23) días del mes de marzo de 2010, siendo las once y cuarenta y nueve minutos de la mañana (11:49 am). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación. Publíquese, regístrese, Notifíquese de esta decisión a la Procuraduría General de la Republica, conforme a la Ley y una vez trascurrido los lapsos procesales correspondientes, comenzarán a transcurrir el lapso de cinco (5) días hábiles para los recursos pertinentes, líbrese exhorto. Déjese copia certificada de este pronunciamiento para el copiador de sentencias. Cúmplase lo ordenado. LA JUEZA DE JUICIO TEMPORAL ABOG. MIRCA PIRE MEDINA LA SECRETARIA ACCIDENTAL, ABG. EDICTA GARCIA MPM/ecga.