REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Falcón- Punto Fijo Punto Fijo, Quince (15) de Octubre de dos mil diez 199º y 150º SENTENCIA DEFINITIVA ASUNTO: IP31-L-2009-000147 DEMANDANTE: WILLIAM GUILLERMO GARCIA MIRANDA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº: V-11.771.383, domiciliado en esta ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del Estado Falcón. ABOGADO ASISTENTE DEL DEMANDANTE JONATHAN LUGO debidamente Inscrito en el IMPREABOGADO bajo el Nº 127.043, y de este mismo domicilio. DEMANDADO: PDVSA PETROLEOS S.A APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDADO: PEDRO GÓNZALEZ, PASQUALINO VOLPICELLI, PEDRO RODRIGUEZ MORA, JOSÉ SILVA, MILAGROS GARCÉS, JAIME CASTELLANOS, FRANCIS QUINTERO, MAURY ALDAMA, NESTOR GÓNZALEZ, MIDALIS URDANETA, JESÚS ORTIZ, LUIS CASTELLANO, JOSÉ GUZMAN, LINDA MORENO JACKMERY SÁNCHEZ, MARIA MELENDEZ, ALIRIO RIERA Y JOSÉ NEGRÓN,MARÍA CAROLINA REINOSO, MARLON JOSE URDANETA ROMERO, ELIZABETH MARIA LARREAL VALERA, HENRRY ANGEL AGUIAR RITO, JAVIER JOSE MEDINA REYES, ELVIS ENRIQUE GARCIA CUBILLAN, MANUEL ALEJANDRO PARRA DELGADO, EDWAR JOSE URDANETA SALAS, GREGORIO PEREZ VARGAS, BYRÓN MIGUEL ALTAMIRANO RONQUILLO, ELEAZAR DELGADO BELLOSO y JOSÉ BELTRÁN VILORIA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 46.521, 40.982, 60.155, 60.202, 53.705, 48.295, 72.343, 56.330, 77.057, 35.008, 50.636, 51.969, 62.331, 93.742, 96.876, 99.123,101.957, 91.223,60.211, 53.569, 57.869, 76.704, 73.066, 41.039, 127.654, 70.653, 34.917, 48.549, 31.524 Y 31.342 respectivamente y todos de este domicilio. PROCEDIMIENTO: CALIFICACIÓN DE DESPIDO. INCIDENCIA: PERSISTENCIA EN EL DESPIDO E INCONFORMIDAD EN EL PAGO. ANTECEDENTE Se inicia el presente procedimiento mediante demanda de reenganche y pago de salarios caídos, incoada en fecha 18 de Mayo de 2009, mediante escrito de demanda presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, por el ciudadano WILLIAM GUILLERMO GARCIA MIRANDA, identificado en auto asistido por el profesional del derecho abogado JONATHAN LUGO, en su carácter de Procurador de Trabajadores, debidamente Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 127.043, en contra de la Sociedad Mercantil PDVSA PETROLEOS SOCIEDAD ANONIMA (P.D.V.S.A), se le dio entrada en fecha 20 de Mayo del mismo año, siendo admitido en fecha 21 de Mayo de 2009, ordenándose la notificación de la demandada, así como la del Procurador General de la República. Una vez cumplidos los tramites de notificación en fecha 30 de Junio de 2009, se llevo a cabo por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, en fecha 13 de Octubre de 2009, el inicio de la Audiencia Preliminar, las partes presentaron pruebas, además la demandada presenta instrumento poder en copia simple, siendo prolongada para el 17 de Diciembre a las tres de la tarde (3:00p.m). Llegado el día y la hora para que tuviera lugar, la celebración de la Prolongación de la Audiencia Preliminar, la parte demandada en la persona de su apoderada judicial abogada MILAGROS GARCES, debidamente inscrita en el INPREABOGADO bajo el numero 53.705, tal y como consta en instrumento poder que cursa en autos, presento escrito de persistencia en el despido contentivo de un folio útil, y cuatro anexos los cuales rielan al folio 31 al folio 35 del presente asunto, en el cual consigna copias fotostáticas de cheque de gerencia Nº. 00116370 de la cuenta corriente 0108-0137-19-0900000028, girado contra del Banco Provincial, por un monto de CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES, CON CUATRO CENTIMOS ( BS. 57.646,04), a favor del ciudadano WILLIAM GARCIA. Por lo que en ese mismo acto, las partes de común acuerdo fijan una prolongación para el día 16 de Febrero de 2010, de conformidad con el articulo 132 de la ley adjetiva laboral; en tal sentido y visto la persistencia en el despido por parte de la demandada, en fecha 10 de febrero del presente año, el Juzgado de Sustanciación Mediación y Ejecución, provee lo explanado por la parte demandada en diligencia de fecha 17 de Diciembre de 2009, anteriormente especificada y a su consecuencia ordena oficiar a la Oficina de Control y Consignaciones de este Circuito Judicial del Trabajo, a los fines de que realice los tramites correspondientes en cuanto a la apertura de la cuenta. En fecha 24 de Febrero de 2010, la abogada MARIA MELENDEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 99.123 actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la empresa PDVSA PETROLEO S.A., presenta diligencia constante de Un (01) folio útil mediante la cual consigna: 1) Original de Libreta de Ahorro de la Entidad Bancaria BANFOANDES a nombre del ciudadano García M William G, copia simple de oficio Nº OCC-CJLPF-2010-014 de fecha 19/02/2010 constante de Dos (02) folios útiles y original del recibo de depósito signado con el Nº 000468173 constante de Un (01) folio útil. Ordenando en fecha 25 de Febrero de 2010, la jueza el desglose de los originales consignados, la inserción de copias simples en sustitución de los mismos, y la remisión de los originales desglosados a la Oficina de Control de Consignaciones a los fines de su guardia y custodia. En fecha 04 de Marzo de 2010, se levanta acta de prolongación de la Audiencia Preliminar, y la parte demandante textualmente manifiesta su inconformidad en el pago. En fecha 04 de Mayo de 2010, se dicta auto a los fines de la tramitación de la incidencia en atención a la sentencia de la Sala Constitucional Nº. 3284, este Tribunal repone la causa al estado de celebrar la audiencia de conciliación, tal como lo establece el articulo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: “Si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente en la que las partes tanto actora como demandada fundamentarán esa inconformidad, a partir de lo cual el juez mediará la solución del conflicto. De no lograrse dicha solución, el juez de sustanciación deberá remitir la causa al juez de juicio”. En consecuencia este juzgado le indica a las parte que deberán presentar por escrito en la referida audiencia de conciliación la fundamentación de la impugnación de los montos. Por lo mencionado ut supra al segundo (2°) día hábil siguiente de la publicación de este auto tendrá lugar la celebración de la audiencia Conciliatoria, por ante este despacho a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), efectivamente en esa fecha se llevo a cabo la conciliación no llegándose a ningún acuerdo y presentaron las partes sus respectivos escritos en las cuales manifiestan sus alegatos”. En fecha 17 de Mayo de 2010, se remite la causa a la Coordinación Judicial a fin que la misma sea distribuida entre los tribunales de Juicio de este circuito Judicial laboral. Distribuida la causa entre los tribunales de Juicio de este Circuito Judicial Laboral y correspondiéndole a este Tribunal Cuarto de Juicio, siendo distribuida, en fecha 21 de Mayo de 2010 y en esa misma fecha se dicto auto de entrada y abocamiento del presente asunto. Y al tercer día es decir en fecha 27 de Mayo de 2010 se fijo audiencia de juicio señalándose en el mismo auto que las partes expondrán oralmente los alegatos en los cuales se fundamentó su inconformidad y presentarán y se evacuarán las pruebas tendientes a demostrar todo lo relacionado a los conceptos laborales reclamados, de conformidad 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de conformidad con lo pautado en sentencia Nº 3284, expediente Nº 2005-0368, de fecha 31 de Octubre de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vinculante a la Sala Social, la cual a indicado mediante dicha sentencia y su aclaratoria de fecha 09 día de Mayo de dos mil seis (2006); el procedimiento a seguir en caso de persistencia en el despido y la inconformidad en los montos debidamente consignados. La Audiencia de Juicio se llevo a cabo el día Diecisiete (17) de Junio de 2010 a la 09:00 am, en la cual se escucharon los alegatos de las partes iniciando por la demandada y luego con la demandante , así también presentaron sus pruebas y de seguidas la ciudadana jueza la ciudadana jueza de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordeno a petición de parte y de oficios la evacuación de diferentes medios probatorios; para el día 07 de Octubre se reanudo la referida audiencia a los fines de evacuar las pruebas, por cuanto ya contaban en las actas procesales, motivo por el cual no se había reanudado la misma, en donde las partes ejercieron el control y contradicción de los referidos medios probatorios a través de sus respectivas observaciones y finalmente se dicto el dispositivo del fallo oral. Celebrada como fue la Audiencia de Juicio este Juzgado a tenor de la disposición consagrada al efecto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 ejusdem, esta operadora de justicia pasa a reproducir la misma en los términos siguientes: II FUNDAMENTACIONES PARTE DEMANDADA: DE LA PERSISTENCIA EN EL DESPIDO En fecha 17 de diciembre de 2009, la parte demandada presentó escrito de fundamentación contentivo de un (01) folios y cuatro (04) anexos los cuales rielan a los folios 31 al 35 del presente asunto. Del mismo se evidencia los siguientes fundamentos: Consigna por ante este Circuito Laboral un Cheque de Gerencia signado con el Nº 00116370, de la cuenta Nº 0108-0137-19-0900000028 del Banco Provincial, emitido el día 16 de diciembre de 2009, por un monto de Bs.- 57.646,04, a favor del ciudadano WILLIAM GARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.771.383, correspondiente a sus prestaciones sociales y salarios dejados de percibir, hasta la fecha de presentación del escrito, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 125 de la Ley orgánica del Trabajo, discriminando en la hoja denominada calculo para el pago de prestaciones trabajadores temporales, cada uno de los conceptos y cantidades cancelados, la cual riela al folio 32 y 33 del presente asunto. PARTE DEMANDANTE: INCONFORMIDAD EN EL PAGO En la oportunidad legal correspondiente la parte demandante presentó escrito, donde argumenta los fundamentos de su impugnación contentivo de cinco (05) folios y dos (02) anexos, los cuales rielan a los folios 139 al 145 del presente asunto, los cuales son los siguientes: 1.- Impugno el salario integral utilizado para el cálculo de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto señalo que debió haber sido calculado tal concepto por la cantidad de Bs.-139,10 y no de Bs.- 128,94. 2.- De igual manera impugno la cantidad ofrecida por concepto de los salarios dejados de percibir o caídos, por cuanto considera que los mismos deben ser computados desde el 13 de mayo de 2009, fecha en la cual ocurrió el despido hasta el 17 de diciembre de 2009, fecha en que ocurrió la persistencia en el mismo. 3.- Impugna asimismo las cantidades canceladas por concepto de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, por cuanto considera que deben ser computadas hasta la fecha en que la demandada persistió en el despido, 4.- Así también exige el pago del bono de alimentación, del Fondo de ahorro y del fondo de jubilación calculados hasta la fecha en que la demandada persistió en el despido. . III DE LAS PRUEBAS DE LAS PARTES De seguida se valoraran las pruebas que fueron solicitadas su evacuación tanto por la parte demandante como de la demandada, las cuales fueron las siguientes: PARTE DEMANDANTE: Primero: Consigno en copias simples Instrumentales, marcadas con las letras “A” y “B”, contentivo de Recibo de Pago de Nóminas y Recibo de Vacaciones, solicitando asimismo la exhibición de la instrumental marcada con la letra “B”, Respecto a la instrumental marcada con la letra “A”, la cual corre inserta a los folios CIENTO CINCUENTA Y CINCO (155) , en copia simple, por cuanto no fue desconocida ni impugnada por la parte contraria se le otorga todo el valor probatorio, por cuanto aporta los días que la demandada cancela por bono vacacional, en relación a la instrumental marcada con la letra “ B “ la cual riela al folio CIENTO CINCUENTA Y SEIS (156). Así se decide, a pesar de no haber sido impugnada ni desconocida; Sin embargo del contenido de dicha instrumental no se evidencia nada que aporte al controvertido del presente asunto. A su consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se decide. Con respecto a la exhibición de las referidas instrumentales, este tribunal ya se pronunció sobre su valoración. Segundo. Solicito Prueba de Informes a las siguientes entidades: a.- A la Entidad Bancaria Banesco, a los fines de que informara, si en dicha entidad existe una cuenta a nombre del ciudadano WILLIAM GARCIA, titular de la cédula de identidad Nº 11.771.383 y de ser afirmativo informe quien es la persona natural o jurídica ; En relación a la presente prueba de informe se evidencia que nada aporta al presente asunto por cuanto el accionante no aparece registrado en los archivos de dicha entidad, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se decide. b.- Informe al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que informe: Si el ciudadano WILLIAM GARCIA, titular de la cédula de identidad Nº 11.771.383; Al respecto se evidencia de la presente prueba de informe la fecha de ingreso y egreso que no es controvertido. En consecuencia este tribunal no se le otorga valor probatorio. Así se decide. En cuanto a las pruebas presentadas por la Parte Demandada; Consigno en cuatro (04) folios útiles estado de cuenta del ciudadano WILLIAM GARCIA, emitido por el Banco mercantil, en el cual se reflejan las cantidades depositadas por concepto de antigüedad y fideicomiso, de las mismas se evidencia que se tratan de instrumentales en copia simple, las cuales se le otorga todo el valor probatorio por cuanto no fueron impugnadas ni desconocidas. Así se decide. Y por último y en vista a la misma norma up supra la ciudadana Jueza ordeno la evacuación de la Prueba de Inspección Judicial, en la Gerencia de Finanzas del Centro Refinación Paraguana, a los fines de que se dejara constancia de todos los hechos y circunstancias que tuvieran relación con toda la información que en ese departamento reposara del ciudadano WILLIAM GARCIA. La referida inspección fue practicada en fecha 17 de junio de 2010, la cual corre inserta a los folios 162 al 207 y del 212 al 224 de la primera pieza , en el cual se puede observar de forma ineludible la cotización realizada mensualmente, tanto por el trabajador como por la empresa durante todo el tiempo que duro la relación laboral, con base al porcentaje que le correspondía aportar cada uno y tomando en consideración el salario devengado por el accionante durante todo el lapso que estuvo prestando sus servicios, sin embargo del estado de cuenta se puede observar asimismo una cantidad posterior a la que se especifico en la hoja de calculo, por lo que se tiene como cantidad definitiva adeudada por la demandada por concepto de Cuenta de Capitalización Individual o lo que es lo mismo Fondo de Jubilación, es la cantidad de Bs.- 32.607,03, más los intereses que hayan sido devengados por tal concepto. En consecuencia se le otorga todo el valor probatorio. Así se decide. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Señala la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en el artículo 190 lo siguiente : “El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo(…) Del contenido del artículo ut-supra se desprende que para quedar en efecto materializada la Persistencia en el Despido, no basta sólo con la simple manifestación de voluntad del empleador de despedir al trabajador, en forma injustificada sino que además dicha manifestación de voluntad, debe ir acompañada de la cancelación de los conceptos derivados de la relación de trabajo, incluyendo las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, más los salarios que hubiere dejado de percibir el trabajador durante el procedimiento. Por otra parte efectuada la persistencia y la cancelación de los conceptos laborales correspondientes al trabajador, antes de la notificación de la parte demandada en juicio no operaria en consecuencia la cancelación de los salarios caídos, siendo que estos comienzan a computarse desde la efectiva notificación y hasta el reenganche del trabajador o la fecha de la persistencia en el despido de ser el caso. (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Caso EFRAIN PAEZ VS KNOLL GOMAS INDUSTRIALES, 13-08-2004). Dicho lo anterior observa esta Juzgadora que en el caso de marras, la accionada en fecha 17 de Diciembre del 2009, mediante escrito inserto a los folios 31 al 35 del expediente, manifestó su voluntad de aceptar y persistir en que el despido fue injustificado, por lo que consigno cheque contentivo de las cantidades referidas a todos los conceptos derivados de la relación de trabajo, así como las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y los salarios caídos, lo cual se desprende además de la hoja de liquidación inserta al folio 32 del expediente, siendo un total de CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUATRO CENTIMOS (BS.- 57.646,04). En tal sentido esta sentenciadora, pasa de seguida a confrontar las cantidades canceladas e impugnadas por las partes, así como expresar las consideraciones que sean pertinentes al respecto: Primero: La parte demandante impugna el salario integral, utilizado para el calculo de las Indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, de allí que esta operadora de justicia pasa a discriminar el mismo tomando en consideración el salario normal devengado, por el actor en el mes efectivamente trabajado antes de la terminación de la relación de trabajo, el cual fue según los medios probatorios promovidos y evacuados la cantidad de: Bs.- 2.808,00 correspondiente a salario básico + Bs.- 150,00, correspondiente a ayuda única especial, dando un total de Bs.- 2.958, es menester señalar al respecto que todo lo devengado por un trabajador de forma regular y permanente forma parte de su salario, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; es así que esta última cantidad debe ser dividida entre 30 días del mes, para obtener el salario diario, siéndole incluido posteriormente la alícuota de utilidad y de bono vacacional, dividida esta entre 360 y a ese resultado se le suma nuevamente el salario diario, dando como sumatoria la cantidad representativa del salario integral., lo que se tiene que: Bs.- 2.958/30=98,60*(120+55)/360= 47,93+98,60=146,53. En tal sentido se tiene como PROCEDENTE, la pretensión por parte del demandante de la existencia de una diferencia en cuanto al salario integral, y de conformidad con lo establecido en el artículo 6 parágrafo único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece como Salario integral la cantidad de Bs.- CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.- 146,53). Siendo esto así y determinado como ha sido de forma efectiva por esta sentenciadora, que existe una diferencia en el monto del salario integral, es por lo que las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Sustantiva Laboral, deben ser calculadas con base al salario aquí establecido lo que nos da una cantidad total por Indemnizaciones de: Indemnización por Antigüedad: 150 días *146,53= Bs.- 21.979,50. Indemnización por Preaviso: 90 días *146,53= Bs.- 13.187,70. Observándose que existe una diferencia de acuerdo a lo cancelado por la accionada, es por lo que esta operadora de justicia realizando una simple operación aritmética de resta, se tiene que la accionada debe cancelar adicionalmente a las cantidades ya consignadas, la cantidad de Bs.- 2.637,52 por concepto de diferencia de Indemnización por antigüedad y Bs.- 1.582,51 por concepto de diferencia de Indemnización de Preaviso, sumando ambas da como resultado la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTE BOLIVARES CON TRES CENTIMOS (Bs.- 4.220,03). ASI SE DECIDE. . Segundo: En lo que respecta a los salario caídos, la jurisprudencia ha establecido que los mismos deben ser computados, desde la fecha en que el empleador recibe la boleta de notificación hasta la fecha en que este persiste en el despido, siendo esto así y aplicado al presente asunto, se tiene que la empresa PDVSA PETROLES S.A., recibió la notificación el 03 de junio de 2009 y la fecha de persistencia en el despido ocurrió el 17 de diciembre de ese mismo año, contabilizando los días transcurridos entre un hecho y otro, nos da una cantidad de días de 195 a razón de salario diario de 98,60, lo que nos arroja una cantidad de Bs.- 19.227,00 y comparada ésta con lo consignada por la demandada en el presente asunto, se tiene que no existe ninguna diferencia, en cuanto a este concepto. Asimismo la Sala de Casación Social en Sala accidental del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 05 de mayo de 2009, con Ponencia de la magistrada Doctora Carmen Elvigia Porras de Roa, estableció que a partir de la publicación de dicha sentencia, que el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales siempre y cuando haya una sentencia ordenando el reenganche y pago de salarios caídos, es decir, esta condicionando el lapso a computar, a la existencia de un fallo en donde se determine que el despido obedeció a causas distintas de las taxativamente señaladas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia se declara IMPROCEDENTE, el reclamo que por el mismo pretendió el actor. ASI SE DECIDE. Tercero: En lo que respecta a los conceptos de Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional, esta jurisdicente, observa que el accionante reclama los conceptos aquí señalados, hasta la fecha de la persistencia en el despido, vale decir, hasta el 17 de diciembre de 2009. Ahora bien, en cuanto a los conceptos de vacaciones fraccionadas y bono vacacional se debe aclarar que el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con el artículo 145 de la Ley ejusdem, en concordancia con lo previsto en la cláusula 8, literales a) y b) de la Contratación Colectiva Petrolera, expresamente señalan las normas antes referidas que las mismas deben ser calculadas por los meses efectivamente laborados, no obstante a ello como antes se expreso la Sala de Casación Social en Sala accidental del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 05 de mayo de 2009, con Ponencia de la magistrada Doctora Carmen Elvigia Porras de Roa, estableció que a partir de la publicación de dicha sentencia, que el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales siempre y cuando haya una sentencia ordenando el reenganche y pago de salarios caídos, es decir, esta condicionando el lapso a computar, a la existencia de un fallo en donde se determine que el despido obedeció a causas distintas de las taxativamente señaladas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido aplicado al caso bajo estudio se tiene que la empresa accionada persistió en el despido en fase de mediación, por lo que no existió ningún acto de heterocomposición procesal, que ordenara el reenganche y pago de salarios, por lo que el criterio jurisprudencial no aplica al caso de marras, en consecuencia se debe computar el concepto de vacaciones y bono vacacional por los meses completos que laboro el actor, después de haber disfrutados de sus vacaciones anuales, es decir, computar desde la fecha de nacimiento de su derecho a vacaciones como lo es el 23 de marzo de 2009, a la fecha en que efectivamente dejo de laborar para la empleadora, la cual ocurrió el 13 de mayo de ese mismo año, es decir, transcurrieron exactamente un (01) mes completo trabajado y 20 días. Teniendo en consideración tales días, se pasa a calcular los mismos, a razón de salario normal: Vacaciones: 34/12=2,83*98,60=Bs.- 279,04 y Bono Vacacional: 55/12= 4,58*98,60=Bs.- 451, 91. Comparado este resultado con las cantidades consignadas por tales conceptos, se observa claramente que no existe ninguna diferencia al respecto, en tal sentido se declara IMPROCEDENTE tal reclamo. ASI SE DECIDE. En cuanto a la Utilidad, igualmente esta sentenciadora considera que el criterio jurisprudencial imperante en los juicios de estabilidad laboral, no aplica por las razones anteriormente señaladas, por lo que se considera que el monto cancelado por utilidad esta ajustado a derecho. Por lo que se tiene como IMPROCEDENTE, la pretensión referida. ASI SE DECIDE. Cuarto: En relación al pago del bono de alimentación, la Ley de Programa de Alimentación de Trabajadores, expresamente señala en su artículo 2 que el mismo debe ser otorgado durante la jornada de trabajo, y el Contrato Colectivo Petrolero año 2007-2009, en cuanto a la estipulación del mismo en su cláusula 14, habla sobre el carácter no salarial que tiene dicho bono, así como el importe que debe hacerse de el en forma mensual y la fecha en la cual debe ser cancelado, entre otras cuestiones de índole jurídica. Asimismo el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación, señala que “… la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada” Ahora bien en el caso de marras, el acciónate esta pretendiendo la suma de Trece mil seiscientos (13.600) por dicho beneficio, a razón de Bs.- 1.700,00 por el lapso de Ocho(08) meses, estudiado como han sido las normas antes referidas y lo acontecido en el presente caso se tiene que esta demostrada la causa no imputable al trabajador por su no prestación de servicio, puesto que el actor no realizo las actividades inherentes a su cargo, desde el 13 de mayo de 2009 al 17 de diciembre de ese año, por cuanto la empresa accionada tomo la decisión unilateral de romper con el vinculo laboral, sin que el trabajador diera causas justificadas para tal hecho, de allí que se tenga ese lapso de no prestación de servicio como no imputable al accionante , en tal sentido se tiene como PROCEDENTE el reclamo de Bono de alimentación. No obstante a ello esta operadora de justicia considera prudente aclarar que el importe del mismo es de Bolívares Novecientos Cincuenta (Bs.- 950,00), según la Contratación Colectiva up supra, en consecuencia esta administradora de justicia pasa de seguida a discriminar la cantidad que le corresponde al actor por el referido beneficio: Se tiene como tiempo efectivo transcurrido para el cómputo de dicho beneficio, ocho (08) meses exactos, por tanto Ocho (8) meses a razón de Bs.- 950,00, nos da un total de SIETE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.- 7.600,00). ASI SE DECIDE. Quinto: De igual forma el accionante solicita sea cancelado el Fondo de ahorro calculado este desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha en que la demandada persistió en el despido, vale decir, hasta el 17 de diciembre de 2009. En cuanto a lo solicitado se tiene que por tratarse de un concepto y aplicado como ha sido en el presente asunto el criterio jurisprudencial arriba indicado, se tiene igualmente IMPROCEDENTE el mismo, por cuanto debe necesariamente existir un fallo definitivamente firme que haya calificado como DESPIDO INJUSTIFICADO, la solicitud presentada por el actor y por ende que la misma ordene el reenganche y el pago de salarios caídos, condición que el caso bajo estudio no se ha cumplido, ya que la empleadora persistió como se ha dicho anteriormente en etapa de mediación, no verificándose el requisito sine quanon previsto el criterio jurisprudencial imperante en los casos análogos. ASI SE DECIDE. Sexto: En cuanto al Fondo de Jubilación, se observa que el actor esta pretendiendo la cantidad de Bs.- 64.848,00 derivada esta de multiplicar 193 meses a razón de Bs.-336,00 que representa el 12% de su salario, tal cual lo indica la cláusula 24 del contrato colectivo vigente para la fecha de terminación de la relación laboral, computados los meses desde su ingreso a la empleadora hasta la fecha de consignación de las cantidades por ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito del Trabajo. Ahora bien en cuanto a esto es relevante señalar que dicha cláusula ha sido uno de los pilares fundamentales en las discusiones de las convenciones colectivas petroleras, y realizando un estudio retrospectivo de las mismas, se tiene que dicha cantidad esta sujeta al salario normal devengado por el trabajador en el momento de realizar las respectivas cotizaciones mensuales obligatorias, lo que nos indica fehacientemente del contenido de la cláusula que debe ser calculado dicha cotización, de acuerdo al salario percibido en la oportunidad de realizar la misma y no como lo pretende el actor calculadas por el último salario normal devengado, lo que quiere decir, que las cotizaciones fueron consignadas mensualmente durante la existencia del vinculo laboral, siendo esto constatado por esta Juzgadora de la instrumental privada denominada cálculos para el pago de prestaciones trabajadores temporales, en la parte infine claramente se puede leer otros haberes, nota: tiene saldo disponible en CI de Bs.- 32.215,22, siendo ratificada dicha cantidad por el estado de cuenta solicitado por esta sentenciadora y presentado por la accionada al momento de la práctica de de la inspección judicial de fecha 17 de junio de 2010, en el cual se puede observar de forma ineludible la cotización realizada mensualmente, tanto por el trabajador como por la empresa durante todo el tiempo que duro la relación laboral, con base al porcentaje que le correspondía aportar cada uno y tomando en consideración el salario devengado por el accionante durante todo el lapso que estuvo prestando sus servicios, sin embargo del estado de cuenta se puede observar asimismo una cantidad posterior a la que se especifico en la hoja de calculo, por lo que se tiene como cantidad definitiva adeudada por la demandada por concepto de Cuenta de Capitalización Individual o lo que es lo mismo Fondo de Jubilación, es la cantidad de Bs.- 32.607,03, más los intereses que hayan sido devengados por tal concepto, esto por cuanto la misma no debe ser computada hasta la persistencia en el despido por las motivaciones antes indicadas en relación a los otros conceptos y beneficios percibidos por el actor. ASI SE DECIDE. Séptimo: Asimismo solicita el pago de los Daños y Perjuicios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.185 del código Civil, derivados estos por la pérdida del Pago del Paro Forzoso, ya que la empresa demandada realizo la consignación de la liquidación pasados como fueron 60 días, tiempo este que se considera caduco el beneficio del mismo. En este sentido esta administradora de justicia pasa de seguida a determinar que se entiende por el Beneficio del Paro Forzoso: El cual según el Capitulo II de los Artículos 31 y siguientes relativos de las Prestaciones al Trabajador o Trabajadora Cesante de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo vigente, se define como el beneficio que obtiene un trabajador por el tiempo cesante que dure el mismo, luego que haya terminado su vinculo laboral por razón de un despido, retiro justificado y razones de tipo tecnológicas y económicas, vale decir, se trata de las cantidades de dinero porcentuales que debe cancelar el Instituto respectivo, por el lapso en el cual una vez terminada la prestación del servicio, ese trabajador o trabajadora no realiza ningún tipo de actividad bajo relación de dependencia que le provea de algún ingreso para su subsistencia o manutención, ya que se encuentra en condición de desempleado. Es por ello que la Ley del Régimen Prestacional de Empleo otorga al trabajador o trabajadora cesante beneficiario, unas prestaciones las cuales son las siguientes: Prestación dineraria mensual hasta por cinco meses, equivalente al sesenta por ciento (60%) del monto resultante de promediar el salario mensual utilizado para calcular las cotizaciones durante los últimos doce meses de trabajo anteriores a la cesantía. Capacitación laboral para facilitar el mejoramiento o recalificación del perfil ocupacional del trabajador o trabajadora, con el propósito de coadyuvar a su reinserción en el mercado de trabajo. Orientación, información, intermediación y promoción laboral… Las cuales deben cumplir con ciertos y determinados requisitos los cuales son: …1.- Estar afiliado al Sistema de Seguridad Social. Que el trabajador o trabajadora cesante haya generado cotizaciones exigibles al Régimen Prestacional previsto en esta Ley, por un mínimo de doce meses, dentro de los veinticuatro meses inmediatos anteriores a la cesantía. 2.- Que la relación de trabajo haya terminado por: Despido, retiro justificado o reducción de personal por motivos económicos o tecnológicos. Reestructuración o reorganización administrativa. Terminación del contrato de trabajo a tiempo determinado o por una obra determinada. 4.- Sustitución de empleadores o empleadoras no aceptada por el trabajador o trabajadora. Quiebra o cierre de las actividades económicas del empleador o empleadora. 5.- Que el trabajador o trabajadora cumpla las obligaciones derivadas de los servicios de intermediación, asesoría, información, orientación laboral y capacitación para el trabajo… Teniendo en cuenta como antes se señalo que para que los trabajadores o trabajadoras no dependientes tengan derecho a las prestaciones dinerarias previstas en la Ley, deben haber perdido involuntariamente la fuente de ingresos. Cabe destacar que la ley establece además las razones por las cuales se puede perder el derecho a percibirlas cuando se verifique alguna de las siguientes circunstancias: Realice una actividad remunerada en relación de dependencia. Rechace una oferta de trabajo adecuada a su condición personal y profesional, certificada por el Instituto Nacional de Empleo, de conformidad con lo establecido en la Resolución Especial que se dicte a tal efecto. Abandone sin causa justificada los servicios de capacitación para el trabajo, de conformidad con lo previsto en la Resolución Especial que se dicte a tal efecto. Suministre datos falsos o actúe dolosamente en perjuicio del Régimen Prestacional de Empleo o del Sistema de Seguridad Social. En este caso deberá reintegrarse el monto de las prestaciones recibidas, sin menoscabo de otras sanciones aplicables de acuerdo con la ley. Asimismo la ley establece además que el trabajador o trabajadora cesante podrá solicitar su calificación como beneficiario o beneficiaria de la prestación dineraria, a través de los procedimientos que establezca el Instituto Nacional de Empleo, dentro de los sesenta días continuos siguientes a la terminación de la relación de trabajo o la pérdida involuntaria de la fuente de ingreso. En el mismo acto deberá inscribirse en los servicios del Régimen Prestacional de Empleo. De las normas antes transcriptas se determina que para la obtención de alguna prestación dineraria producto de una cesantía, le corresponde al trabajador ejercer ese derecho, a partir de la fecha efectiva de terminación de la relación de trabajo, vale decir, es el trabajador que puede solicitar ese beneficio siguiendo el procedimiento establecido en la referida ley, puesto que se trata de un acto imputable al trabajador cesante, lo que en el caso bajo estudio, se tiene que el lapso para solicitar dicho beneficio se origino a partir del día 17 de diciembre de 2009, fecha en la que la empresa demandada persistió en su despido y no en fecha 13 de mayo de 2009. Asimismo esta sentenciadora observa que el accionante no demuestra fehacientemente cuales son los daños y perjuicios que eventualmente pudieren haberse ocasionado en el presente caso, siendo una carga para este la comprobación de los mismos. En consecuencia se declara IMPROCEDENTE, el pago de los Daños y Perjuicios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.185 del código Civil, derivados estos por la pérdida del Pago del Paro Forzoso. ASI SE DECIDE. V DISPOSITIVA Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la Calificación del Despido, en virtud de la Persistencia en el Despido y PARCIALMENTE CON LUGAR la Inconformidad en el Pago, interpuesta por el ciudadano WILLIAM GARCIA contra la Sociedad Mercantil PDVSA PETROLEOS S.A., ambas partes supra identificadas en este fallo en virtud de la Persistencia. Así se decide.- SEGUNDO: Dada la Persistencia en el Despido por la empresa demandada, se condena a la accionada Sociedad Mercantil PDVSA PETROLEOS S.A. al pago de las Diferencias de los conceptos de INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD, DE PREAVISO, Y BONO DE ALIMENTACIÓN, por la cantidad ONCE MIL OCHOCIENTOS VEINTE BOLIVARES CON TRES CENTIMOS (Bs.- 11.820,03). Así como los intereses que dicha cantidad haya generado desde la fecha de ocurrida la persistencia en el despido, es decir, desde el 17 de diciembre de 2009 hasta el pago definitivo de la misma, los cuales serán calculados por un experto contable, nombrado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda, quien deberá excluir los lapsos de tiempo en que la acción estuvo paralizada por causas no imputables a las partes, esto es lapsos por inactividad procesal, vacaciones judiciales y otros de conformidad con la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia caso JOSE MARQUEZ VS TRANSPORTE HEROLCA C,A. 02-11-2004. Así se decide.- TERCERO: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. Así se decide.- CUARTO: Se ordena a la empresa demandada PDVSA PETROLEO S.A. a liberar los haberes correspondientes al Fondo de Jubilación y Ahorro existente a la fecha en que quede definitivamente firme la presente sentencia. Así se decide.- QUINTO: Se ordena a la Oficina de Control de Consignaciones adscrita a este Circuito la entrega de los montos consignados por la parte demandada mediante oficio al tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda su ejecución. Así se decide.- SEXTO: Por cuanto se encuentran involucrados los intereses de la republica ordena la notificación al Procurador General de la República, mediante exhorto, De conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica y una vez consten las resultas de la notificación practicada se computan los lapsos establecidos en la normativa UP-SUPRA, y una vez vencido estos se computa el lapso para que las partes ejerzan el recurso que a bien consideren necesario. Así se decide.- Dada firmada y sellada en la sala del despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio, tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, a los Quince (15) días del mes de Octubre de 2010, siendo las tres y diez de la tarde (03:10 p.m). Publíquese, regístrese, líbrese oficio y exhorto. Cúmplase lo ordenado. LA JUEZA TITULAR Abg. YORKYS DEL VALLE LOYO LOPEZ LA SECRETARIA ABG. ROSALY MUÑOZ CH.