TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL MERCANTIL AGRARIO Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO FALCON CON SEDE EN PUNTO FIJO

EXPEDIENTE Nº 9528
DEMANDANTES: FARID ABIL MOUNA CHARROUF y MOHAMAD ABIL MOUNA
DEMANDADOS: NADIM ABIL MENY HAMED y NASSIF MOHAMAD ABIL MENY ZAINALDIN
MOTIVO: DISOLUCION ANTICIPADA DE COMPAÑÍA ANONIMA.
SENTENCIA DEFINITIVA

En fecha veintinueve (29) de Septiembre de 2009, el Abogado Javier Enrique Guanipa Molina, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V- 15.016.755, debidamente inscrito en el IPSA bajo el Nº 119.123; actuando en su carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos FARID ABIL MOUNA CHARROUF y RAFIC MOHAMAD ABIL MOUNA, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V-9.803.957 y V-4.173.768; respectivamente, presentaron escrito contentivo del Juicio por Disolución anticipada de Compañía Anónima; en contra de los ciudadanos NADIM ABIL MENY HAMED y NASSIF MOHAMAD ABIL MENY ZAINALDIN; fundamentando dicha acción en los hechos narrados en el libelo de la demanda:
En fecha siete (07) de Octubre de 2009, se le dio entrada admitiendo la presente causa, se ordenó citar al ciudadano NADIM ABIL MENY HAMED, en su carácter de representante legal del ciudadano NASSIF MOHAMAD ABIL MENY ZAINALDIN, para que compareciera por ante este Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguiente a que constara en autos su Citación a los fines de dar contestación a la demanda.
En fecha nueve (09) de Octubre de 2009, diligenció el Abogado Javier Guanipa, con el carácter de autos, mediante la cual consignó copias simples del libelo de la demanda y auto de admisión, a los fines de la practica de la citación ordenada, asimismo consignó los emolumentos necesarios para las copias requeridas para la Apertura del Cuaderno de Medidas en la presente causa.
Con referencia a lo anterior, en fecha quince (15) de Octubre de 2009, diligencio el abogado Javier Guanipa, con el carácter de autos, en la cual consignó las copias solicitadas para la Apertura del cuaderno de Medidas, asimismo solicito pronunciamiento del Tribunal en la medida innominada solicitada.
En fecha quince (15) de Octubre de 2009, diligencio el ciudadano NADIM ABIL MENY HAMED, venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.808.491, en su carácter de demandado de autos, debidamente asistido por el Abogado Oswaldo Moreno, a los fines de convenir en el juicio propuesto; asimismo confirió Poder Apud Acta al Abogado Oswaldo Moreno, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 3563. De igual manera; en la misma fecha el ciudadano NADIM ABIL MENY HAMED, diligenció conforme a lo establecido en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, dándose por citado en el presente juicio. Seguidamente aclaro a este Juzgado que no consta en los autos en forma autentica ser Apoderado del Co-demandado NASSIF MOHAMAD ABIL MENY ZAINALDIN, conforme se estableció en el auto de admisión de fecha siete (07) de Octubre de 2009.
En fecha diecinueve (19) de Octubre de 2009, recayó auto del Tribunal, mediante el cual se ordenó la apertura del Cuaderno de Medidas.
Seguidamente; en fecha veinte (20) de Octubre de 2009, el Abogado Javier Guanipa, con el carácter de autos, consigna Escrito contentivo de Reforma de Demanda, siendo admitido por este Tribunal en fecha veintiuno (21) de Octubre de 2009, el Tribunal dejó constancia que de las actas procesales del presente expediente se evidencia que el ciudadano NADIM ABIL MENY HAMED, ya se dio por citado en la presente causa, es por lo que se acordó solo la citación del ciudadano NASSIF MOHAMAD ABIL MENY ZAINALDIN, para que compareciera por ante este Tribunal dentro de los veinte (20) días de despacho siguiente a que constara en autos su Citación a los fines de dar contestación a la demanda, asimismo; por cuanto consta en los autos que el ciudadano no se encuentra en la República Bolivariana de Venezuela se acuerda publicar Cartel de Citación, conforme a lo establecido en el articulo 224 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha tres (03) de Noviembre de 2009, diligencio el Abogado Javier Guanipa, con el carácter de autos, mediante la cual solicito se libre el Cartel de citación conforme a lo establecido en el auto de Admisión de fecha veintiuno (21) de Octubre de 2009. Consecuencialmente; recayó auto del Tribunal, en fecha cinco (05) de Noviembre de 2009, mediante el cual se acordó conforme a lo solicitado. En la misma fecha se libro Cartel.
En fecha veintisiete (27) de Noviembre de 2009, diligencio el Abogado Oswaldo José Moreno Méndez, con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano NASSIF MOHAMAD ABIL MENY ZAINALDIN, mediante la cual manifestó darse por citado en la presente causa.
En fecha trece (13) de Enero de 2010, el Abogado Francisco Alonso Guanipa Ocando, con el carácter de autos, mediante diligencia solicitó la Confesión Ficta de la parte demandada, razón por la cual solicita Sentencia en la presente causa.
Posteriormente, en fecha diecinueve (19) de Enero de 2010; el Abogado Oswaldo Moreno, con el carácter de autos, solicito sea desestimada la solicitud realizada por la parte demandante, referente a la Confesión Ficta en la presente causa.
En fecha veintidós (22) de Enero de 2010, el Abogado Oswaldo Moreno, con el carácter de autos, presento escrito de Contestación a la Demanda.
En fecha veinticinco (25) de Enero de 2010, diligenciaron los Abogados Francisco Guanipa y Javier Guanipa, con el carácter de autos, mediante la cual sustituyeron Poder Apud Acta a los Abogados Félix Sánchez Padilla y Franklin González, debidamente inscritos en el IPSA bajo los Nros. 12.472 y 50.520, respectivamente.
En fecha dos (02) de Febrero de 2010, el Abogado Francisco Guanipa, con el carácter de autos; solicito la declaratoria de Extemporánea por Tardía la Contestación a la Demanda en escrito presentado por el Abogado Oswaldo Moreno. Asimismo; solicito nuevamente sea declarada la Confesión Ficta en la presente causa.
En fecha diez (10) de Febrero de 2010 los Abogados Francisco Guanipa y Javier Guanipa, con el carácter de autos, consignaron Escrito mediante el cual ratifican la Confesión Ficta incurrida por la parte demandada, conforme a lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, explanando lo siguiente: Primero: Acusación de falta de lealtad y probidad procesal. Segundo: “Oposición” del apoderado de los codemandados a la citación tácita o presunta operada. Solicitando así, se dicte Sentencia Definitiva en la presente causa.
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
Argumentos de la Parte Demandante
Alegan los demandantes en su escrito libelar; La aprobada en asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el 30 de enero de 2.008, cuya acta fue inscrita en el mismo Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en fecha 18 de marzo de 2.008, bajo el Nº 26, Tomo 10-A, mediante la cual se aumentó el capital social y nuevamente se modificaron los artículos 5º y 6º de los estatutos sociales, quedando aumentado el capital social de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 400.000,00) a MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00), dividido en un millón (1.000.000) de acciones nominativas a razón de UN BOLÍVAR (Bs. . 1,00) cada una, y quedó distribuida la propiedad de las acciones así: RAFIC MOHAMAD ABIL MOUNA propietario de 300.000 acciones, NASSIF MOHAMAD ABIL MENY ZAINALDIN propietario de 300.000 acciones, FARID ABIL MOUNA CHARROUF propietario de 200.000 acciones y NADIM ABIL MENY HAMED propietario de 200.000 acciones; y además, en dicha asamblea se ratificaron como Directores Principales de la Junta Directiva de la compañía, a los cuatro (4) accionistas: RAFIC MOHAMAD ABIL MOUNA, NASSIF MOHAMAD ABIL MENY ZAINALDIN, FARID ABIL MOUNA CHARROUF y NADIM ABIL MENY HAMED, quienes por disposición estatutaria pueden representar y obrar por la compañía conjunta o separadamente.
Asimismo; las propiedades de las acciones en que está dividido el capital social de ALMACÉN LA CONFIANZA, S. A están paralelamente agrupadas y representadas por dos (2) grupos de accionistas, unidos cada grupo por parentesco de primer grado en línea recta, es decir, cada grupo está conformado por padre e hijo, así: RAFIC MOHAMAD ABIL MOUNA es propietario de 300.000 acciones y su hijo FARID ABIL MOUNA CHARROUF es propietario de 200.000 acciones y, entre ambos, suman la propiedad de 500.000 acciones, las cuales equivalen a la mitad y representan el cincuenta por ciento (50%) del capital social, y, NASSIF MOHAMAD ABIL MENY ZAINALDIN es propietario de 300.000 acciones y su hijo NADIM ABIL MENY HAMED es propietario de 200.000 acciones y, entre ambos, suman la propiedad de 500.000 acciones, las cuales equivalen a la otra mitad y representan el cincuenta por ciento (50%) del capital sociales.
En ALMACÉN LA CONFIANZA S. A, como sociedad anónima y por tanto sociedad de capitales, además de predominar el “afectio pecuniae”, id est, afán de lucro como fin económico común, tiene como rasgo común de todas las sociedades el “afectio societatis” que como elemento personal, en grado determinante, influye en todos los aspectos de su existencia y funcionamiento, de tal modo que hace años por falta de acuerdo y consenso entre los accionistas se han omitido obligaciones estatutarias y desde el pasado año 2.008 han venido acaeciendo una serie de hechos irregulares que han dado lugar a la perdida de la “afectio societatis” entre los socios que se ha manifestado por la puesta en práctica de conducta cuestionable por accionista administrador y accionista en detrimento de la sociedad misma y de los demás accionistas, y por esa falta de acuerdo y consenso de sus accionistas y administradores aunado al irregular y perjudicial proceder de los accionistas del bloque accionario ABIL MEY HAMED en la conducción del giro ordinario y la consecución del fin económico común que es el “afectio pecuniae”, constituyen un impedimento al logro del fin para el cual fue constituida y, tales circunstancias, constituyen uno de los supuestos de hecho contemplados en el numeral 2º del artículo 340 del Código de Comercio que tienen como consecuencia la disolución de la sociedad, por ‘la falta o cesación del objeto de la sociedad o por la imposibilidad de conseguirlo’. Así, tenemos que la conducta cuestionable y circunstancias o hechos acaecidos que impiden la consecución del logro o fin económico común para el cual fue constituida ALMACÉN LA CONFIANZA S. A”.
Por otra parte; El 7 de septiembre de 2.008, para atender asuntos personales y familiares, el ciudadano FARID ABIL MOUNA CHARROUF se ausentó temporalmente hacia los Estados Unidos de Norteamérica a ver a su esposa e hijos que residen en el Estado de New York y hacia Chanay en la República del Libano a visitar a su padre RAFIC MOHAMAD ABIL MOUNA y regresando nuevamente hacia New York, para regresar a esta ciudad de Punto Fijo el 29 de noviembre de 2.008, encontrándose con que el accionista y Director Principal NADIM ABIL MENY HAMED se había instalado de hecho como único administrador de ALMACÉN LA CONFIANZA S. A, ocupando la oficina e impidiéndole al ciudadano FARID ABIL MOUNA CHARROUF ejercer su cargo de Director Principal con todas sus facultades y deberes. En esa instalación administrativa él solo, NADIM ABIL MENY HAMED, tiene acceso al sistema informático, al producto de las ventas diarias en efectivo, cheques y puntos de venta, la movilización de las cuentas bancarias, a las solicitudes y uso de las chequeras de las cuentas bancarias, al trato con proveedores y terceros relacionados con la empresa, así como disponer de asociaciones con otras empresas, a la importación de mercancías y venta de mercancías y productos destinados a la reventa como objeto social de la compañía, al acceso y manejo de la relación con la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) que le suple los dólares preferenciales para la importación de mercancías, amen de todos los actos u operaciones que conlleva el manejo de una empresa de tradición y solidez económica como ALMACÉN LA CONFIANZA, S. A. Para hacer mas viable y operativa esa instalación como administrador único requirió del contador de confianza de los socios, Licenciado SALIM ABI SAAB SOTO, Contador Público, Venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-1.410.181 y de este domicilio, los libros de comercio que como compañía anónima lleva la empresa ALMACÉN LA CONFIANZA, S. A.
En fecha 09 de enero de 2.009, el Director Principal NADIM ABIL MENY HAMED abrió la Cuenta Corriente en el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, a nombre de ALMACÉN LA CONFIANZA, S. A., signada con el N° 0116-0175-86-0008943680, en la cual solo autorizó su movilización por él solo, es decir, sólo él puede librar cheques, lo cual contraría lo dispuesto en el artículo 8º de los estatutos sociales que dispone: “(…) La Administración de la compañía estará a cargo de una Junta Directiva compuesta por cuatro (4) Directores Principales, socios o no de la Compañía, elegidos por la Asamblea Ordinaria de Accionistas… omissis…Los Directores Principales representarán en la forma mas amplia, judicial o extrajudicialmente a la Compañía, pudiendo actuar conjunta o separadamente y siendo en cualquier forma válidos todos sus actos en que representen a la Compañía” (negrillas del suscrito). Evidentemente que todos los depósitos dinerarios por las ventas diarias de la tienda o fondo de comercio de ALMACÉN LA CONFIANZA, S. A, van a la cuenta corriente donde sólo la moviliza el Director Principal NADIM ABIL MENY HAMED. En fecha 14 de enero de 2.009, el Director Principal NADIM ABIL MENY HAMED abrió la Cuenta Corriente en BANESCO Banco Universal, signada con el N° 0134-0959-58-9593001808, a nombre de ALMACÉN LA CONFIANZA, S. A., en la cual solo autorizó su movilización por él solo, es decir, sólo él puede librar cheques, lo cual contraría lo dispuesto en el artículo 8º de los estatutos sociales.
En el BANCO CONFEDERADO, Banco Comercial, existen dos Cuentas Corrientes aperturadas a nombre de ALMACÉN LA CONFIANZA, S. A, así: La aperturada el 28 de abril de 1.998, signada con el N° 0141-0157-81-1571300204, en que están autorizados y la movilizan los cuatro (4) Directores Principales de la compañía; y, la recientemente aperturada a nombre de ALMACÉN LA CONFIANZA, S. A., por el accionista y Director Principal NADIM ABIL MENY HAMED, el 28 de agosto de 2.009, signada con el N° 0141-0141-81-1571412663, en que solo está autorizado para movilizarla con su firma el accionista y Director Principal NADIM ABIL MENY HAMED.
En este sentido; resulta meridianamente claro que no obstante la paridad accionaría de los dos (2) grupos familiares que conforman el capital social de ALMACÉN LA CONFIANZA, S. A y de la representación estatutaria que deben ejercer los dos (2) accionistas y Directores Principales que se encuentran domiciliados en Venezuela, concretamente en Punto Fijo, el ciudadano FARID ABIL MOUNA CHARROUF y NADIM ABIL MENY CHARROUF, es éste quien domina de hecho y de derecho la administración de la compañía y maneja a su antojo los dineros productos de sus ventas diarias, los deposita en las cuentas bancarias que sólo él moviliza, siempre bajo la oposición del segundo, sin que razonablemente reflexione sobre su incorrecto proceder, ocasionando perjuicios económicos tanto a la compañía como a todos los accionistas, incluido él, sin que pueda captar que las actividades mercantiles de ALMACÉN LA CONFIANZA, S. A van en picada y si no se le pone remedio legal inmediato a esa situación administrativa los derechos societarios y, por ende, el fin económico común de todos los accionistas, incluidos los de su padre y de el mismo, desaparecerán totalmente. No contento con el desastre administrativo por el que navega ALMACÉN LA CONFIANZA, S. A debido a la conducta intencional, desconsiderada y errática que ha asumido el accionista y Director Principal NADIM ABIL MENY HAMED, intencionalmente ha incurrido en competencia desleal y con abuso de la forma societaria, al intervenir directa e indirectamente por las interpuestas personas de su cónyuge JOULIANA ABDUL KHALEK de ABIL MENY y madre HAMIDE HAMED ABIL de ABIL MENY, Venezolanas, titulares de las cédulas de identidad números V-24.075.007 y V-5.588.787, respectivamente, domiciliada la primera en esta ciudad de Punto Fijo y la segunda en la República del Libano, así como de su amigo JOSÉ LEONARDO CHIRINOS VÁSQUEZ, Venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-7.223.212 y domiciliado en Sabana Larga del Municipio Colina del Estado Falcón, en la constitución y registro de compañías mercantiles anónimas cuyos objetos sociales tienen los rubros principales de ALMACÉN LA CONFIANZA, S. A, como lo son la venta de mercancías secas, electrodomésticos, celulares y sus accesorios, perfumes, bisutería, joyas, juguetes, computadoras, programas y accesorios de computación, licores, alimentos, tabacos y otros, como lo establece el artículo 2º de sus estatutos sociales cuya reforma data de la asamblea del 15 de marzo de 2.001.
Ahora bien; teniendo mis mandantes el cincuenta por ciento (50%) de la propiedad de las acciones en que está dividido el capital social de ALMACÉN LA CONFIANZA, S. A, igual a la propiedad que tienen los otros dos (2) accionistas, no existiendo acuerdo o consenso para convocar una asamblea general extraordinaria de accionistas que decida sobre las anotadas circunstancias y supuestos de hecho que impiden la consecución del fin económico común que es el afán de lucro puesto que desde la culminación del ejercicio económico del año 2.000 no se discuten los estados financieros ni se decretan dividendos o utilidades, porcentaje accionario que tampoco es suficiente para cumplir el quórum legal para considerar y aprobar en una asamblea general de accionistas una disolución anticipada de la compañía que, a tenor del numeral 1º del artículo 280 del Código de Comercio, requiere de un quórum de una mayoría calificada de las tres cuartas partes del capital social, aunado a la expresa voluntad de mis mandantes de no desear continuar como socios en una compañía en la cual uno de los administradores se instaló como dueño y señor de la empresa, abrió cuentas bancarias en las que el sólo puede firmar para movilizar los dineros de la compañía con la inaudita connivencia de los ejecutivos bancarios, los otros dos accionistas son socios en compañías anónimas paralelas que tienen el mismo objeto social de ALMACÉN LA CONFIANZA, S. A y con dudosos aportes de capital en una abierta competencia desleal y, por sobre todo, las graves discrepancias que le han conducido a perder el “afectio societatis” como elemento esencial en compañías mercantiles constituidas por familiares como es el caso de mis mandantes, hacen procedente demandar la disolución anticipada de ALMACÉN LA CONFIANZA, S. A, por la falta o cesación del objeto de la sociedad o por la imposibilidad de conseguirlo, que es la pretensión a que se contrae este libelo de demanda.
La situación descrita encuentra perfecta cabida en la segunda de las causales de disolución de las compañías mercantiles establecida en el artículo 340 del Código de Comercio, esto es, “…la falta o cesación del objeto de la sociedad o por la imposibilidad de conseguirlo”, que los ciudadanos en su proporción accionaría de propiedad del cincuenta por ciento (50%) de las acciones que conforman el capital social de ALMACÉN LA CONFIANZA, S.A, demandan mediante este libelo, que es equivalente a la decisión exigida en una asamblea general de accionistas conforme a las reglas del quórum a que se contrae el numeral 1º del artículo 280 eiusdem.
Con fundamento en las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, los ciudadanos RAFIC MOHAMAD ABIL MOUNA y FARID MOHAMAD ABIL MOUNA, antes identificados, en su carácter de accionistas de ALMACÉN LA CONFIANZA, S. A, también identificada, como propietarios del cincuenta por ciento (50%) de las acciones que conforman su capital social, acudimos a su competente autoridad para demandar como en efecto formalmente demandamos, a los ciudadanos NASSIF MOHAMAD ABIL MENY ZAINALDIN y NADIM ABIL MENY HAMED, igualmente antes identificados, para que con el mismo carácter de accionistas de ALMACÉN LA CONFIANZA, S. A, en la misma proporción accionaria que la nuestra, convengan o de lo contrario a ello sean condenados por el Tribunal, en su disolución anticipada por la configurada causal establecida en el numeral 2º del artículo 340 del Código de Comercio, esto es, por “…falta o cesación del objeto de la sociedad o por la imposibilidad de conseguirlo”. También pido que a los codemandados se les condene al pago de las costas procesales generados por este proceso que se inicia con la presentación de este libelo, con base en la estimación de la demanda.
ARGUMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA
En la oportunidad procesal el Abogado Oswaldo José Moreno Méndez, en su carácter de Apoderado Judicial de los demandados de autos, en los términos expresados por los demandantes en el Libelo de la Demanda, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la demanda propuesta, por no ser ciertos los hechos que tratan de irregularidades por parte del Socio y Administrador NADIM ABIL MENY HAMED, y ser totalmente improcedente el fundamento de derecho para demandar la Disolución de la empresa “ALMACEN LA CONFIANZA, S.A.”, ya que de conformidad con el artículo 280 del Código de Comercio, la disolución anticipada de la sociedad y en el caso de “ALMACEN LA CONFIANZA, S.A.”, es competencia exclusiva de una Asamblea General Extraordinaria de Socios de la Empresa, Asamblea General Extraordinaria que obviamente no ha sido propuesta, y menos convocada por los socios que adversan la administración de mi representado.
Razones y Alegaciones que hacen improcedente la demanda propuesta. PRIMERO: Conforme consta en acta de asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil “ALMACEN LA CONFIANZA, S.A.”, celebrada el 17 de Noviembre de 1997, inserta en el Registro Mercantil Segundo del Estado Falcón, bajo el Nº 18, tomo 30-A, en fecha 03 de Diciembre de 1997, con la asistencia personal de todos los accionistas: RAFIC MOHAMAD ABIL MOUNA, NASSIF MOHAMAD ABIL MENY ZAINALDIN, FARID ABIL MOUNA CHARROUF Y NADIM ABIL MENY HAMED, se reformó el artículo 8ª de los Estatutos Sociales, que regula la Administración de la sociedad, la cual en lo sucesivo, y así se ha mantenido en el curso del tiempo, cuya administración estará a cargo de una junta directiva compuesta por cuatro (04) directores principales, socios o no de la Compañía, reelegidos indefinidamente. Los directores principales representaran en la forma más amplia, judicial o extrajudicial a la compañía, pudiendo actuar conjunta o separadamente, y siendo en cualquier forma validos todos sus actos en que representen a la compañía. En esta Asamblea General Extraordinaria se nombra como directores principales a los socios RAFIC MOHAMAD ABIL MOUNA, NASSIF MOHAMAD ABIL MENY ZAINALDIN, FARID ABIL MOUNA CHARROUF Y NADIM ABIL MENY HAMED. SEGUNDO: De los administradores mentados en el acta citada, los accionistas NADIM ABIL MENY HAMED y FARID ABIL MOUNA CHARROUF, son quienes han venido ejerciendo la Administración, cada uno de ellos en espacio distintos. FARID ABIL MOUNA CHARROUF tuvo la Administración de la empresa por un periodo de tiempo de aproximadamente CINCO (05) años hasta el pasado 06 de Septiembre de 2008, ya que el día siguiente se marcha a los Estados Unidos de Norteamérica. En esta fecha del 06 de Septiembre de 2008, èl entrega a NADIM ABIL MENY HAMED la Administración de la Empresa. Estando mi representado en sus funciones de Administrador, la ejerce dentro del marco de sus atribuciones y del giro ordinario de la Empresa. De manera que no es una irregularidad que mi representado en su condición de administrador, de hecho y de derecho, tenga acceso al sistema informático, al manejo transparente de las ventas y del dinero en efectivo, cheques, uso de chequeras para la movilización de cuentas de la Empresa, trato con proveedores y terceros relacionados con la empresa, así como disponer de asociaciones con otras empresas, especialmente si estas le producen alguna ventaja económica en dicha asociación; resolver sobre la importación y venta de productos destinados a la reventa. Antes del 06 de Septiembre de 2008 la administración de la empresa la ejercía el demandante FARID ABIL MOUNA CHARROUF, y durante su administración se manejaron sustanciales sumas de dinero producto de la actividad económica de la misma, de los cuales, una cantidad importante se desconoce plenamente el uso y destino que FARID ABIL MOUNA CHARROUF le diò. Otras cantidades fueron convertidas en dolares y depositadas en cuentas bancarias en el extranjero, especialmente en el Comerse Bank, en la ciudad de Miami, Estados Unidos de Norteamérica; en el cual, debe existir un saldo de aproximadamente DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DOLARES (U.S.$ 295.000,00). Estas son algunas de las tantas irregularidades financieras en las cuales incurriò FARID ABIL MOUNA CHARROUF en el ejercicio de su administración.
Continuando con sus irregularidades financieras, el Señor FARID ABIL MOUNA CHARROUF, habièndose separado de la administración el 06 de septiembre de 2008, mediante un aviso publicado en el Diario Nuevo Dia, de circulación local, corrobora su separaciòn de sus funciones como Administración de “ALMACEN LA CONFIANZA, S.A.”, haciéndoselo saber a la colectividad, al comercio local y nacional, y a las autoridades bancarias, informándoles de manera pública y notoria que se separa de sus funciones administrativas por causas ajenas a su voluntad. Sin embargo, èl ha venido sustrayendo irregularmente y sin tener funciones administrativas, ni el consentimiento, importantes sumas de dinero de las cuentas Corrientes pertenecientes a “ALMACEN LA CONFIANZA, S.A.”
En virtud de las irregularidades citadas, para proteger las finanzas de “ALMACEN LA CONFIANZA, S.A.”, hubo que aperturar nuevas cuentas a nombre de la empresa en los siguientes Bancos; B.O.D., en fecha 09 de Enerote 2009; en BANESCO, en fecha 14 de Enero de 2009, (ambas cuentas corrientes), y CONFEDERADO; el 28 de Agosto de 2009, las que se movilizan con su sola firma por las razones expresadas y porque en definitiva, en su condición de Administrador puede hacerlo conjunta o separadamente conforme lo autorizan los estatutos sociales de la empresa.
Así mismo; no existe competencia desleal alegada por los demandantes; por cuanto, las señoras cónyuges de mis representados, constitucionalmente pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, conforme lo prevé el artículo 112 de la Constitución Nacional. De manera que la constitución de las Compañías, las cuales no están operando mercantilmente, siendo sus accionistas principales las ciudadanas JOULIANA ABDUL KHALEK DE ABIL MENY Y HAMIDE ABIL DE ABILL MENY, no constituyen una competencia desleal a la empresa “ALMACEN LA CONFIANZA, C.A.”, la empresa no ha sufrido ningún perjuicio en sus ventas, ni en ningún otro aspecto económico.
Por lo anteriormente expuesto; ignoramos si se trata de la cesación del objeto de la sociedad, o si la causa de la disolución es la imposibilidad de conseguir el objeto de la sociedad. Ninguno de los supuestos fàcticos, más allá de ser falsos o imaginarios, tiene cabida en el abstracto de la citada norma. Es imposible hablar de falta de acuerdo o de consenso entre los accionistas para convocar una Asamblea General Extraordinaria para tales fines, si los propios demandantes, que también son administradores de “ALMACEN LA CONFIANZA S.A.”, no han tomado la iniciativa de convocarla, teniendo facultad para ello, conforme lo prevé el artículo 277 del Código de comercio. De manera que esa imposibilidad no puede alegarse, si efectivamente la convocatoria ellos no la han hecho.
DE LA CONFESION FICTA ALEGADA
los Abogados Francisco Guanipa y Javier Guanipa, con el carácter de autos, consignaron Escrito mediante el cual ratifican la Confesión Ficta incurrida por la parte demandada, conforme a lo establecido en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil en los siguientes términos:
“…ambos demandados: NADIM ABIL MENY HAMED y NASSIF MOHAMAD ABIL MENY ZAINALDIN, el 15 de octubre de 2009, quedaron citados para la contestación de la demanda, el primero en forma espontánea y expresa mediante diligencia que suscribió ante el Secretario del tribunal y en otra diligencia aparte otorgó poder apud acta al abogado en ejercicio OSWALDO MORENO MENDEZ, para que lo represente en la presente causa mercantil de resolución anticipada de la sociedad mercantil ALMACEN LA CONFIANZA S.A. y el segundo codemandado, NASSIF MOHAMAD ABIL MENY ZAINALDIN, quedó tácitamente citado el mismo día 15 de octubre de 2009, cuando su apoderado general judicial NADIM ABIL MENY HAMED intervino personalmente en la causa en las dos diligencias que suscribió y con esa intervención tomó conocimiento de la demanda incoada contra su mandante y padre NASSIF MOHAMAD ABIL MENY ZAINALDIN; cualidad de apoderado general judicial de éste que ostentaba aquél desde hacía mas de año y medio atrás…”
A este respecto, este Jurisdicente, considera, a los fines de resolver la Confesión planteada hacer las siguientes acotaciones:
Respecto a la citación presunta vale citar al procesalista patrio Arístides Rengel Romberg quien expresa:
“.... La exposición de motivo del CPC explica que en tales hipótesis es contrario a la economía procesal y a la celeridad del juicio realizar todos los tramites de una citación ordinaria cuando la parte ya esta enterada de la demanda por haber actuado en el proceso o estar presente en algún acto del mismo y consta de autos dicha circunstancia.......La citación se dice presunta en este caso porque conforme al artículo 1395 del Código Civil: ‘La presunción legal es la que una disposición especial de la Ley atribuye a ciertos actos o a ciertos hechos’. La presunción legal es así, una presunción normativa acerca de la verdad de un hecho, contra el cual no se admite prueba en contrario. El artículo 216 C.P.C., establece la verdad de la citación del demandado, cuando se realizan los hechos que la norma supone en hipótesis.
La casación ha dicho al respecto, que el supuesto al cual alude el único aparte del Artículo 216 C.P.C. es que la persona del demandado haya realizado una diligencia en el proceso, o haya estado presente en un acto del mismo.
La diligencia a que se refiere el Artículo 216 como supuesto de hecho para la citación presunta, ha de entenderse en su sentido propio de actuación o gestión procesal. Así, v. gr. si estando en curso el procedimiento para la citación por carteles a que se refiere el Artículo 223 C.P.C., el apoderado de la demandada consigna poder que acredita su representación y pide al Tribunal que llegado el caso se le dé preferencia al hacer el nombramiento del defensor ad litem, como lo previene el artículo 225 C.P.C.; se realiza el supuesto de la citación presunta, puesto que la gestión del representante, es una gestión en nombre del representado, y con ella queda enterado de la demanda......
El supuesto de la norma que establece la presunción de citación, comprende no sólo la actuación de la parte sino también la de su apoderado con facultad para representarla en los actos y gestiones del juicio....“

Con respecto a la citación presunta o tácita, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil en fecha 16 de noviembre de 2001 con ponencia del magistrado Carlos Oberto Vélez en el juicio de Norma Sentimenti contra Vito Mirtolini, expediente N° 00479-00366, señaló:
“…la Sala, en sentencia de 23 de noviembre de 1999, caso Tecnoquímica C.A:, contra Veneguan, C.A., y otra persona, expediente N° 99-247, sentencia N° 703, estableció: ´…la citación presunta es la contemplada en el único aparte de la citada norma, la cual se produce siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, es decir, que por virtud de la ley se establece la presunción de que el demandado ha quedado citado, cuando se realizan los hechos que la norma supone en hipótesis. Ahora bien, ¿Cuales son estos hechos que deben configurarse para que quede establecida la presunción de citación conforme al aparte del artículo 216’ que la parte o su apoderado, antes de la citación, hayan realizado alguna diligencia en el proceso; o que hayan estado presentes en un acto del mismo…(OMISSIS), bastando para ello, a juicio de la Sala, cualquier actuación que la parte misma realice en su propio nombre, o su apoderado en nombre del mandante debidamente facultado para representarlo en los actos y gestiones del juicio…”

La Sala de Casación Social en sentencia N° 140 de fecha 12 de Junio de 2001, Caso, Henry Delgado Vs Pfizer, S.A, ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero, estableció:
“La correcta interpretación del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, implica que siempre que resulte de autos que la parte demandada o su apoderado, antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, se considerará que la accionada se encuentra a derecho y se entenderá citada, desde ese momento, para la contestación de la demanda, sin más formalidad.”
Así mismo la Sala Constitucional en fecha 20 de Noviembre de 2002, Ponencia del magistrado Dr. Pedro Rondon Haaz, juicio C.A.N.T.V. en Amparo Constitucional, sentencia N° 2864, estableció:
“En ese sentido, el único aparte del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil establece la referida citación tácita o presunta, mediante una presunción iuris tamtun de citación personal, cuando dispone:
“...Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda, sin más formalidad” (sic. Resaltado añadido).
La interpretación de dicha disposición, dado el carácter supremamente importante de la citación como elemento esencial para la validez del juicio, no obstante la atemperación de las formalidades no esenciales, debe ser restrictiva por cuanto estaría en juego el derecho a la defensa y al debido proceso, las cuales, en determinadas circunstancias, pueden involucrar el orden público en el sentido estricto señalado por esta Sala; lo que atentaría contra la justicia expedita y célere, pues, de darse tal vulneración, se produciría, necesariamente, la reposición de la causa. Además, la citación presunta se realiza por virtud de la Ley y no por efecto de la manifestación de voluntad del demandado.
Por todo ello, debe entenderse que, para la procedencia de la presunción de citación personal que establece la referida disposición ut supra transcrita, si bien es necesario el conocimiento de parte del demandado de la existencia de un juicio en su contra, dicho sujeto debe necesariamente imbuirse en el mismo, personalmente o por medio de apoderado, mediante la realización de una diligencia en el proceso o mediante su asistencia en un acto del mismo, de lo cual debe dejarse constancia en el expediente, para la determinación de que se encuentra a derecho en el referido procedimiento y para que, con ello, haya certeza, según la ley, de la oportunidad cuando deberá comparecer a la defensa de sus derechos (lo cual determina su diferencia con la notificación); de lo contrario se vulneraría el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte demandada y se crearía una gran inseguridad jurídica, por cuanto el juez, de cualquier instrumento que supuestamente recoja un acto realizado fuera del procedimiento, daría por cierto el conocimiento de la parte demandada de la existencia de una demanda en su contra y, con ello, de su citación, sin que exista la certeza del momento cuando deba comparecer para la contestación de la demanda.”
En atención a lo expuesto, se debe tener presente que el hecho generador de la llamada Citación Presunta es la realización de una diligencia en el proceso o mediante su asistencia en un acto del mismo, pero no de cualquier acto sino un acto que le imponga al demandado el conocimiento de la pretensión incoada en su contra para que éste pueda ejercer sus respectivas defensas.
Siendo esto así, la diligencia estampada por el ciudadano NADIM ABIL MENY HAMED, en fecha 15 de Octubre de 2009, (folio 161) evidentemente es un acto que impuso del conocimiento, ya que se estaba dando por citado, a él y a su poderdante, es decir al ciudadano NASSIF MOHAMAD ABIL MENY ZAINALDIN, como codemandados de la demanda incoada contra ellos, máxime cuando el propio codemandado de forma expresa, en el mismo acto, aceptó el hecho de que ciertamente era apoderado del ciudadano NASSIF MOHAMAD ABIL MENY ZAINALDIN; quedaría por determinar si la representación que ostenta el ciudadano NADIM ABIL MENY HAMED, le concede facultades para darse por citado en nombre de su representado, a tal respecto, la parte demandante consignó en fecha 13 de Enero (folios 174 al 176) copia fotostática simple del poder en referencia, copia que no fue impugnada por la parte demandante por lo cual se le tiene como fidedigno de su contenido, de conformidad al primer aparte del artículo 429 del Código Procesal Civil. De este documento se aprecia que efectivamente el ciudadano NADIM ABIL MENY HAMED tiene facultades para representar en sede administrativa o judicial al ciudadano NASSIF MOHAMAD ABIL MENY ZAINALDIN, incluso se aprecia textualmente lo siguiente:
“También podrá sustituir el presente poder en abogados de su confianza todas o algunas de las facultades que se le confieren pudiendo sustituir, para algunos casos concretos, las facultades que TIENE PARA DARSE POR CITADO EN JUICIO…” (Mayúscula de este Tribunal).
Ahora bien, a criterio de quien suscribe, habiéndose demostrado que el codemandado NADIM ABIL MENY HAMED tiene facultad para darse por citado en representación de su mandante, también demandado en la presente causa, y habiendo realizado un acto en el curso del proceso del cual se impuso del conocimiento de la demanda, forzosamente debe tenerse, con la actuación de fecha 15 de Octubre de 2009 (folio 161) a los demandados ciudadanos NADIM ABIL MENY HAMED y NASSIF MOHAMAD ABIL MENY ZAINALDIN, como citados, el primero de ellos de forma expresa y espontánea y el segundo de forma presunta. Y ASÍ SE ESTABLECE.-
Establecido lo anterior le corresponde al tribunal verificar los supuestos de la Confesión Ficta alegada por la parte demandante, lo cual se hace previas las siguientes consideraciones:
El artículo 347 del Código de Procedimiento Civil en su encabezamiento señala:
“....Si faltare el demandado al emplazamiento, se le tendrá por confeso como se indica en el artículo 362....”
Como puede verse en este artículo se señala que en los casos en que el demandado no compareciera a contestar la demanda, se le tendrá por confeso remitiendo a su vez al artículo 362 que regla lo concerniente a la confesión ficta y a sus efectos.
El artículo 362 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que la favorezca...”
Tal ha sido el criterio sostenido por los doctrinarios patrios entre los cuales encontramos a Arístides Rengel-Romberg, quien, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano (Pág.131,133 y 134), establece:
“La falta de contestación de la demanda en nuestro derecho, da lugar a la confesión ficta, esto es, la presunción de confesión que recae sobre los hechos narrados en la demanda, pero no sobre el derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse a los hechos establecidos...”
y continúa sosteniendo:
“La rebeldía no se produce sino por la incomparecencia del demandado a la contestación, pues las partes a derecho con su citación para dicho acto y su comparecencia al mismo funciona como la antigua personación, de tal modo que la realización de aquel acto constituye la liberación del demandado de la carga de contestación, y su omisión o falta, produce la confesión ficta. El lapso de comparecencia tiene así el carácter de perentorio o preclusivo y agotado que sea, ya por la realización de la contestación o por su agotamiento por no haberse realizado aquella, no podrá ya admitirse la alegación de hechos nuevos, ni la contestación de la demanda a la causa (art.364 CPC)....”.
Así pues, podemos entender entonces que operará la confesión ficta y por lo tanto se declararán con lugar las pretensiones del actor, cuando el demandado no diere contestación a la demanda, que ésta no sea contraria a derecho y que además, el mismo no probare algo que le favoreciere.
En esa dirección se ha dirigido la jurisprudencia dictada por este máximo Tribunal de la República, quien en reiteradas oportunidades ha establecido:
“....Del artículo anteriormente transcrito se evidencia que deben concurrir tres elementos para que proceda la confesión ficta, estos son:
1) Que el demandado no diere contestación a la demanda.
2) Que la pretensión no sea contraria a derecho.
3) Que el demandado nada probare que le favorezca durante el proceso.
(...)
Así mismo, en sentencia del 14 de junio de 2000, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, dejó sentado lo siguiente:
“La inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su incomparecencia tardía al mismo, que se declare la confesión ficta, que por naturaleza es una presunción iuris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones del accionante por ninguno de os elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de prueba admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante...”
Ahora bien, los demandados se dieron por citados en fecha 15 de Octubre de 2009, consta en autos la reforma del libelo de demanda admitida por este Tribunal en fecha 21 de Octubre de 2009; habiéndose reformado la demanda y estando a derecho las partes, por mandato del artículo 343 del Código de Procedimiento Civil se le concedía 20 días para la contestación de la demanda, lapso que empezó a correr a partir del día 22 de Octubre de 2009, siendo entonces el computo el siguiente; Octubre 22, 26, 27, 28, 29, 30; Noviembre 02, 03, 05, 06, 09, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19 Y 20 siendo este el lapso de contestación de la demanda. Y ASÍ SE ESTABLECE.-
Por mandato del artículo 388 del Código de Procedimiento Civil, el lapso probatorio se apertura OPE LEGE al día siguiente del vencimiento del lapso de emplazamiento para contestar la demanda, el cual fue el día 20 de Noviembre de 2009, siendo entonces el día 23 de Noviembre el día para el inicio del cómputo del lapso probatorio; así tenemos que el lapso probatorio inicia en Noviembre 23, 24, 25, 26, 27, 30; Diciembre 01, 02, 03, 04, 07, 08, 09, 14 Y 15; respectivamente. Y ASÍ SE ESTABLECE.-
De la revisión de la causa se evidencia que los demandados dieron contestación en fecha 22 de Enero de 2010 (folios 181 al 185) y habiéndose establecido precedentemente que el lapso de contestación feneció en fecha 20 de Noviembre de 2009, en consecuencia debe declararse dicha contestación EXTEMPORANEA por tardía, cuyos efecto jurídico es tenérsele como no hecha. Y ASÍ SE DECIDE.-
Igualmente se constata que los demandados consignaron escrito de pruebas en fecha 12 de Febrero de 2010 (folios 220 al 223) y habiéndose establecido precedentemente que el lapso de promoción de pruebas feneció en fecha 15 de Diciembre de 2009, en consecuencia debe declararse dicho escrito de promoción de pruebas EXTEMPORANEO por tardío, cuyos efecto jurídico es tenérsele como no hecha. Y ASÍ SE DECIDE.-
Decido lo anterior, en criterio de quien acá decide, se configuran los supuestos fácticos de la Confesión Ficta alegada por la parte demandante, a saber:
1.- Los demandados no dieron contestación a la demanda, tal como quedó establecido en las consideraciones precedentes.
2.- Los demandados no probaron nada que les favoreciera durante el proceso.
3.- La pretensión no es contraria a derecho, tal como quedó asentado por este Tribunal en el auto de admisión de reforma de libelo de demanda de fecha 21 de Octubre de 2009; siendo la pretensión central la Disolución Anticipada de Sociedad fundamentada en el artículo 340 del Código de Comercio.
De manera pues, que coincidiendo con el criterio esgrimido precedentemente por este Tribunal, debe afirmarse que ante la postura asumida por las partes accionadas en este proceso, se consumó la confesión ficta, que se traduce en la admisión de todos y cada uno de los presupuestos esgrimidos por el actor en su escrito libelar, por lo que debe declararse CON LUGAR la demanda de Disolución Anticipada de Sociedad, como así se hará saber de forma clara, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.-
DECISIÓN
En merito de los fundamentos de hecho y de antes expuestos, éste Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana y Por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Procedente la CONFESIÓN FICTA alegada por la parte demandante.
SEGUNDO: CON LUGAR la demanda de Disolución Anticipada de la Sociedad mercantil ALMACEN LA CONFIANZA C.A.
TERCERO: Como consecuencia del particular anterior se ordena el nombramiento de una Junta liquidadora de la Sociedad mercantil, compuesta por tres miembros.
CUARTO: se condena en costas a la parte demandada por resultar totalmente vencida en el presente juicio, de conformidad al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: Se ordena la notificación de las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese
Déjese copia certificada del presente fallo en el archivo del Tribunal.
Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, a los 10 días del mes de Marzo 2010. Años: 199º y 151º.
El Juez Provisorio,

ABOG. ESGARDO BRACHO GUANIPA.
El Secretario,

Abog. Víctor Hugo Peña B.
Nota: La anterior sentencia fue publicada en su fecha, siendo las 12:45 p.m., previo el anuncio de Ley y registrada bajo el Nº 052, fecha up supra. Conste.
El Secretario,

Abog. Víctor Hugo Peña B.