TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 11 de Marzo de 2010
199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2009-003647
ASUNTO : IP01-R-2009-000222

JUEZA SUPERIOR PONENTE: ABG. MARLENE MARÍN DE PEROZO

Corresponde a este Tribunal Colegiado resolver con fundamento a lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, los Recursos de apelación:
El primero interpuesto en fecha 01 de diciembre de 2009 por el Defensor Público Sexto de la Unidad de Defensa Pública del Estado Falcón Abogado EDER HERNÁNDEZ, obrando en su condición de Defensor del ciudadano OSCAR JOSÉ RIVAS GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad personal Nº 18.607.727, domiciliado en la Urb. Cruz Verde, calle 2 entre calles 5 y 7 Coro Estado Falcón, contra la decisión publicada en fecha 18 de noviembre de 2009 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, presidido por la ABG. MARIAM ALTUVE ARTEAGA, en el cual, decreta de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido imputado por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en grado de Frustración y Ocultamiento de Arma de Fuego en grado de Coautor en perjuicio de la Librería Ampíes, Miloides Yosue Colina Palencia y El Estado Venezolano.

En fecha 10-12-2009, fue consignado por parte del Representante de la Fiscalía 1ra del Ministerio Público a cargo de la Abg. Zoraida Isabel García de Santos, escrito de contestación del Recurso de Apelación, tal y como consta a los folios 33 al 38 de la Causa.

Y el Segundo Recurso de apelación interpuesto en fecha 07-12-2009 por los Abogados en ejercicio SALVADOR GUARECUCO y JOSÉ RAFAEL LASTRA NAVARRETE, inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo los números 101.837 y 137.592, con domicilio procesal en la calle Falcón con Calle Iturbe, Centro Comercial Paseo San Miguel, Edif. Banco del Tesoro, local 07 Municipio Miranda del Estado Falcón, Escritorio Jurídico San Juan Bosco, actuando en este acto con el carácter de Defensores Privados de los imputados ciudadanos: JEAN CARLOS BETANCOURT PARRA y JOSÉ MANUEL ZÁRRAGA, Venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 16.034.468 y 19.448.095, respectivamente; contra el auto dictado en fecha 01 de noviembre de 2009 y publicado en fecha 18 de noviembre de 2009 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, presidido por la Abg. Mariam Altuve Arteaga, mediante el cual decreta de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados antes señalados, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado en grado de Frustración y Ocultamiento de Arma de Fuego en grado de Coautores, en perjuicio de la Librería Ampíes, Miloides Yosue Colina Palencia y El Estado Venezolano.

Es necesario señalar que la Representante de la Fiscalía 1ra del Ministerio Público Abg. Zoraida Isabel García de Santos, no dio contestación al Recurso de Apelación presentado por los Abogados Salvador Guarecuco Cordero y José Rafael Lastra Navarrete.

Así mismo se indica que las actuaciones contentivas de estos recurso se recibieron en este Tribunal Colegiado mediante auto fechado del 03 de febrero de 2010, designándose ponente en esa misma oportunidad a la Jueza Marlene Marín de Perozo.

En fecha 12 de febrero de 2010, se declararon admisibles los Recursos de Apelación por autos separados, en virtud de que se dieron por cumplidos los requisitos de legitimidad, temporalidad del recurso y acto impugnable, al establecerse cada denuncia por separado, fundar el agravio, señalar la norma legal infringida e indicar la solución que se pretende.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento en relación al fondo del asunto tomando en cuanta los siguientes postulados:

CAPITULO PRIMERO
DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

Rielan insertos en los folios 15 al 25 de las actas que conforman el expediente, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extractar lo siguiente:

“Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la solicitud presentada por la Fiscalia del Ministerio Publico de la Privación Judicial de Libertad según lo previsto en el articulo 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos OSCAR JOSE RIVAS GONZALEZ, JESUS MANUEL ZARRAGA y JEAN CARLOS BETANCOURT, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO EN GRADO DE COAUTORES por cuanto se encuentran cubiertos los extremos del articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda el mantenimiento de la Medida De Privación Judicial Preventiva De Libertad. Se declara sin lugar la solicitud presentada por la defensa pública y privada en cuanto al otorgamiento de la libertad plena de sus defendidos. Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa pública solicita copia simple de la presente acta y la defensa privada solicitan copias certificadas de la presente acta y del expediente y las mismas se acuerdan por no ser contrarias a derecho. CUMPLASE.

CAPITULO SEGUNDO
DE LOS RECURSOS

DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN:

En fecha 01 de diciembre de 2009 el ABG. EDER HERNÁNDEZ actuando en defensa del ciudadano imputado OSCAR RIVAS GONZÁLEZ, presentó ante la oficina del alguacilazgo el presente recurso, en el cual expuso lo siguiente:

 El motivo del recurso fue fundamentado por la defensa conforme a lo establecido en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la infracción de los artículos 1, 8, 9, 19 y 243 del mismo Código y 49 numeral 3° y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por Indebida Aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto al momento de realizarse la respectiva Audiencia de Presentación, la Defensa planteó la necesidad de decretar la Libertad Plena del referido ciudadano, ya que de los elementos aportados por la representación Fiscal, no se evidenciaba que su defendido tuviese alguna participación en el delito que se le imputa, lo que hacía ineficaz dicha solicitud, por cuanto de los mismos se desprendía que no se encontraba incorporada a los Autos, elemento alguno que comprometiera su responsabilidad penal (Víctima del presunto Robo, así como la respectiva denuncia para realizar el inicio de la respectiva investigación, ni testigos que corroboraran la actuación policial).

 Señala la defensa, que no se podía proceder en base a lo establecido en el artículo 250, por cuanto al no existir fundado elemento de convicción, no debió decretarse la Privación Judicial Preventiva de Libertad de la establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sino decretar la Libertad Plena del referido ciudadano, en garantía a las disposiciones enunciadas como violadas con respecto al juzgamiento en libertad y la presunción de inocencia, ya que al no existir elemento alguno que hiciera presumir la presunta comisión del delito en referencia, lo ajustado a derecho era decretarla de acuerdo al petitorio de la defensa.

 Considera la parte recurrente, que siendo que posteriormente se hubiese obtenido algún elemento de el resultado de la respectiva investigación, pudiese el Ministerio Público solicitar el Sobreseimiento por no ser el hecho Típico en la Norma Sustantiva Penal de acuerdo a lo establecido en el artículo 318 ordinal 2do, o si por el contrario, si se determinase alguna participación en el hecho imputado, deberá el Ministerio Público interponer Acto Conclusivo Acusación, y solicitar en el momento de la realización de la Audiencia Preliminar la medida de coerción personal que a bien considere a los fines de garantizar las resultas del proceso, pero no de esta manera, por cuanto desnaturalizaríamos normas del debido proceso que como operadores de justicia estamos llamados a garantizarlas.

 Finalmente, solicita la defensa sea admitido el presente recurso de apelación y declarado con lugar en todas y cada una de sus partes, sea revocada la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control y se decrete la Libertad Plena de su defendido a tenor de los establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal en garantía a los derechos individuales, que sobre la Libertad tiene su defendido en el proceso.

DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN:

En fecha 07 de diciembre de 2009 los ABG. SALVADOR GUARECUCO CORDERO Y JOSÉ RAFAEL LASTRA NAVARRETE actuando en defensa de los CIUDADANOS IMPUTADOS JEAN CARLOS BETANCOURT PARRA Y JOSÉ MANUEL ZÁRRAGA, presentaron ante la oficina del alguacilazgo el presente recurso, en el cual entre otras cosas refiere:

 Señala que persiguen la impugnación de este acto y que se deje sin efecto la medida privativa a la libertad dictada por el Tribunal en cuestión y sea reintegrada la Garantía Constitucional de libertad a favor de sus defendidos ya identificados en la causa por haber subvertido este Tribunal el orden público procesal y Constitucional, por carecer de fundados elementos de convicción y por resultar inmotivada e incongruente tan irrita decisión.

 Así mismo indica que si bien es cierto que la norma no establece tasación en cuanto a la fundamentación, no es menos cierto que debe fundarse en los hechos que forman parte de la motivación del auto, y aplicando las reglas de experiencia y argumentación jurídica con relación al asunto que es objeto del proceso, en este caso en la declaratoria con lugar de la medida privativa a la libertad contra sus defendidos de una manera muy vaga y burda con todas las argumentaciones escuetas careciendo de fundados elementos de convicción para decretar la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad y por estar fuera de orden en el auto de fecha 18 de noviembre de 2009.
 Cita la defensa la doctrina encabezada por Cafferata Nores, José Introducción al Derecho Procesal Penal Pág. 229 año 2006, la cual distingue entre los que son motivos y fundamentos del recurso de apelación de autos, y se ha señalado que los motivos se compaginan con causales para sostener un recurso y la fundamentación se equipara a la argumentación o razonamiento para demostrar que hay presencia de una infracción de Ley Procesal Sustantiva trayendo como consecuencia un error de derecho por parte del Juzgador principal.
 Transcribe la defensa el auto recurrido y señala que lo expresado por la jueza deja bien en claro que el escrito del Ministerio Público en la cual colocó a disposición a los ciudadanos, carecía de fundamentación ya que la fiscal solo se limitó a decir que estaban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

 Arguye, que con los datos de los imputados que la decisora colocó en el auto, también se demuestra el arraigo en el país de sus defendidos y así evita el supuesto peligro de fuga.

 Mantiene la defensa, que el Tribunal no valoró con objetividad el numeral 1ero del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se verificó de las actas que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas presuntamente vieron en una actitud sospechosa a unos sujetos que se encontraban en la calle Ampíes a bordo de un vehículo Sapark y que querían cometer un robo a la librería Ampíes de Coro, que lo narrado por estos funcionarios y relacionándolo con el Acta de entrevista de la ciudadana Miloides Colina, deja bien en claro que en ningún momento hubo por lo menos la primera fase del iter-criminis, para tratar de despojar a la victima de algún objeto sin su consentimiento, que esta ciudadana dijo en su entrevista que entro un joven a sacar una copia de cédula y luego escuchó unos disparos afuera en la calle ampíes, es entonces que ¿Dónde esta la ejecución del robo que dice el tribunal que hubo?, que la ciudadana Miloide manifestó en su acta que no amenazaron a nadie y mas grave aun que no despojaron de ningún objeto a nadie, por lo que lo expresado por el tribunal carece de toda objetividad, ya que sus defendidos nunca realizaron por lo menos el primer acto para que el tribunal considerara que era un robo agravado en grado de frustración.

 Comenta la defensa, que la supuesta explicación que da el tribunal no existe, que la misma impartidora de justicia lo que hace es transcribir unos folios que el Ministerio Público llevó para engordar el expediente, pero el tribunal no analizó estos elementos que la fiscal nunca explicó en la audiencia de presentación.

 Indica que estos actos que hace regencia nuestro máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 166 de fecha 01 de abril de 2008 Sala Penal, es precisamente todos aquellos que debe realizar el Ministerio Público incluyendo una fundamentación conciente sobre la calificación y el tipo de delito, tomando en cuenta los supuestos elementos de convicción traídos a la audiencia de presentación explicando por escrito u oralmente el porque consideraba tal solicitud siendo el Juez de marras quien hizo las veces de director de la acción penal colocando unos elementos que el Ministerio Público jamás hizo mención, no teniendo dudas la defensa que estos tipos de delito en relación al Robo deben ser tratados con suma delicadez e importancia y que también tiene claro la defensa que son delitos dañinos a la sociedad por ser delitos pluriofensivos, pero no por eso los jueces deben dejar de actuar con objetividad e imparcialidad con las partes y en el caso en cuestión no asumir funciones propias de otro poder tal como lo hizo y sigue haciéndolo el tribunal apelado en casi todas sus decisiones.

 Que el Tribunal hizo un esfuerzo para justificar tal medida de coerción y adoptó esa precalificación de la concurrencia de delitos que trajo a colación en el auto, pero a pesar de que la Corte de Apelaciones ha considerado que en la fase de investigación puede el tribunal acoger la pre calificación dada por el Director de la acción penal y es con el escrito acusatorio, donde se logra la supuesta calificación luego de haber transcurrido el lapso estipulado en la norma adjetiva penal habiendo culminado con la investigación penal, no se puede obviar que las decisiones deben traer una armonía con los elementos que explica la Fiscalía para motivar su solicitud y luego el Tribunal tomar la decisión correcta.

 Considera que la tutela judicial efectiva no puede ser manejada de manera despiadada por los impartidores de justicia para decretar una medida privativa a la libertad con tal mala motivación, que la representante fiscal ni leyó el contenido del acta policial levantada por los funcionarios actuantes no explanando de manera detallada los elementos que conforman el artículo 250 de la norma adjetiva.

 Asegura la defensa que los jueces de control les corresponde velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal) en tal sentido siendo una norma ipso iuris no puede ser relajada por ninguna de las partes y mucho menos por algún órgano impartidor de justicia en este caso el Tribunal Quinto de Control de Coro, quien debe garantizar la protección y cumplimiento de todas las formalidades dentro del proceso pero que no lesionen el Orden Público Procesal y Constitucional.

 Finalmente solicita que sea declarado con lugar el presente recurso y revoque en todas y cada una de sus partes el decreto de medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad ordenándose la libertad sin restricciones de sus defendidos o se les imponga una medida cautelar menos gravosa.

CAPITULO TERCERO
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 10 de diciembre de 2009, la Abg. Noraida García de Santos actuando en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público, realizó formal Contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública Sexta Penal representada por el Abg. Eder Hernández, dando cumplimiento con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual señaló:

1.- Quedo acreditado en el recurso interpuesto que ofrece fundamentarlo en el numeral 5 del artículo 447 del texto penal adjetivo, mas sin embargo, en cuanto al numeral 4 eiusdem, el recurrente en su escrito de apelación no lo hizo debidamente fundado, ataca la decisión in comento por supuestamente haber subvertido el Tribunal el orden procesal y Constitucional y por carecer de fundados elementos de convicción, además por resultar inmotivada e incongruente tan irrita decisión.

2.- Que considera que la decisión del Tribunal A quo cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que motivo la decisión en cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos Jean Carlos Betancourt, Oscar José Rivas González y Jesús Manuel Zárraga, haciendo un análisis comparativo de cada uno de los elementos de convicción presentados por esa Fiscalía y garantizando todos los derechos legales y constitucionales.

3.- Que se efectuó audiencia oral en la cual esa representación fiscal explanó oralmente cada uno de los elementos de convicción, la imputación fiscal de cada uno de los aprehendidos, garantizándoles todos los derechos constitucionales, teniendo la oportunidad para que sus defensores ejercieran su derecho, así como el derecho de ser escuchados y solicitando la medida Privación Judicial Preventiva de Libertad cumpliendo con los requisitos de Ley, elementos estos que concatenados lo llevo al convencimiento de acuerdo a lo establecido en el artículo 13 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, de la responsabilidad penal de los imputados de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 458, 80 y 277 del Código Penal en perjuicio de la Librería Ampíes y el Estado Venezolano.

4.- Que estaba en presencia de la comisión de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los coautores o copartícipes de los hechos que se le imputaron, por cuanto se presume una asociación para la ejecución de un delito, y existe peligro de fuga por la pena que llegase a imponer, ya que se está en presencia de un concurso de delitos y que encontrándose la causa en una fase donde es probable la practica de diligencias por la representación fiscal, pudiera constituirse igualmente el peligro de obstaculización que se establece en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera que los requisitos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran satisfechos, siendo estas razones fundadas y abundantemente motivadas en el fallo, por lo cual el Tribunal para garantizar las resultas del proceso le impuso de la medida Privación Judicial Preventiva de Libertad.

5.- Que en el presente caso no hubo ningún tipo de violación de derechos constitucionales, ni del debido proceso, todo ello adminiculado con todos los elementos de convicción que concatenados unos entre si determinaron que existían fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los coautores o partícipes.

6.- Que cita decisión de fecha 08-07-08 del Tribunal Supremo de Justicia Sala Constitucional, exp. 08-0526, sentencia Nº 1072.

7.- Que la decisión dictada por la Juez Ad quo se encuentra suficientemente fundamentada, por lo que señala que la misma no debe ser declarada nula, por lo que solicita sea declarado inadmisible al no encontrarse llenas las formalidades exigidas en el artículo 447 ibidem.

8.- Que la decisión que se pretende impugnar se encuentra ajustada a derecho, ya que se tomó en cuenta para decretarla los referidos artículos, que en todo caso son los que sirven de fundamento para proferir o no la medida apelada.

8.- Que visto y analizado el recurso de apelación interpuesto por la defensa, solicita sea declarado sin lugar en cuanto al numeral 5° del artículo 477 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a la defensa no fundamentó el mencionado recurso, tal como lo establece el artículo 448 eiusdem.

CAPITULO CUARTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTO PREVIO

El Asunto Penal Nº IP01-R-2009-000222 tuvo su ingreso a esta Corte de Apelaciones, fecha 03 de febrero de 2010, a las 11:46 minutos, y el Asunto Penal Nº IP01-R-2009-000226, tuvo su ingreso en fecha 03 de febrero de 2010, a las 12:03 minutos de la mañana, proveniente de la URDD, de este Circuito Judicial Penal. Este Tribunal Colegiado, al constatar que los Asuntos Penales que cursan por ante este Tribunal signados con los números IP01-R-2009-000222, referido al primer recurso que según el libro Diario de labores ingreso a este Tribunal Colegiado en fecha 03 de febrero de 2010, a las 11:46 minutos de la mañana; y el segundo recurso ingresado al Tribunal en fecha 03 de febrero de 2010, a las 12:03 minutos de la tarde, ORDENÓ acumular ambos recursos, y conforme al contenido de los artículos 66 y 73 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de las mismas partes y los mismos hechos, el mismo stadium procesal, y con la finalidad de la unidad de proceso y a los fines de evitar sentencias contradictorias, se acumularon, siguiendo la nomenclatura del primero en ingresar a este Tribunal Colegiado, conforme se desprende del Libro Diario de Labores llevado por ante este Tribunal Colegiado.
Así las cosas, se procede a resolver el primero de ellos en los siguientes términos:
RESPECTO AL PRIMER RECURSO presentado por el Defensor Público Penal, ABG. EDER HERNANDEZ:

En su primera denuncia el recurrente de autos plantea la violación de los artículos 1, 8, 9, 19 y 243 del mismo Código y 49 numeral 3° y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por Indebida Aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para resolver, este Tribunal Colegiado observa:

A los fines de examinar la recurrida a la luz de la norma invocada, es menester verificar lo previsto en la norma procedimental que establece:
“Artículo 250. Procedencia.
El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

El auto recurrido estableció respecto a los requisitos previstos en el artículo 250, lo siguiente:
CAPITULO IV
ELEMENTOS DE CONVICCION

Del análisis de las actas del Procedimiento presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, la Policía del Estado Falcón y por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, este Tribunal hace las siguientes consideraciones. Se encuentran acreditados en el presente asunto penal, los siguientes elementos de convicción:
ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 30-10-2009, suscrita por los funcionarios DETECTIVE ENGELBERT GONZALEZ, AGENTES JOSE PINEDA, CARLOS DAVALILLO Y DARWIN TORREALBA, en la cual dejan constancia de las circunstancias en que se produjo la aprehensión de los imputados de marras.
ACTA DE INSPECCION Nro. 1858, de fecha 30 de octubre de 2009, suscrita por los funcionarios Agentes Wilmer Pineda y Juan Silva, adscritos a la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada en el Callejón Tocuyito, entre Calle Ampíes y Calle Comercio “Vía Pública”, Coro, Estado Falcón, lugar donde sucedieron los hechos.
ACTA DE ENTREVISTA, rendida por la ciudadana COLINA PALENCIA MILOIDES YOSUE, quien labora en las Librería Ampies, y narra como sucedieron los hechos en los cuales resultaron aprehendidos los imputados de autos.
EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO Nº 9700-060-B-273, de fecha 30 de octubre de 2009, practicado por el funcionario JONILEX GONZALEZ, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, al un arma de fuego tipo revolver de uso individual, marca Smith & Wesson, calibre 38 special modelo 10-10; a un arma neumática semejante a un arma de fuego tipo pistola, utilizada comúnmente en competencias de salón de practicas de tiro al blanco y a un Facsimil similar a un arma de fuego tipo pistola de la marca KWC. Las cuales fueron incautadas en el procedimiento donde resultaron aprehendidos los imputados de autos.
REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 30 de octubre de 2009, en la cual se deja constancia de las evidencias físicas colectadas y de quien colecta las mismas y del funcionario que las recibe, siendo éstas un arma de fuego tipo revolver de uso individual, marca Smith & Wesson, calibre 38 special modelo 10-10; un arma neumática semejante a un arma de fuego tipo pistola, utilizada comúnmente en competencias de salón de practicas de tiro al blanco y un Facsimil similar a un arma de fuego tipo pistola de la marca KWC.
DICTAMEN PERICIAL, de fecha 30 de octubre de 2009, suscrito por el Agente Marvison Delgado, adscrito al Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado a un vehículo marca Chevrolet, modelo Spark, año 2007, color beige, placas AA54HS, el cual fue el vehículo en que presuntamente se encontraban mientras el otro sujeto les hacia señas, con el cual intentaron huir del lugar los hoy imputados y donde fueron halladas las armas de fuego.
FIJACIONES FOTOGRAFICAS, tomadas por los funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Coro del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, al vehículo marca Chevrolet, modelo Spark, año 2007, color beige, placas AA54HS, el cual fue el vehículo en que presuntamente se encontraban mientras el otro sujeto les hacia señas, con el cual intentaron huir del lugar los hoy imputados y donde fueron halladas las armas de fuego.
En tal sentido, se desprende de los elementos de convicción la relación en tiempo, modo y lugar sobre los hechos narrados por la ciudadana Fiscal, los cuales se relacionan entre sí y concatenados unos con otros crean convencimiento a esta Juzgadora de la presunta comisión del hecho narrado por los funcionarios aprehensores y de uno de los testigos-victima y por ende de los delitos imputados, tal y como, fuera resaltado sobre la existencia de hechos punibles precalificados como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO EN GRADO DE COAUTORES, conforme a lo establecido en los artículos 458 concatenado con el artículo 80 y 277 del Código Penal Venezolano, por tal razón, todos estos elementos de convicción se consideran que son suficientes y fundados, y por lo tanto llevan igualmente a la convicción a este Tribunal, sobre la presunta autoría o participación de los Imputados JEAN CARLOS BETANCOURT PARRA, OSCAR JOSE RIVAS GONZALEZ, y JOSE MANUEL ZARRAGA, en los hechos penales antes descritos.

CAPITULO V
FUNDAMENTOS DE DERECHO

A los fines de que este Tribunal en funciones de Control, resuelva sobre la solicitud presentada se hace necesario el análisis de la norma adjetiva penal, a los fines de determinar si efectivamente nos encontramos ante la presunta comisión de un delito de acción pública, perseguible de oficio por parte de El Estado Venezolano, representado por el Ministerio Público, en el presente caso, por tratarse de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO EN GRADO DE COAUTORES, conforme a lo establecido en los artículos 458 concatenado con el artículo 80 y 277 del Código Penal Venezolano, en tal sentido dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral primero, lo siguiente:
1.- “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita….".
En el caso que nos ocupa, se acredita la apertura de la investigación por parte la Fiscalía del Ministerio Público del Estado Falcón en fecha 30 de octubre de 2009, en razón de haber tenido conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como son ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO EN GRADO DE COAUTORES, conforme a lo establecido en los artículos 458 concatenado con el artículo 80 y 277 del Código Penal Venezolano, tal y como, se desprende del acta de investigación penal en la cual constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión de los hoy imputados, quienes emprendieron veloz huida al ser detectados por los funcionarios aprehensores mientras se disponían a introducirse en la Librería Ampres, portando armas de fuego; lo cual se relaciona directamente con la inspección practicada en el lugar de los hechos, así como con la entrevista de MILOIDES YOSUE COLINA PALENCIA, quien labora en la referida librería, así como con la experticia realizada al arma de fuego y a los dos facsímiles que portaban los imputados al momento de ser aprehendidos.
2.- “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”.
Siendo que en el caso en estudio, han sido considerados los elementos de convicción por este Juzgado, tal y como, se plasmaron en el capítulo precedente, los cuales indujeron a este Despacho a presumir la autoría de los imputados en el hecho punible precalificado por el Ministerio Público.
3.- “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.
De igual forma consagra el artículo 251 ejusdem:
“Peligro de fuga.
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis. 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado…”
Asimismo, se consagra en el artículo 252 ibidem:
“Peligro de obstaculización.
Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”
En el presente caso, tal y como, se ha señalado anteriormente se evidencia que se encuentran llenos todos los presupuestos exigidos por nuestro legislador para imponer a los imputados JESUS MANUEL ZARRAGA, JEAN CARLOS BETANCOURT y OSCAR JOSÉ RIVAS GONZÁLEZ, de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto se desprende de las actas, la comisión de hechos punibles, cuyas acciones penales en su conjunto no se encuentran prescritos, fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación de los Imputados de autos en dicho ilícito penal, el peligro de fuga y obstaculización por la pena posible a imponer y que los Imputados se sustraigan de la prosecución del proceso, por tratarse en el caso de los tipos penales precalificados por el Ministerio Público como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO EN GRADO DE COAUTORES, aunado al hecho de que los Imputados puedan influir de manera negativa en la investigación, por tal razón, considera esta Juzgadora que la solicitud fiscal se encuentra ajustada a derecho y, por tanto debe ser declarada con lugar. Y ASÍ SE DECIDE.-

En base a lo antes expuesto se decreta sin lugar la solicitud de la Defensa Publica y la defensa privada de otorgarles libertad plena o medidas menos gravosas a los imputados de autos. Y ASÍ SE DECIDE.-”

La cita que antecede, obliga a este Tribunal Superior, apoyándose en la denuncia de indebida aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a examinar la recurrida y verificar si se encuentran llenos y satisfechos los extremos exigidos por el legislador en el artículo 250 del COPP.
La Instancia al momento de motivar la exigencia contenida en la ley procedimental, cuyo cumplimiento es ineludible, habida cuenta que para proceder a decretar una medida de coerción personal, deben estar satisfechos los ordinales 1º, 2º y 3º del COPP, el ad quo, se conformó con señalar en el ordinal 1º referido a la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: < que se desprende del acta de investigación penal, donde constan las circunstancias de modo tiempo y lugar como se produjo la aprehensión, que emprendieron veloz huida cuando se disponían a introducirse en la librería ampres portando armas de fuego y que lo relaciona con la inspección practicada en el sitio de los hechos y con la experticia realizada a las armas de fuego > . Valido señalar, que no se evidencia de la recurrida, cuales fueron las circunstancias de modo tiempo y lugar, y tampoco señala cual fue el resultado de la inspección practicada en el sitios de los hechos, como tampoco señala cual fue el resultado de la experticia que hace valer en esta primera exigencia.
La recurrida para dar por satisfecho el segundo ordinal contenido en el artículo 250 de nuestra ley adjetiva, hace mención a que los elementos de convicción que hicieron presumir la autoría de los imputados fueron plasmados en otro capitulo anterior, que indujo al Tribunal a presumir la autoría de los imputados en el hecho investigado.
Al referirse al ordinal 3º de la norma adjetiva penal, Peligro de fuga.
Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.

Sobre el peligro de obstaculización la Juzgadora citó el contenido del artículo 252 de la ley adjetiva penal, transcribiendo los dos requisitos establecidos en la norma:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

En relación al peligro de obstaculización se observa que la Juzgadora solo refiere que los imputados pudieran influir de manera negativa en la investigación, sin explicar de que manera, bajo que circunstancia el Tribunal presume tal o cual situación.
Para finalizar en su decisión señala el Tribunal de Control:
En el presente caso, tal y como, se ha señalado anteriormente se evidencia que se encuentran llenos todos los presupuestos exigidos por nuestro legislador para imponer a los imputados JESUS MANUEL ZARRAGA, JEAN CARLOS BETANCOURT y OSCAR JOSÉ RIVAS GONZÁLEZ, de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto se desprende de las actas, la comisión de hechos punibles, cuyas acciones penales en su conjunto no se encuentran prescritos, fundados elementos de convicción para estimar la autoría o participación de los Imputados de autos en dicho ilícito penal, el peligro de fuga y obstaculización por la pena posible a imponer y que los Imputados se sustraigan de la prosecución del proceso, por tratarse en el caso de los tipos penales precalificados por el Ministerio Público como ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO EN GRADO DE COAUTORES, aunado al hecho de que los Imputados puedan influir de manera negativa en la investigación, por tal razón, considera esta Juzgadora que la solicitud fiscal se encuentra ajustada a derecho y, por tanto debe ser declarada con lugar. Y ASÍ SE DECIDE.
En base a lo antes expuesto se decreta sin lugar la solicitud de la Defensa Publica y la defensa privada de otorgarles libertad plena o medidas menos gravosas a los imputados de autos. Y ASÍ SE DECIDE.-”

Sobre la impugnación realizada por la defensa técnica, es oportuno traer a colación criterios doctrinarios y jurisprudenciales vinculados al deber de todo juzgador de argumentar todas sus decisiones, por tratarse de un mandato establecido en el artículo 173 de la ley adjetiva penal el cual prevé:
De las Decisiones
Clasificación.
Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

El Juez esta obligado a motivar sus decisiones, a llevar al convencimiento del Justiciable cuales fueron los argumentos que le hicieron dictaminar en uno u otro sentido. Es una garantía no solo las partes intervinientes en un proceso, sino también, todo aquél que se imponga de su contenido comprenda de manera diáfana la decisión dictada por un Juez quien debe lucir apartado de toda arbitrariedad, y la formula esta indicada en la norma del artículo 173 de nuestra ley adjetiva penal.
La jurisprudencia nacional en reiteradas ocasiones, en sus distintas Salas, la Constitucional y la Sala Penal se ha pronunciado sobre la imperiosa necesidad de que los Jueces motiven sus decisiones.
En este mismo sentido, la Sala de Casación Penal, ha dictado pronunciamiento al respecto en sentencia Nº 118, de fecha 21-04-2004, con Ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, acerca de la motivación:

“ … La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49, de la Constitución). (negrilla de esta Corte de Apelaciones).

Es decir la jurisprudencia patria considera la motivación como una función judicial, considera que la función de un Juez al dictar sus decisiones ha de ser sincronizada con el altísimo deber de argumentar, motivar el por qué de su sentencia o auto, es deber ineludible de los Jueces, que lo aparta de la arbitrariedad. >Todo juzgador debe llevar al justiciable la convicción de que esta decidiendo conforme a la ley y esto constituye la garantía de una sana, expedita e imparcial administración de justicia, todo un engranaje para cumplir la función para lo cual fueron creados los órganos de administrar justicia.
No puede pasar por alto esta Alzada referirse a la sentencia de fecha 26 de enero de 2001, Nº 72 Exp. Nº 00-2806, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera en la que dictaminó:
“MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Vistos los términos de la pretensión de amparo interpuesta, a los fines de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la disposición contemplada en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la Sala encuentra que dicha pretensión cumple los citados requisitos.

Del análisis del escrito contentivo de esta acción de amparo constitucional, la Sala observa que las situaciones denunciadas se refieren a la violación del derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, garantías constitucionalmente consagradas, pues, de acuerdo a la representación judicial de los accionantes, el juzgador de la Corte de Apelaciones que conoció del proceso penal incoado en contra de éstos, y donde se produjo la inhibición de dos de los Jueces de esa misma Corte, ordenó la paralización de la causa debido a la ausencia de suplentes.

Al respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos. “

Ahora bien, la motivación proporciona a las partes obtener del órgano jurisdiccional un pronunciamiento claro, diáfano, apegado a la ley y alejado de la oscuridad legal, pues a través de la motivación se puede distinguir y apreciar lo que significa la imposición autoritaria de un fallo y lo que es una decisión imparcial y apegada a la legalidad aún cuando le desfavorezca.
El Juez debe analizar y comparar a través de la lógica, el método racional, la sana crítica, las reglas de la experiencia todo ello partiendo del hecho imputado, las pruebas presentadas, la subsunción en la norma penal con el señalamiento de las disposiciones sustantivas y las procedimentales de aplicación al caso. La congruencia entre el hecho imputado, las pruebas acreditadas y el método racional de valorar como base del convencimiento del tribunal debe expresarse en la sentencia.
Ahora bien, en el presente asunto penal la recurrida no cumplió el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de motivar el fallo donde se decretó la medida de privación preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, y ello no solamente se desprende porque no analizó y ni adminiculó los elementos de convicción respecto a los requisitos exigidos en el artículo 250 del COPP en sus dos primeros ordinales, cuando refiere vagamente que existe un hecho punible, y que las circunstancias de modo tiempo y lugar se encuentran en un acta, es decir, no explica cual fue su apreciación en relación a estas dos primeras exigencias de la norma en comento; sino que, cuando le corresponde analizar cada requisito de los exigidos por el artículo 251 y 252 ejusdem, también obvia el análisis del porque existe el peligro de fuga y de obstaculización respecto de cada imputado, porque la responsabilidad penal es individual.
La Instancia no determinó de manera especifica cuales elementos se desprenden de las actas, cuales acciones ejecutadas por los imputados; asimismo al referirse a fundados elementos de convicción, no determina cuales fueron en su criterio los que le llevaron a decretar la medida privativa de libertad, tampoco se observa de la recurrida que al referirse al peligro de fuga y de obstaculización, sólo toma en consideración dos de los cinco elementos o requisitos exigidos por la legislación en el artículo 251 y culmina con establecer un peligro de obstaculización señalando que los imputados pueden influir de manera negativa en la investigación, pero no determina de que forma o manera se produce tal apreciación.
De manera que, ante la falta de motivación del fallo recurrido, existe un remedio procesal utilizado por la defensa técnica y es el recurso de apelación por medio del cual tiene el conocimiento del asunto penal este Tribunal Superior.
Del escrito de impugnación se evidencia que la defensa técnica se apoya en la infracción del artículo 1 referido al Juicio Previo y Debido Proceso; artículo 8 sobre la Presunción de inocencia; artículo 9 referido a la Afirmación de la libertad; artículo 19 sobre el Control de Constitucionalidad y el artículo 243 sobre el Estado de Libertad, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien en relación a la infracción del artículo 1, comporta el juicio previo y el debido proceso decidir conforme a las reglas procedimentales, ello es así, porque la norma en comento prevé que debe actuarse conforme a las disposiciones no solo del COPP, sino que deben salvaguardarse los derechos y garantías consagrados en la Carta Magna, en su artículo 49 constitucional, que exige que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Una vulneración del debido proceso sería inobservar las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales que haya suscrito la República.
Se aprecia que el recurrente denuncia la infracción del artículo 8 de la ley adjetiva penal, relativo a la afirmación de libertad, la cual tiene un límite dentro del campo de aplicación. No obstante esta norma tiene su excepción y esta prevista en el artículo 44 constitucional que establece:
La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
Ahora bien, el Juez que decretó la medida privativa de libertad, fue un Tribunal previamente constituido, investido de autoridad, no obstante, lo neurálgico de la situación estriba en la falta de motivación de ese fallo que decretó una medida de privación preventiva de libertad, que a todas luces vulnera el debido proceso, pero que a través del remedio procesal o recurso de apelación, puede ser revisado por la Instancia Superior.
De manera que esta afirmación de libertad si bien es la regla, la Carta Magna contempla y prevé la excepción a la misma.
Denuncia la Defensa Técnica que se incurrió en la infracción del control de la constitucionalidad previsto en el artículo 19 de nuestra ley procedimental, atinente al deber de los Jueces de velar por la incolumidad de la Constitución vigente, y la preeminencia constitucional que debe imperar cuando otra ley choque o colida con normas constitucionales.
En este sentido se debe observar que tanto el Código Orgánico Procesal Penal como la Carta Fundamental, prevén que los jueces deben velar por la correcta aplicación de las normas, una de ellas de rango constitucional como lo es la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 constitucional:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En perfecta armonía con la cita que antecede, nuestro Máximo Tribunal en Sentencia Nº 1963 de fecha 16 de octubre de 2001, (caso Luisa Elena Belisario Osorio) emanada de la Sala Constitucional, estableció que: la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso.
Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución”.
La falta de cumplimiento de motivar los fallos acarrea como se indicó una violación a la tutela judicial efectiva la cual comprende, tal y como lo ha sostenido la Sala Constitucional, en sentencia Nº 241 expediente 00-0019 de fecha 25 de abril de 2000, donde estableció:
“… los artículos 365 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone expresamente la necesidad de que las sentencias sean motivadas…” Esta exigencia, obliga a los jueces a exponer o explicar con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el Sentenciador, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal. “ “Por otra parte, la motivación de la sentencia, garantiza el derecho a la defensa de las partes, ya que estas al conocer los motivos de la decisión tendrán los elementos necesarios para poder conocer – y eventualmente atacar – las razones que utilizaron los órganos encargados de administrar justicia para desestimar sus pretensiones…”. (negrilla Corte )

Es oportuno para este Tribunal Colegiado destacar que en la doctrina la Institución de las Nulidades, debiendo resaltar el criterio de RIONERO & BUSTILLOS, en la Obra denominada “EL PROCESO PENAL “Instituciones Fundamentales, Vadell hermanos Editores, señalan:

“Es así como podemos afirmar que las garantías son el medio para “garantizar” el cumplimiento o vigencia del principio (las garantías son el medio y los principios el fin), pues de nada vale tener una cantidad de principios o derechos consagrados en nuestra carta magna o en los tratados y convenios internacionales, si nuestras leyes no establecen normas que tiendan a asegurar el pleno respeto de tales principios, es decir, si bien nuestra constitución consagra el derecho a la defensa de nada nos sirve una ley que no establezca normar (como el 328 del Código Orgánico Procesal Penal) que tiendan a garantizar el cabal cumplimiento de dicho principio.
Dice BINDER que para garantizar el cumplimiento del principio se establecen requisitos para los actos procesales o se regulan secuencias entre los actos llamados “formas Procesales”. Afirman BINDER que cuando no se cumple una forma, es decir, se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria, la actividad procesal se vuelve inválida o defectuosa, por ello BINDER afirma que “las formas son la garantía”.

En este sentido, nosotros creemos que no todo incumplimiento de una forma procesal genera la nulidad del acto, pues se debe atender a sí efectivamente se afectó al principio. Sólo si se ha afectado al principio que protege la forma procesal, el acto será nulo, de lo contrario se debe procurar su subsanación, de no haber sido convalidado con anterioridad.

Así tenemos que resulta necesario el cambio de enfoque de las nulidades en nuestro proceso penal, y proponemos, según lo ya mencionado que nos apartemos del formalismo, ya que creemos que los derechos fundamentales no son necesariamente identificados con una norma procedimental en concreto, sino que cada garantía aparecen reflejada en muchas deposiciones legales que van regulando su respecto en el mismo momento procesal en que están siendo aplicadas, por lo que creemos que la apreciación de la violación del derecho fundamental debe estar orientado en la mayoría de las situaciones, a una evaluación de lo sucedido en el proceso sin hacer jamás un equivalente a priori entre violación de una norma procedimental (garantía con violación de un derecho fundamental.

Para MONTERO AROCA, no toda infracción de norma procesal supone colocar a una de las partes en situación de indefensión, pues se debe verificar que:
1) la infracción tenga entidad suficiente para afectar el derecho fundamental de defensa,
2) que la infracción afecte la regularidad del acto impidiendo que produzca los efectos que le son propios; y
3) que más allá de los dos supuestos mencionados, la infracción de norma procesal coloque a la parte en franca indefensión.”

En ese mismo texto, el Profesor Orlando MONAGAS, siguiendo a COUTURE, y comentado el principio de trascendencia, nos enseña que la nulidad por la nulidad misma no es admisible, pues “las nulidades no tiene por finalidad satisfacer pruritos formales, sino enmendar los perjuicios efectivos que pudieren surgir de la desviación de los métodos de debate cada vez que esta desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los litigantes”.

En síntesis, la falta de motivación acarrea nulidad. Al respecto, RIONERO & BUSTILLOS, en la citada Obra, al referirse a las Nulidades citan a Carocca Pérez, Alex, quien destacando a Ramos Méndez, Francisco, señala:

“El peso del sistema de nulidades ha abandonado la dogmática de presupuestos y requisitos del acto y se orienta básicamente hacia el respeto de las garantías constitucionales”

Del contenido de la sentencia Nº 1228, de fecha 16 de junio de 2005, de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, Expediente Nº 04-3103, que al referirse a las nulidades, estableció:

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.”

La norma adjetiva penal contenida en los artículos 190 y 191 prevé:

“Artículo 190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

Con fundamento en la norma contenida en el artículo 191 de la ley adjetiva penal en concordancia con lo previsto en el artículo 173 ejusdem , estima esta Alzada que lo procedente es declarar con lugar el primer motivo del recurso planteado por la Defensa Técnica, el Defensor Público Sexto de la Unidad de Defensa Pública del Estado Falcón Abogado EDER HERNÁNDEZ, obrando en su condición de Defensor del ciudadano OSCAR JOSÉ RIVAS GONZÁLEZ, al denunciar la infracción de los artículos 1, 8, 9, 19 y 243 del mismo Código y 49 numeral 3° y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por Indebida Aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que hubo vulneración del debido proceso, lo que comporta falta de motivación del fallo dictado por la instancia donde se decretó la medida privativa de libertad en contra de los imputados de autos, sin cumplir con las exigencias del artículo 250, 251 y 252 del COPP en concordancia con el contenido del artículo 26 constitucional y 173 de la ley adjetiva penal. Así se decide.
La declaratoria con lugar de esta primera denuncia de este primer recurso permite a este Tribunal Colegiado omitir el pronunciamiento del las restantes denuncias presentadas por el recurrente EDER HERNÁNDEZ, así como resulta inoficioso para esta Alzada, emitir pronunciamiento respecto de los argumentos expresados en el segundo recurso de apelación por los profesionales del derecho: Abg. SALVADOR GUARECUCO CORDERO Y JOSÉ RAFAEL LASTRA NAVARRETE actuando en defensa de los imputados JEAN CARLOS BETANCOURT PARRA Y JOSÉ MANUEL ZÁRRAGA, porque la primera denuncia presentada guarda estrecha relación con la denuncia resuelta, ya que también denuncian la inmotivaciòn e incongruencia del fallo dictado por la Instancia y el haber subvertido el orden público procesal y constitucional.
Al respecto se dan por reproducidas las argumentaciones explanadas con anterioridad en la primera denuncia del primer recurso interpuesto, por apreciarse de las actuaciones que hubo violación del debido proceso y vulneración del artículo 26 respecto a la tutela judicial efectiva al no motivar debidamente el fallo motivo de apelación, lo que comporta además violación del artículo 173 de la ley adjetiva penal la cual trae implícita la sanción de nulidad al no motivarse las decisiones tomadas por los tribunales y lo cual atenta contra el artículo 49 constitucional . Así se decide.
La declaratoria con lugar del presente recurso de apelación trae implícito que deba retrotraerse el proceso al estado en que deba celebrarse nueva audiencia de presentación con la prescindencia de los vicios observados, ante un Juez distinto del que conoció del presente asunto penal, es decir un Tribunal de Control.
Debe advertir esta Alzada que el asunto debe ser remitido a la URDD a los fines de ser distribuido de manera urgente a los fines de realizar la respectiva audiencia de presentación con la mayor celeridad y en el menor tiempo posible a los fines de cumplir con la finalidad de la justicia en la aplicación del derecho.
CAPITULO QUINTO
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente explanados, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: CON LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos por el Defensor Público Sexto de la Unidad de Defensa Pública del Estado Falcón Abogado EDER HERNÁNDEZ, obrando en su condición de Defensor del ciudadano OSCAR JOSÉ RIVAS GONZÁLEZ, por una parte y por los ABG. SALVADOR GUARECUCO CORDERO Y JOSÉ RAFAEL LASTRA NAVARRETE actuando en defensa de los IMPUTADOS JEAN CARLOS BETANCOURT PARRA Y JOSÉ MANUEL ZÁRRAGA, contra la decisión publicada en fecha 18 de noviembre de 2009 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, presidido por la ABG. MARIAM ALTUVE ARTEAGA, en el cual, decreta de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido imputado por la presunta comisión del delito de Robo Agravado en grado de Frustración y Ocultamiento de Arma de Fuego en grado de Coautor.
SEGUNDO: Se decreta la nulidad del fallo, ordenándose el conocimiento del presente asunto penal ante un Juez distinto del que conoció, vale decir, la celebración de la nueva audiencia de presentación, con la prescindencia del vicio observado, y por efecto de este pronunciamiento y visto que los imputados fueron aprehendidos por la circunstancia de flagrancia, es por lo que este Tribunal Colegiado ORDENA que el Tribunal al cual le corresponda conocer del presente asunto penal deberá realizar la audiencia respectiva de presentación conforme al lapso previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo el lapso establecido en la ley adjetiva penal. Así se decide.
Dado y firmado en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón a los once días del mes de Marzo de dos mil diez.

Glenda Zulay Oviedo Rangel
Jueza Presidente

Marlene Marín de Perozo Carmen Natalia Zabaleta
Jueza Titular y Ponente Jueza Provisoria

Jenny Oviol Rivero
Secretaria

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria.-

Resolución N° IG012010000176