TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión- Punto Fijo
Punto Fijo, veintitrés de noviembre de dos mil diez
200º y 151º

ASUNTO: IP31-R-2010-000024

PARTE RECURRENTE: JUNIOR RAMON SEMECO, debidamente asistido por los abogados RAFAEL ALBERTO CARRASQUERO GARCIA. RECURRIDA: Sentencia de fecha 23 de Marzo de 2010, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón con sede en Punto Fijo.
MOTIVO: Custodia.

Esta superioridad recibe el presente Recurso de Apelación dándole entrada mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2010, el cual fue interpuesto por el ciudadano Júnior Ramón Álvarez Semeco, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 16.756.618, debidamente asistido por el abogado Julio Cesar Pérez Loaiza, venezolano, mayor de edad, con numero de IPSA 98.785, contra le decisión emitida en fecha 23 de marzo de 2010, por el Tribunal Primero de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, por declarar parcialmente con lugar la demanda de Custodia.
En fecha 29 de septiembre este Tribunal fijo la Audiencia Oral de Apelación para el día 20 de octubre de 2010, y siendo que, el día 20 de octubre de 2010 no habían transcurrido los lapso establecidos en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Tribunal fijó una nueva oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de apelación.
Formalizado el recurso en la oportunidad legal por el recurrente ciudadano Júnior Ramón Álvarez Semeco, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 16.756.618, debidamente asistido en este acto por el abogado Rafael Alberto Carrasquero García, venezolano, mayor de edad, con numero de IPSA 122.421, celebrada la audiencia de apelación el día 04 de noviembre de 2.010, siendo las diez de la mañana (9:30a.m.),
Siendo la oportunidad para dictar y publicar el texto integro de la Sentencia, este Tribunal Superior observa:
El presente Recurso de Apelación versa sobre una sentencia definitiva dicta por el Tribunal Primero de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, por declarar parcialmente con lugar la demanda de Custodia, incoada por el ciudadano JUNIOR RAMON SEMECO, debidamente asistido por los abogados RAFAEL ALBERTO CARRASQUERO GARCIA, contra la ciudadana ELENA ESTAFANIA OCANDO, en relación a la niña (se omite nombre).
El día de la celebración de la Audiencia Oral de Apelación el abogado asistente de la parte recurrente RAFAEL ALBERTO CARRASQUERO GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad 14.735.613, con IPSA 122.421, expuso:
“Se interpone el presente Recurso de Apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescente ya que hay incongruencia en cuanto a lo que el Juez determino en autos y la sentencia definitiva al decidir una Custodia compartida, y a pesar de tener conocimiento el ciudadano Juez que la niña desde que nació permaneció con su papa, sin embargo extrañamente el ciudadano juez acoge unos criterios lo que no compartimos, ya que decide establecer una Custodia compartida al ciudadano Junior Semeco y Elena Ocando obviando totalmente el interés de la niña (se omite nombre)., puesto que esta decisión obliga a la niña a entrar de manera abrupta en un ambiente que es de la madre que no es propicio para su bienestar puesto que la madre no posee una estabilidad ni familiar ni económica apropiada para ejercer la Custodia, sin embargo el ciudadano Junior Semeco no se a negado que la niña tenga contacto con su madre ciudadana Elena Ocando, sin embargo la madre no ha mostrado interés fehaciente para proteger la niña, porque en ocasiones se la dejaba y ella la entregaba el mismo día, así mismo hacia retenciones indebida lo que le ocasionaba a la niña perdida de clases en el colegio, conducta esta que demuestra la falta de interés en cuanto al bienestar de la niña, desde que se inicia el procedimiento la madre ciudadana Elena Ocando no contesto ni promovió pruebas, lo cual es confesión ficta, sin embargo para el Juez de Juicio en esta materia no opera, criterio este discrepo, toda vez que la misma Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes así lo establece, posteriormente se hace una audiencia que si se quiere es arbitraria ya que la misma no fue solicitada por las partes, y es en donde se decide la Custodia Compartida, y no sabemos si es una medida cautelar ya que no fue solicitado por las partes, sin embargo la medida comenzó a acatarse por las partes pero comenzaron a suceder una serie de inconvenientes, ya que la madre en ese periodo comenzó a tener inestabilidad económica, incluso estaba en hoteles por la falta de vivienda lo que la obligo a devolverle la niña a su padre, lo cual se evidencia que la madre no tiene las condiciones para tener a la niña bajo su custodia, sin embargo el Juez de Juicio teniendo conocimiento de todo esto dejo aun lado y tomo su decisión la cual no fue solicitada por las partes extralimitándose así en el petitorio, a pesar de existir una evaluación psicológica donde recomendaban que la niña debía permanecer con papa, puesto que la niña ha sido objeto de maltratos, y a pesar de ello el Juez toma en cuenta la Evaluación Psiquiatrica y la de la Trabajadora Social a pesar de que fueron antes de la psicológicas, sin embargo ciudadano Juez nosotros no nos negamos que la niña tenga contacto con su madre ciudadana Elena Ocando, pero este contacto debe ser de manera evolutiva y no abruptamente lo cual no es favorable para ella, es por lo que solicitamos declare con lugar el presente recurso, otorgándoles nuevamente la custodia a papa, y se establezca un Régimen de Convivencia Familiar amplio a favor de la ciudadana Elena Ocando, es todo”.

En la Audiencia de Oral de apelación el Juez Superior hizo uso de la facultad que establece el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación a la declaración de parte y en virtud de ello se procedió a realizar unas pregunta al recurrente de autos ciudadano Júnior Semeco, (parte demandante) en búsqueda de la verdad, indicándole que se encuentra juramentado tal como lo prevé el articulo anteriormente señalado en la cual el Juez Superior realizo las siguientes preguntas: “PRIMERA: ¿Desde que fecha la madre ciudadana Elena Ocando le dejo a la niña (se omite nombre).con Usted? Respuesta: Desde dos días de nacida. SEGUNDO: ¿Cuando la ciudadana Elena Ocando le entrego la niña, que motivos les dio? Respuesta: Cuando eso sucedió yo no estaba, yo me encontraba trabajando en la ciudad de Puerto La cruz, y ella se la entrego a mi mamá, y al día siguiente yo me vine y me hice cargo de la niña. TERCERO: ¿Desde que el Tribunal de Juicio dicto la Custodia Compartida como ha sido la actitud de la madre? Respuesta: Si se ha cumplido pero la niña es la que esta sufriendo, por la inestabilidad de vivienda que ha tenido ella, y la niña no quiere irse con ella y se la pasa llorando”.
Analizado los alegatos presentado por la parte recurrente en la audiencia oral de apelación y de la declaración hecha, este juzgador hace las siguientes consideraciones:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría. Negrillas del Tribunal

De igual forma la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece en cuanto a la Responsabilidad de Crianza
Artículo 358. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niña y adolescente.

De la norma transcrita se desprende el derecho que tienen (padre o madre) Independientemente de quien ejerza la custodia de un niño, niña y adolescente, de amar y criar a sus hijos en las mismas condiciones de igualdad.
Ahora bien, la interpretación de las nuevas normas sustantivas de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, y de la Doctrina de la Protección Integral, dejan por sentado que la crianza de un hijo es un deber y un derecho compartido, igual e irrenunciable de los padres, y que no puede considerarse a los niños, niñas y adolescentes como un objeto propiedad de los adultos, sino como unas personas que necesitan el amor y protección directa y permanente de sus padres durante su desarrollo hasta llegar a su plena madurez.
En virtud de ello y de acuerdo al contenido del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el cual establece:
“(…) En caso de Divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas, todos los contenidos a la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre (…)” (negrillas y subrayado de este Tribunal).

Del anterior artículo se evidencia que para ambos progenitores esta dada la posibilidad de poder criar y amar a sus hijos de manera conjunta. Y así se establece.-
Quien aquí suscribe, considera que es necesario garantizarle a la niña (se omite nombre)., el derecho a mantener contacto directo con sus progenitores con la finalidad de que los padres cumplan a cabalidad con el contenido al ejercicio de la Responsabilidad de Crianza, y de la custodia como atributo ésta, quienes la han venido ejerciendo una Custodia Compartida sobre la niña (se omite nombre)., con normalidad, tal como se evidencia en las actas; desde el mismo momento de la celebración de la Audiencia Especial realizada por la Jueza del Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección, con sede en Punto Fijo de fecha 22 de octubre de 2009, en la que otorgó provisionalmente la Custodia Compartida e igualmente el Juez del Tribunal a quo en su dispositivo del fallo declaró parcialmente con lugar la demanda y acordó la custodia compartida de la niña (se omite nombre)., a favor de los progenitores los ciudadanos JUNIOR RAMON SEMECO y ELENA OCANDO, como atributo de la Responsabilidad de Crianza.
Asimismo la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2320 del 18 de diciembre de 2007 (caso: Pedro Elías Alcalá) estimo lo siguientes:
“esta Sala juzgó, con motivo de una acción de amparo contra una decisión judicial dictada con ocasión de una solicitud de revisión de guarda y custodia, y que, resulta aplicable, en general, a cualquier procedimiento judicial en los que pudiesen estar involucrados los derechos e intereses de niños, niñas y adolescentes, lo siguiente:
“Casos como el presente exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, un dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales; además, de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dictan en torno a los niños, niñas y adolescente producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Cuando se dictan medidas judiciales que los afectan se produce una innovación sentimental y afectiva; pero además, éstas repercuten en el aspecto social y estilo de vida; de tal manera, que no pueden los jueces y juezas disponer de los niños, niñas y adolescentes como si de objetos se tratara; ellos no sólo son sujetos de derecho, sino que debe tenerse presente cómo sienten y padecen de manera significativa a consecuencia de un proceso judicial, y cómo una decisión judicial puede llegar a ser fundamental en su existencia; por tanto, no puede ordenarse trasladar de un lado para otro, sin mediar y ponderar las transformaciones de vida que ello implica”.

En virtud de la Jurisprudencia anteriormente señalada y de los fundamentos de derechos que sustentan el presente fallo y por cuanto ha quedado demostrado que ambos progenitores han venido cumpliendo el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer tal derecho, y no existiendo motivos suficiente para que se le prive a la madre la ciudadana Elena Ocando, la custodia de su hija, ya que el Estado a través de los Jueces de Protección, deben manejar con mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, ponderación y con un dominio impecable de las Instituciones Familiares al momento de tomar decisiones para que no sean contrarias al Interés Superior y que las mismas garanticen los postulados de la Doctrina de la Protección Integral, por lo que resulta viable mantener la Custodia compartida que ha sido otorgada a ambos progenitores sobre la niña (se omite nombre)., mediante decisión judicial, tal como lo establece el artículo 359 de la LOPNNA en su parte infine, ya que se observa que se ha venido desarrollando con normalidad desde la fecha en que fue acordada, hecho que se desprende aun y cuando no es vinculante de la entrevista realizada por este Juzgador a la niña, (se omite nombre)., quien de acuerdo al artículo 80 de la Ley Especial de la Materia, ejerció su derecho, donde manifestó estar de acuerdo en compartir con su papá y mamá de la manera que lo ha venido realizando, donde identifica a cada uno de sus progenitores en cada uno de sus roles, que le gusta compartir con los dos, por lo que queda se evidencia que la niña (se omite nombre)., esta adaptada y le es favorable la forma como se viene desempeñando la custodia compartida, por lo que un cambio en el ejercicio de la custodia, seria contrario a su Interés Superior, principio que es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Y así se decide.-
De acuerdo a los fundamentos anteriormente expuesto le resulta forzoso a esta superioridad declarar sin lugar el presente recuso de apelación. Y así se decide.-
En base a lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Júnior Ramón Álvarez Semeco, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 16.756.618, debidamente asistido por el abogado Rafael Alberto Carrasquero, venezolano, mayor de edad, debidamente inscrito en el IPSA bajo el No. 122.421, contra le decisión dictada en fecha 23 de marzo de 2010, por el Tribunal Primero de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, en la cual se declaró parcialmente con lugar la demanda de Responsabilidad de Crianza en beneficio de la niña (se omite nombre). SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida en los términos en que fue declarada.- TERCERO: No hay condenatoria en costa por la naturaleza del fallo.-
Bájese el presente expediente en la oportunidad legal.-
Publíquese, regístrese y déjese constancia en el libro diario de labores del Tribunal.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Punto Fijo, a los veintitrés (23) días del mes de Noviembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.-
EL JUEZ SUPERIOR

Abg. GUSTAVO ADOLFO BRAVO JIMENEZ

LA SECRETARIA.

Abg. ADRIANA MORENO ATACHO.
En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia a los veintitrés (23) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación, siendo la 1.15 p.m. Déjese copia certificada en el copiador de sentencias del tribunal.-

LA SECRETARIA.

Abg. ADRIANA MORENO ATACHO