TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 16 de Septiembre de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2010-000634
ASUNTO : IP01-R-2010-000048
JUEZA PONENTE: CARMEN NATALIA ZABALETA
Corresponde a esta Corte de Apelaciones decidir sobre la procedencia del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Florangel Figueroa Ortega, en su carácter de Defensora Publica Segunda del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en representación del ciudadano DANIEL ENRIQUE GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-15.237.703, nacido en Cabimas, Estado Zulia en fecha 17 de Agosto de 1974, soltero, residenciado en Zazárida, municipio Buchivacoa, Estado Falcón, cerca de la playa, contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial, el 20 de Marzo del 2010 y publicada mediante auto el 12 de Abril de 2010, que Declara de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra de su defendido, por la presunta comisión de los delitos de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

El 15 de junio de 2010 ingresaron a este Tribunal Colegiado las actuaciones contentivas del recurso, se dio cuenta en Sala y se designó conforme al Sistema Juris 2000 como Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

El 23 de julio de 2010 se declaró admisible el descrito recurso, por lo que en esta oportunidad se dilucida sobre la procedencia de los alegatos de impugnación.

I
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La Defensora Pública Segunda, Abogada Florangel Figueroa Ortega, basa su reclamo en el contenido de los artículos 436, 447.4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, reseñando que al momento de celebrase la audiencia de presentación la Defensa alegó que no estaba lleno el supuesto previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánico Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pidiendo se desechara la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público.

Señala que el Tribunal obvio el resultado de la inspección practicada a la presunta sustancia incautada en el procedimiento, donde se evidencia que la Muestra 1: suministrada arrojó un peso neto de uno punto siete gramos (1,7gr) de cocaína clorhidrato, y Muestra 2: cero punto dos (0,2 gr.) gramos, considerando que no puede justificarse la precalificación jurídica dada, al hecho de que a su defendido se le haya incautado en su cartera la cantidad de seis (6) billetes de la denominación de diez (10) bolívares fuertes cada uno, por cuanto se trata de una cantidad que cualquier ciudadano o ciudadana común puede perfectamente cargar a diario en su cartera, por lo estima que no puede catalogarse a su defendido de distribuidor por la única circunstancia de poseer esta cantidad de dinero consigo.

Afirma que no existe en actas una circunstancia valedera que hiciera presumir al Tribunal Cuarto de Control, que se esta ante un distribuidor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, ya que, en el presente asunto se esta ante el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánico Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Asevera que no se aplicaron por el Juez de Control, los principios consagrados en el artículo 8 que trata del principio de Presunción de Inocencia y 9 que dispone el principio de Afirmación de Libertad, así como el 243 referido al Estado de Libertad, todos el Código Orgánico Procesal Penal.

Como medio de prueba, ofreció la copia certificada del acta de audiencia de presentación, copia de la inspección a la sustancia incautada y copia del auto contentivo de la decisión, solicitando se declara con lugar el recurso y se deje sin efecto la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a su defendido, por estar presente ante la presunta comisión del delito Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánico Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, considerando que lo que procedía en audiencia de presentación era una medida cautelar sustitutiva conforme al artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.-

II
DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Cuarto de Control, entonces dirigido por la Jueza Olivia Bonarde Suárez, emitió en asunto N° IP01-P-2010-000634, auto de fecha 12 de Abril de 2010, donde expuso:

“Se desprende de las actuaciones que componen el expediente que el hoy imputado fue detenido en fecha 18 de marzo de 2010, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional Nº 4, destacamento Nº 42, cuarto pelotón comando Dabajuro, , quienes dejaron constancia entre otras cosas de que: “El día 18 de marzo del 2010, se recibió llamada telefónica bajo el anonimato, donde denuncian a un ciudadano apodado “sangre de gallo”, que s (sic) encontraba en la calle principal del sector denominado muelles de Zazarida, Municipio Buchivacoa del estado Falcón, vendiendo Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que de manera inmediata salio comisión adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional Nº 4, destacamento Nº 42, cuarto pelotón comando Dabajuro, en vehiculo particular placas AFY-49C, llegando al sitio antes mencionado, observando a un ciudadano que vestía chemis a rayas colores azul, negro y blanco, pantalón jeans color marrón, sin calzados, con las mismas características descritas por el denunciante, por lo que los integrantes de la comisión al acercarse al referido ciudadano y bajar del vehiculo, le pidieron al referido ciudadano que se diera la vuelta y que colocara sus manos en la pared a los fines de efectuarle un cacheo corporal de conformidad con el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo este caso omiso a tal petición, queriendo darse a la fuga por lo que fue sometido por los funcionarios sustrayéndole del bolsillo izquierdo trasero del pantalón, la cantidad de ocho (08) envoltorios tipo cebollitas, los cuales se especifican: siete (07) envoltorio elaborados de material sintético de color blanco, atados con hilo de nylon de color marrón, contentivo en su interior de una sustancia pastosa, color blanco, de olor fuerte y penetrante, presuntamente droga de la denominada Cocaína y un (01) envoltorio tipo cebollita, elaborado en papel de color blanco, anudado con el mismo cuerpo el material, contentivo en su interior de restos vegetales de olor fuerte y penetrante, presuntamente droga de la denominada marihuana, de la misma manera le fue sustraído del bolsillo derecho trasero del pantalón una (01) cartera de cuero de color negro del cual fueron sustraídos seis (06) billetes de papel moneda de diez (10) bolívares cada uno (omissis), manifestando el ciudadano ser y llamarse DANIEL ENRIQUE GONZALEZ…” . ” (Ver acta de investigación, que se aprecia como medio de convicción a los efectos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal).

Al acta de investigación antes enunciada, se le adhiere por concordante, Acta de entrevista, de fecha 18-03-2010, presentada por el ciudadano HUMBERTO JOSE TORRRES, por antela (sic) sede de la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional Nº 4, destacamento Nº 42, cuarto pelotón comando Dabajuro, en la cual manifestó entre otras cosas que “… cuando iba caminando en la calle principal de Zazarida, justamente en frente de donde yo caminaba se paro un carro y se bajaron cuatro militares de la Guardia Nacional y le pidieron a un hombre que se encontraba en esa misma calle que colocara sus manos contra la pared y el señor no les hizo caso, entonces tres de los guardias agarraron al hombre y evitaron que se diera a la fuga fue en ese momento que me pidieron que les sirviera como testigo de un procedimiento que ellos estaban haciendo, entonces vi cuando uno de los guardias les saco de uno de los bolsillos del pantalón, varis cebollitas de las cuales unas eran de plástico y otras de papel…”
Así mismo se evidencia Acta de entrevista, de fecha 18-03-2010, presentada por el ciudadano RAMON CUSTODIO REYES, por antela (sic)sede de la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional Nº 4, destacamento Nº 42, cuarto pelotón comando Dabajuro, en la cual manifestó entre otras cosas que “…me encontraba en zazarida haciendo unas diligencias en casa de unos amigos y cuando me fui para la calle principal a esperan un carrito por puesto que me llevara hasta la salida del pueblo, vi que se bajaron cuatro guardias nacionales de un carro y con ellos un muchacho y los guardias nacionales rodearon a un tipo que tenia mal aspecto personal, en vista que yo estaba cerca de donde se estaba haciendo el procedimiento, uno de los guardias se acerco y manifestó que necesitaban otro testigo que viera lo que ellos estaban haciendo, entonces yo le dije que estaba de acuerdo en ayudarlo con mi declaración entonces el guardia me pidió que lo acompañara y que viera lo que ellos estaban sacando del bolsillo del pantalón siete (07) cebollitas de color blanca y una (01) cebollita de papel…”

Igualmente, riela como otro elemento de convicción cadenas de custodia, de fecha 18 de marzo de 2010, en donde se deja constancia de la sustancia ilícita presuntamente incautada al encartado, esto es: “…siete (07) envoltorio elaborados de material sintético de color blanco, atados con hilo de nylon de color marrón, contentivo en su interior de una sustancia pastosa, color blanco, de olor fuerte y penetrante, presuntamente droga de la denominada Cocaína y un (01) envoltorio tipo cebollita, elaborado en papel de color blanco, anudado con el mismo cuerpo el material, contentivo en su interior de restos vegetales de olor fuerte y penetrante, presuntamente droga de la denominada marihuana y seis (06) billetes de papel moneda de diez (10) bolívares cada uno …”. Tales cadenas de custodias se adminiculan con el acta de investigación por ser esta concordantes, armónicas, en la cantidad y descripción de la sustancia que presuntamente se le incautó al imputado DANIEL ENRIQUE GONZALEZ, en el procedimiento realizado objeto del presente asunto.

Por otro lado y como otro elemento de convicción riela en la causa acta de inspección de verificación de sustancia Nº 9700-060-207 Y EXPERTICIA QUIMICA BOTANICA de fecha 19-03-10, suscrita por los funcionarios Lenalina Guarecuco y detective Nervis Romero, practicada sobre la presunta sustancia incautada al imputado de auto, en donde dejan constancia de lo siguiente: “… Muestra 1: siete (07) envoltorio, tipo cebollita, de tamaño regular, de material sintético de color blanco, anudado en su único extremo con hilo de coser de color marrón…”; con un peso bruto de dos y nueve coma seis gramos (2,9 gr.), se procede a aperturar y se observa que contienen una sustancia constituida por un polvo fino de color blanco, con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de uno y coma siete gramos (1,7 gr.) de cocaína. Muestra 2: un (01) envoltorio, tipo cebollita de tamaño regular, de material vegetal de color blanco con rayas azules, envuelto sobre si mismo…”; con un peso bruto de coro coma tres gramos (0,3 gr.), se procede a aperturar y se observa que contienen una sustancia constituida por restos vegetales y semillas de aspecto globuloso de color verde pardoso, con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de cero coma dos gramos (0,2 gr.) de marihuana (omissis)…”. Dicha inspección se compadece con la cantidad de sustancia descriptas en el acta de investigación, toda vez que en ella se deja constancia que se le incautó al encartado diversos envoltorios, todos contentivos de un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante, de la presunta droga denominada cocaína; la cual fue considerados ut supra como elementos de convicción por esta Juzgadora.

A esto le concuerda Acta de Investigación Penal formulada por el Detective HILARIO GONZALEZ, quien deja constancia de la diligencia policial efectuada en la presente investigación: “en esta misma fecha, en contándome en labores de guardia en la sede del CICPC, Delegación Coro, se presento comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, al mando del Sargento Segundo Mayor JOSE ABELARDO ARANGUREN, trasladando oficio Nº 164, de fecha 18/03/10, en donde remiten en calidad de detenido al ciudadano DANIEL ENRIQUE GONZALEZ, por estar incurso en uno de los delitos previsto en la Ley Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la finalidad de que el mismo sea identificado y Reseñado.
Estos elementos de convicción analizados previamente entre si, elevan a esta juzgadora la fuerza de convicción suficiente conforme al ordinal 2º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar la presunta participación del imputado, en la comisión del delito de DISTRIBUCIÒN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que existe como elementos o medios de convicción, el acta policial, cadena de custodia y acta de aseguramiento de sustancia estupefaciente y psicotrópicas. Existiendo entonces una pluralidad de elementos los cuales al ser analizados entre si hacen presumir la participación del encartado en el delito DISTRIBUCIÒN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

En otro orden de ideas y ya tratados los 2 primeros ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga se evidencia que el delito imputado es un delito grave conforme a la penalidad asignada por el legislador sustantivo penal especial, es decir, supera en su límite superior la pena de 3 años de prisión, pero como si fuera poco, su gravedad viene dada no sólo por la sanción probable a imponer, sino además de la imprescriptibilidad de su acción para perseguirlo conforme a los artículos 29 y 271 constitucional y su carácter de Lesa Humanidad calificada por la Jurisprudencia Patria en fallos reiterados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (9-11-05, expediente 03-1844 Ponente: Jesús E. Cabrera Romero), que además impide imponer los beneficios procesales establecidos en la Ley que puedan contribuir a su impunidad tales como las medidas cautelares sustitutivas de libertad.
Además de estas consideraciones hechas respecto al peligro de fuga, ellas también valen para el peligro de obstaculización contenido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al imponer la jurisprudencia y la propia Constitución la imposibilidad de conceder beneficios procesales que pudieran conllevar a la impunidad en los delitos de drogas, esta presumiendo el legislador Patrio que tal impunidad puede venir no sólo por el peligro de fuga sino además por la influencia que el imputado pudiera tener en la investigación para borrar rastros, alterarlos, etc; o, influir en los testigos, expertos etc. De modo tal que queda palmariamente demostrado el peligro de obstaculización. Y ASÍ SE DECIDE.

Establecido lo anterior no cabe duda de la gravedad de los hechos criminales imputado al sindicado de autos a los efectos de determinar la magnitud del daño causado conforme al ordinal 3º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y el peligro de obstaculización, previsto en el artículo 252 eiusdem.

Como colofón de lo anterior y con fundamento a los hechos y al derecho, satisfechos como están los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano DANIEL ENRIQUE GONZALEZ, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÒN MENOR DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, decretándose en consecuencia sin lugar la solicitud de la defensa de la aplicación de una medida menos gravosa. Y ASÍ SE DECIDE.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los fundamentos de la disconformidad planteada por la Defensa Técnica del imputado, así como los utilizados por el Tribunal de Control para imponer la privación judicial preventiva de libertad contra el mismo, esta Corte de Apelaciones observa que la apelación se cimentó en que la precalificación de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no podía sea atribuida a su representado por:

1. Que no estaba lleno el supuesto previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
2. Que el Tribunal obvio el resultado de la experticia practicada a la sustancia incautada, que arrojó la Muestra 1: suministrada arrojó un peso neto de uno punto siete gramos (1,7gr) de cocaína clorhidrato, y Muestra 2: cero punto dos (0,2 gr.) gramos.
3. Que no puede catalogarse e a su defendido como distribuidor porque se le haya incautado en su cartera la cantidad de seis (6) billetes de la denominación de diez (10) bolívares fuertes cada uno.
4. Que no se aplicaron por el Juez de Control, los principios consagrados en el artículo 8 que trata del principio de Presunción de Inocencia y 9 que dispone el principio de Afirmación de Libertad, así como el 243 referido al Estado de Libertad, todos el Código Orgánico Procesal Penal.

En el auto recurrido, el Tribunal de Control revisados los extremos del artículo 250, 251 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad, consideró que se encontraban satisfechos en razón de:

1. Que el hecho atribuido al imputado, Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción no se encuentra prescrito.
2. Que existen los siguientes elementos de convicción:
2.1. Acta de aprehensión practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana;
2.2 Actas de entrevistas tomadas el 18/03/2010 a los ciudadanos HUMBERTO JOSE TORRRES y ciudadano RAMÓN CUSTODIO REYES, como testigos del procedimiento policial.
2.3 Cadenas de custodia, de fecha 18 de marzo de 2010, donde se deja constancia de la sustancia ilícita presuntamente incautada al encartado;
2.4 Acta de inspección de verificación de sustancia Nº 9700-060-207 Y experticia química botánica de fecha 19-03-10, practicada por funcionarios del CICPC, sobre la sustancia presuntamente incautada al imputado.
2.5 Acta de Investigación Penal suscrita por funcionario del CICPC, donde remitieron al detenido con la finalidad identificación y reseña.
3. Que existe peligro de fuga peligro y de obstaculización por tratarse de un delito grave, imprescritible y de lesa humanidad, que jurisprudencialmente y conforme a la Constitución Nacional estos delitos quedan excluidos de conceder beneficios procesales.

Ahora bien, el Tribunal de Control estimó que debía acogerse la precalificación Fiscal al delito de Distribución Menor de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual genera el desacuerdo en la defensa pues ésta considera que la precalificación que debió aplicarse es la de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánico Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
En cuanto al delito de Tráfico previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consuno de Estupefacientes y Psicontrópicas en su tercer aparte establece lo siguiente:
“… Si fuere fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de de cuatro años de prisión…”
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1114, del 25 de mayo de 2006 (caso: Lisandro Heriberto Fandiña), asentó, acerca del carácter dado al delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo siguiente:
“Debe señalarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es la salud pública, la cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que ‘La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida’.
En este orden de ideas, la regulación de tales conductas por la ley penal, tiene su fundamento en la necesidad de amparar al señalado bien jurídico del peligro –y la ulterior lesión- que implica el consumo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Así, la noción de salud pública hace referencia, según la disposición constitucional antes transcrita, al concepto de vida, siendo ambas objeto de tutela por parte del Derecho penal.
Así, los delitos contemplados en la legislación antidrogas, según algunas corrientes doctrinales, son susceptibles de ser incluidos en el catálogo de los denominados delitos de peligro (vid. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador y otros. Derecho Penal. Parte Especial. Tercera edición revisada y ampliada. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 1999, p. 666), en virtud del riesgo generalizado que implican para las personas, lo cual ha conllevado que otros sectores autorizados de la doctrina también los hayan catalogado como delitos de consumación anticipada.
De lo anterior se extrae la razón por la cual el Constituyente, en el artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consideró político-criminalmente apropiado otorgarles el carácter de imprescriptibles a las figuras punibles referidas al tráfico de drogas, así como también someter a confiscación los bienes provenientes de las actividades conexas con aquél.
A mayor abundamiento, y reiterando el criterio expuesto por esta Sala en sentencia n° 537/2005, del 15 de abril, debe señalarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece de manera genérica en sus artículos 29 y 271, cuáles figuras punibles son de acción penal imprescriptible. De igual forma, del texto de estas disposiciones se desprende que el Constituyente sólo perfiló algunas de las conductas delictivas respecto de las cuales, por ser susceptibles de ser encuadradas en los conceptos de delitos contra los derechos humanos o de lesa humanidad, no se extingue, por razón del transcurso del tiempo, la acción para procurar el enjuiciamiento de los responsables por su comisión, así como la sanción penal a dichos partícipes; tal como ocurre en los supuestos de los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas -así como las conductas vinculadas a éste-, toda vez que tales especies delictivas, al ocasionar un profundo riesgo –y un perjuicio- a la salud pública, y por ende a la colectividad, son susceptibles de ser consideradas como delitos contra la humanidad.
Sobre este particular, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 359/2000, del 28 de marzo, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:
‘…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la ‘ratio iuris’, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.(omissis)
En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un ‘narcoestado’: poco importa que sólo sea un Estado ‘puente, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado ‘consumidor’, ‘productor’ y ‘comercializador’.(omissis)
(...) Y no es únicamente Venezuela donde se persiguen tales delitos: la gran mayoría de los Estados actúan igual y lo prueba el que sean suscriptores de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988), que en 1991 pasó a nuestra legislación a través de la Ley Aprobatoria de la Convención de Viena...(omissis)
(...) nadie podrá poner en tela de juicio el derecho de punición que compete al Estado respecto a los delitos del denominado narcotráfico y se comprenderá que éstos son los que violan de modo tan grave como sistemático los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, por lo que justicieramente son tenidos por nuestra Constitución como delitos de lesa humanidad...(omissis)
La Constitución de la República de 1961, en su artículo 76, establecía la protección a la salud pública como de las garantías fundamentales y por ello todos estaban obligados a someterse a las medidas legales de orden sanitario. Y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en el marco de los Derechos Sociales y de las Familias, en el artículo 83, amplía con creces este tan legítimo derecho social, que incluso forma parte del derecho a la vida. Proteger tales derechos es obligación primordial e ineludible del Estado, que lo debe garantizar sobre la base de leyes nacionales, principiando por la Constitución misma, y por convenios internacionales suscritos y ratificados por la República...’.

El anterior criterio fue reflejado por esta la Sala Constitucional en sentencia n° 1.712, del 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras), señalándose al respecto lo siguiente:

‘…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad....
Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes....
En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.
(…)
Siendo así, es claramente indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sí constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población. Por lo tanto, resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad” (Subrayado de la Sala Constitucional)

De manera que, las jurisprudencias de ambas Salas del Máximo Tribunal de la República han sido pacíficas al considerar el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta punible que lesiona la salud física y moral de la población.
Ante tales circunstancias, es necesario recalcar que la calificación que de el Tribunal de Control al hecho delictivo por el cual se imputa a determinado ciudadano, viene precalificado por el Ministerio Público al momento de solicitar la calificación de flagrancia, y es el Tribunal quién determina si la acoge o no de manera provisional, pues luego de la investigación puede darse una calificación distinta, máxime en los casos en que se precise determinar, a través de la investigación si la determinación de las sustancias ilícitas es con fines de tráfico o distribución o para el consumo, ante la cantidad que le fue incautada al imputado, no desprendiéndose de las actuaciones que se haya declarado consumidor por lo cual se amerita el acto conclusivo respectivo a través de los resultas de dicha fase, incluso con la proposición de diligencias por parte del imputado como lo establece el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, sentencia N° 578 del 10 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta De Merchán, explica de manera clara el carácter no definitivo de la precalificación, señalando:

“Además, esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.
Así pues, esta Sala en sentencia Nº 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: María Mercedes González, estableció lo siguiente:
En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad.”

Del extracto de Máximo Tribunal de la República, queda entonces claro que la calificación que asuma el Tribunal de Control al momento de decretar la medida de coerción personal es provisional, por ende, visto que en el presente caso la Defensa persigue atacar la medida de privación impuesta a su defendido considerando que se debió dar una calificación distinta a la asumida por el Tribunal, es por lo que en definitiva lo procedente es declarar sin lugar la apelación interpuesta. Así se decide.

IV
DECISIÓN
Por todas los motivos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Florangel Figueroa Ortega, en su carácter de Defensora Publica Segunda Penal de este Circuito Judicial Penal, actuando en representación del ciudadano DANIEL ENRIQUE GONZALEZ; contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal del estado falcón, en fecha 20 de marzo del 2010 y publicada en fecha 12 de Abril de 2010, que Declara de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de Distribución Menor De Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.
Regístrese, déjese copia, publíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 16 días del mes de Septiembre de 2010. Años: 200° y 151°.

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR PRESIDENTA

CARMEN NATALIA ZABALETA
JUEZA PROVISORIA (PONENTE) DOMINGO ARTEAGA PÉREZ
JUEZ PROVISORIO

JENNY DEL CARMEN OVIOL RIVERO
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.
Nº Resolución IG01210000498