REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión- Punto Fijo Punto Fijo, veinticuatro de marzo de dos mil diez 199º y 151º ASUNTO : IP31-R-2010-000001 PARTE RECURRENTE: Abg. Nohiria Colina Primera, en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Annia Mena de Maldonado. RECURRIDA: Sentencia de fecha 21 de julio de 2009, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón con sede en Punto Fijo . MOTIVO: Restitución de Responsabilidad de Crianza. Esta superioridad recibe el presente Recurso de Apelación dándole entrada mediante auto de fecha 13 de febrero de 2010, el cual fue interpuesto por la abogada Nohiria Colina Primera, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 7.529.923, con IPSA 56599, en su carácter de apoderada Judicial de la ciudadana Annia Mena de Maldonado, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 5.751.323, contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2009, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón con sede en Punto Fijo, por declarar extemporánea la oposición a la medias preventiva. Formalizado el recurso en la oportunidad legal por la recurrente abogada Nohiria Colina Primera, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 7.529.923, con IPSA 56599, en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Annia Mena de Maldonado, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 5.751.323, celebrada la audiencia de apelación el día 15 de marzo de 2.010, siendo las diez de la mañana (10:00a.m.). Este Tribunal Superior observa: Las recurrentes abogadas Nohiria Colina Primera y Yaneth Arias, venezolanas, mayores de edad, con IPSA 56599 y 104.554, en su carácter de apoderadas Judiciales de la demandada de autos ciudadana Annia Mena de Maldonado, quien no asistió a la audiencia (Véase poder apud acta que corre e inserto en el folio 94 y 32), en la audiencia oral expusieron: “El motivo de la presente Apelación es en cuanto al auto dictado por la Jueza del Tribunal A quo de la medida, ahora bien ciudadano Juez si me permite voy a leer un extracto de lo establecido en el articulo 466 literal C de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que reza, “Dentro de los 05 días siguientes a que conste en auto la medida preventiva, si la parte con quien obre estuviere ya notificada o dentro de los 05 días siguientes, después que conste en auto su notificación ,la parte con quien obre su notificación debe oponerse a la medida presentando un escrito de oposición”. Ahora se desprende de la norma parcialmente transcrita debe estar debidamente notificada, ahora visto las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el Tribunal A quo en varias oportunidades, se constituyo en diferentes sedes para cumplir lo ordenado, por lo que es su decisión declaro extemporánea la oposición de la medida, que es lo que alegamos, La Ley es muy clara, cuando dice cuando conste la ejecución de la medida y no cuando este debidamente ejecutada la misma, la Jueza alega que como no consta la Ejecución pues no se puede presentar la oposición a la medida, ahora si la ley establece cuando conste la ejecución y ya el hecho del que el Tribunal se traslade a ejecutor una medida ya esta se esta ejecutando, indistintamente que la ejecute o no, La ley no dice que efectivamente ejecutada, entonces cual seria el lapso procesal para interponer la oposición, porque si no estaríamos en presencia de un a laguna en la Ley, la cual debe aplicarse por analogía, y la ley es muy clara y no puedo aplicarlo a su interpretación. De igual forma la abogada Nohiria Colina expuso: efectivamente el articulo 466 literal C de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, La jueza aplica de manera incorrecta lo establecido en el articulo, ya que aplica de manera errónea a la interpretación de la misma, ya que el articulo no indica que la medida debe estar debidamente ejecutada, es por lo que solicitamos declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación para que reponga la causa al estado de que se reciba la incidencia de oposición y en caso de ser Sin Lugar solicitamos nos indique la pauta a seguir”. Los abogados Rafael Carrasquero y Maria Gabriela Reyes Chirinos, venezolanos mayores de edad y con IPSA 122.421 y 105.171, en representación del ciudadano José Del Canto de la Rosa, quienes dieron contestación en la oportunidad legal al recurso de apelación y en la audiencia expusieron: “Oída la exposición de la parte recurrente, indicamos lo siguiente: consideramos que la Juez no erró en su decisión, sino que no hay claridad en cuanto al concepto de Ejecución, según varios autores como Guillermo Cabanella que establece: Realización desarrollo de una actividad cumplimiento de una orden, efectividad de un fallo. Ahora bien la palabra ejecución es hacer efectivo un hecho, el punto radica en cuanto a la falta de claridad de la palabra ejecución, en esta materia esta o no esta ejecutado, la oposición debió efectuarse una vez la restitución de la niña Camila Andrea cosa que aun no ha sucedido, y por ello la ciudadana Juez declaro extemporánea la oposición, por ello ciudadano Juez solicitamos sea declarado Sin Lugar el presente Recurso de Apelación”. De la replica de la parte recurrente: “La abogada Yanet Arias, en cuanto a la opinión de autores del Derecho muy reconocidos, pero ante todo debe prevalecer la primicia y la Ley debe respetarse así como sus lapsos procesales, y no puede ser relajado, en cuanto a lo que el colega dice que debe hacerse efectivamente, no es así, ya que existen lapsos que deben establecerse, aquí debemos evidenciar en cuanto a la interpretación de la ciudadana Juez ya que no es correcta, porque la niña no fue entregada, y la Ley es muy clara cuando dice una vez que conste en auto la ejecución de la medida y no cuando sea efectivamente la medida, es por lo que pedimos que la Ley se aplique textualmente” De la contrarréplica de la parte contra recurrente: “La abogada Maria Gabriela Reyes expuso efectivamente el articulo resalta que debe dársele el sentido de la norma, ahora bien todo el recurso versa sobre la oposición de la medida, nosotros seguimos los términos que establece el diccionario Jurídico, así como lo establece el articulo 4 del Código Civil Venezolano, Ahora bien cuando le nace el derecho a la otra parte de la oposición, cuando conste la ejecución de la entrega de la niña a su papa que fue la orden dada por el Tribunal, y una vez que conste en auto la medida si procede la oposición de la medida, y aun no se ha ejecutado la medida, es por lo que solicitamos sea declarado Sin Lugar el Presente Recurso de apelación” Analizado los alegatos presentados por las partes en la audiencia oral y pública, este juzgador hace las siguientes consideraciones: La ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece en sus artículos: Artículo 465. Poderes del juez o jueza. El juez o jueza, a solicitud de parte o de oficio, puede dictar diligencias preliminares, medidas preventivas y decretos de sustanciación que no hubieren sido ya objeto de pronunciamiento en el auto de admisión y que se consideren necesarios para garantizar derechos de los sujetos del proceso o a fin de asegurar la más pronta y eficaz preparación de las actuaciones que sean necesarias para proceder a la audiencia de juicio. Artículo 466. Medidas Preventivas. Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Parágrafo Primero. El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas: a) Medida de arraigo o prohibición de salida del país al niño, niña, adolescente, su padre, madre, representantes o responsables, o a terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza. b) Restitución de la Custodia al padre, la madre o terceras personas que ejerzan la Responsabilidad de Crianza en caso de retención indebida del niño, niña o adolescentes (negrillas de este Tribunal). La referida norma, establece en esta materia especial una forma de Tutela Preventiva y anticipada, en la que los Jueces de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pueden dictar medidas no solamente para asegurar las resultas del fallo sino para prevenir de cualquier situación dañosa o potencialmente lesiva de los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes quienes son sujetos plenos de derecho; en consecuencia, gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, especialmente aquellos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño y, siendo que la Tutela preventiva es una facultad del órgano jurisdiccional para dictar medidas en función de intereses superiores. El Artículo 466-C eiusdem establece: Oposición a las Medidas Preventivas. “ Dentro de los cinco días siguientes a que conste en autos la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya notificada, o dentro de los cinco días siguientes a que el secretario o secretaria deje constancia en autos de su notificación, la parte contra quien obre puede oponerse a la medida preventiva, presentando escrito de oposición en el cual consten las razones o fundamentos a que hubiere lugar, indicando todos los medios de prueba con los que cuente y aquellos que requiera materializar para demostrar la procedencia de sus alegatos (… )” Del análisis de la norma anteriormente transcrita, se evidencia de una manera clara cual el lapso para que la parte sobre quien recae la Medida Decretada haga oposición a la misma, dicho lapso se computa desde que conste en autos la ejecución es decir que la medida ha sido debidamente ejecutada, que ha sido efectivamente materializada, y en especial aquellos procedimientos relacionados a las Instituciones Familiares. No obstante, para el supuesto, no admitido, de que la norma pudiera ser objeto de interpretaciones vagas, a beneficios de quienes quieran favorecerse tal como lo pretende la parte recurrente, esta Superioridad opta y en aras de garantizar la integridad de la legislación especial que rige la materia minoril, debe precisar con el presente fallo, que lapso para hacer oposición a las Medidas Preventivas Decretadas, debe computarse desde el mismo momento en que conste en autos la ejecución, es decir que ha sido debidamente ejecutada la medida, y para el caso de que la parte contra quien obre la medida se ha enterado simultáneamente del decreto en el mismo acto, tal como ocurrió en el presente caso, ya que la parte demandada hoy recurrente ANNIA MENA DE MALDONADO, a través de sus apoderadas, se enteró que había sido decretada la medida de Restitución Inmediata de la niña se omite nombre, a su progenitor JOSE DEL CANTO DE LA ROSA, en la misma audiencia celebrada en fecha 26 de junio de 2009 por el tribunal a quo, y por no estar presente la parte demandada en acompañada de la niña en la audiencia no se pudo ejecutar de manera inmediata y siendo que hasta la presente fecha por desconocerse el paradero del niña se omite nombre, y de la guardadora, no ha sido posible por ningún medio legal restituir la custodia de la niña a su progenitor. Y así se establece.- La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 49 y 257 establece la garantía al Debido Proceso el cual se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: “(…) 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…) 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. (…)” Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. En efecto, las medidas cautelares de carácter anticipado están sometidas al poder cautelar del juez, quien a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar las medidas que considere pertinentes, con la finalidad de garantizar la eficacia con la que se deba desarrollar el proceso y efectividad de la sentencia y mas aun en todos los procesos relativos a las Instituciones Familiares, que habrá de recaer en el futuro juicio, por ello, en atención a la situación constitucional señalada anteriormente, independientemente del rechazo que a la medida decretada tenga el ejecutado, éste siempre deberá tener garantizado su derecho a la defensa contra la ejecución de la misma, y que dicho derecho la Ley Especial de la Materia (LOPNNA) ha previsto el mecanismo procesal a través de la Oposición a la Medida, para ejercitar su derecho a la defensa, pues en igualdad de circunstancias, el ejecutado tiene el derecho constitucional a defenderse de lo que considere le causa agravio. Para ello, se han establecido un conjunto de disposiciones que fortalecen al juez o jueza, como director del proceso, y lo dotan de los más amplios poderes para garantizar la rápida realización de las diligencias que permitan arribar la fase de mediación de la audiencia preliminar e impedir las trabas que surjan durante todo el juicio. Las medidas cautelares se refiere, es el relativo del procedimiento cautelar, el cual, en aplicación del principio de oralidad, en el sentido Chiovendiano – comprende la oralidad, inmediación y concentración, se desarrolla a través de una sola audiencia de manera que una vez presentada la oposición a la medida - una vez que ha sido ejecutada - y evacuadas las pruebas, que por su naturaleza no pueden serlo en la audiencia, el tribunal fijara el día y la hora de oposición a las medidas preventivas en la cual el juez o jueza oirá los alegatos y recibirá las pruebas de las partes, tanto la que están incorporadas por haber sido evacuada con anterioridad, con aquellas evacuadas durante la audiencia, y luego de finalizado el debate, decidirá sobre la procedencia o no de la oposición formulada, confirmando, modificando o revocando el decreto, contra esta decisión hay apelación, por haber norma especial, en un solo efecto y casación si hubiere lugar a ello, de acuerdo con su naturaleza y cuantía. Y así se establece.- Siendo que, la parte sobre quien recayó la Medida Decretada de restitución inmediata de la niña se omite nombre, la ciudadana ANNIA MENA DE MALDONADO, tía materna y guardadora provisional de la niña, esta debidamente notificada del decreto y que la medida de restitución no se ha podido hacer efectiva por parte del Tribunal en virtud de que la ciudadana antes mencionada ha tenido una actitud evasiva de la justicia hasta el punto que no se ha podido localizar dentro del territorio Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela ni a ella ni a la niña, lo que se traduce en una obstaculización a la administración de justicia, por lo que no se puede considerar que la medida ha sido ejecutada mucho menos ha comenzado a transcurrir el lapso para oponerse a la misma. Y así se deja establecido.- Por lo que quien aquí suscribe considera que la jueza del Tribunal a quo actuó ajustado a derecho en su decisión tomando en consideración el principio del interés superior de la niña se omite nombre, sin que pueda considerar esta alzada la posibilidad de que la jueza a quo haya interpretado erradamente la norma anteriormente denunciada por la parte recurrente. Y así se decide.- En base a lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, administrando Justicia en de la República Bolivariana de Venezuela declara: PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Nohiria Colina Primera, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 7.529.923, con IPSA 56599, en su carácter de apoderada Judicial de la ciudadana Annia Mena de Maldonado, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 5.751.323, contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2009, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón con sede en Punto Fijo que ordena la restitución inmediata del la niña se omite nombre a su progenitor JOSE DEL CANTO DE LA ROSA. SEGUNDO: Se confirma la decisión de fecha 21 de julio de 2009, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón con sede en Punto Fijo. TERCERO: No hay condenatoria en costa por la naturaleza del fallo. Bájese el presente expediente en la oportunidad legal.- Publíquese, regístrese y déjese constancia en el libro diario de labores del Tribunal.- Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Punto Fijo, a los veinticuatro (24) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.- EL JUEZ SUPERIOR Abg. GUSTAVO ADOLFO BRAVO JIMENEZ LA SECRETARIA Abg. ADRIANA MORENO ATACHO. En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia a los veinticuatro (24) días del mes de marzo de dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación, siendo las 9:00 a.m. Déjese copia certificada en el copiador de sentencias del tribunal.- LA SECRETARIA Abg. ADRIANA MORENO ATACHO.