TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 7 de Septiembre de 2010
Años: 200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2010-000128
ASUNTO : IP01-R-2010-000128

Juez Profesional Ponente: Domingo Arteaga Pérez

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón emitir pronunciamiento con fundamento a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de resolver sobre el Fondo del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 07 de Julio de 2010, por el ciudadano GUSTAVO MOISES PEREZ RIVAS, venezolano, natural de Punta Cardón Estado Falcón, nacido en fecha 26-06-1972, de 38 años de edad, Titular de la Cédula de Identidad No. V.-11.765.120, de estado civil Soltero, profesión u oficio obrero, hijo de Domingo Pérez y Ana Rivas, y residenciado en Antiguo Aeropuerto, calle Principal del sector Nº 01, casa Nº 01 de color verde en frente de la Bodega Don Emilio, Punto Fijo, Estado Falcón, acusado por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, asistido por el Abogado ALEXANDER EDUARDO GONZÁLEZ ROMERO, venezolano, registrado en el Instituto de Previsión Social bajo el Nº 96.467, con domicilio procesal en residencia Maria Alejandra, torre C, apartamento 3-C, Jurisdicción del Municipio Autónomo Carirubána del estado Falcón; contra la decisión dictada en el Auto de fecha 01/06/2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, presidido por el Abg. Kelvin Villalobos, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar y publicado en fecha 21/06/2010, el cual Resolvió decretar improcedente la solicitud de Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal invocada por la Defensa, por vulneración del debido proceso y el derecho a la defensa al cercenársele el derecho de ser asistido por un abogado de confianza.

Se observa al folio 7 de las actuaciones que fueron remitidas a esta Sala, auto dictado por el Tribunal de Instancia en fecha 22 de Julio de 2010, mediante el cual se ordenó librar boleta de emplazamiento a la Fiscalía Décimo Tercero del Ministerio Público, con miras a dar cumplimiento a las previsiones del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal; debiendo hacerse constar que no fue consignado escrito de contestación del recurso.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 06 de Agosto de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó conforme al Sistema Juris 2000 como Ponente al Juez DOMINGO ARTEAGA PÉREZ, quien con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 12 de Agosto de 2010, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que se dieron por cumplidos los requisitos de legitimidad, temporalidad del recurso y acto impugnable, al establecerse cada denuncia por separado, fundar el agravio, señalar la norma legal infringida e indicar la solución que se pretende.

En fecha 25/08/2010, se emite oficio Nº CA-569/2010, dirigido al Tribunal Segundo de Primera Instancia extensión Punto Fijo, solicitándole la remisión a esta Alzada, en calidad de préstamo el asunto principal signado con el Nº: IP11-P-2010-000396, (nomenclatura de ese despacho), por cuanto es imprescindible realizar una revisión exhaustiva de dicho asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto, siendo recibida ante esta Alzada en fecha 30/08/2010, mediante oficio 2J-1281-2010, de fecha 25-08-2010.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento en relación al fondo del asunto tomando en cuenta los siguientes postulados:
I
De La Decisión Objeto De Impugnación

Riela inserto del folio 15 al 19 de las actas que reposan en esta Alzada, la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer lo siguiente:
“…
III
DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA DEFENSA

Solicitó la defensa representada por la Abogada ANGELICA HERRERA, la nulidad absoluta del auto de entrada y fijación de la audiencia preliminar y de la acusación fiscal, alegando que en fecha 02 de Marzo de 2010, se realizó audiencia oral de presentación donde se priva de libertad a su representado legal, quien para el momento de la audiencia se encontraba asistido por el Defensor Público Quinto Abg. Juan Carlos Barboza.
Que en fecha 09 de Marzo de 2010 fue designada como defensora privada por el ciudadano GUSTAVO MOISES PEREZ RIVAS sin que se efectuara la debida juramentación de ley por el Tribunal de la causa, sino hasta el día 13 de Abril de 2010.
Que en esa fecha se hizo efectivo la juramentación siendo que en fecha 25 de Marzo del presente año, fue presentada la acusación fiscal respectiva.
Que siendo ello así, señaló la defensa que estamos en presencia de un vicio que acarrea la nulidad absoluta de la acusación fiscal por afectarse el debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, en virtud de que se le impidió a su defendido gozar efectivamente de la etapa de investigación, al designarla como defensora de confianza dentro de la fase primaria, donde tenía la posibilidad de solicitar diligencias de conformidad a lo establecido en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal para la obtención de los medios de defensa y que el Tribunal de la causa no la juramentara siendo un requisito esencial y no formal.
En virtud de ello, solicita la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación fiscal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por expresa violación de normas y garantías de rango constitucional como lo es el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 ordinal 1.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Las nulidades absolutas se encuentran definidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este código establezca, o las que las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.
Debe establecerse que en la presente causa, aunque la defensa señala que no fue juramentada debidamente por el Tribunal cuando lo solicitó, se evidencia de las actuaciones que no se vulneró el derecho a la defensa de procesado de autos toda vez que el mismo se encontraba representado por el defensor público quinto de la Unidad de la Defensoría Pública del Estado Falcón; establece además que este Tribunal en fecha 04 de Mayo de 2010, tal y como consta en el ACTA DE DIFERIMIENTO, se reaperturó el lapso señalado en el artículo 328 del Copp a fin de que la defensa efectuara los descargos respectivos; en tal sentido, concluye este Tribunal que no se violentó el derecho a la defensa del procesado de autos y por tal razón no procede la nulidad solicitada por la defensa en la audiencia oral preliminar…”

II
Del Escrito De Apelación

Luego de haberse identificado, el accionante señaló que planteaba formal recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, procediendo a fundamentar el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que considera que existe una violación al debido proceso y el derecho a la defensa al cercenársele el derecho de ser asistido por un abogado de confianza y así poder ejercer su derecho dentro de la fase investigativa y accionar las diligencias establecidas en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez transcrita parcialmente la decisión recurrida, la defensa basó el recurso de apelación en lo siguiente:

 El recurrente de actas fundamentó el presente medio de impugnación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal penal concatenado con el artículo 448 eiusdem.
 Denuncia la violación de los artículos 26 y 49 ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 173, 190, 191, 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia de los artículos 8, 9, 12, 13, 125 en sus ordinales 3° y 5°; 137, 139 y 144 eiusdem.
 Manifiesta el accionante que el Juez de Primera Instancia agrede su derecho a la defensa al cercenar su derecho a nombrar un defensor de confianza, que viene a ser distinto al derecho a estar asistido por un abogado publico o privado.
 Arguye el peticionario que el efecto que produce el nombramiento por parte del imputado, de un defensor privado, hace cesar las funciones del defensor público, por cuanto no es permitido ser representado por ambos. Y que solo en el caso del imputado estar representado por un defensor privado, y nombre otro defensor privado, se hace necesario la exoneración del primero, al menos que opte por una defensa conjunta.
 Asevera que en fecha 09/03/2010, designo mediante escrito como su defensora de confianza a la Abogada Angélica Herrera; la que posterior y reiteradamente solicito verbal mediante escrito se le tomase el respectivo juramento de ley, no siendo sino, hasta el 13/04/2010, que el Tribunal le toma el respectivo juramento.
 Narra que en vista de tal omisión por parte del Tribunal de no tomársele el juramento de ley a su defensora de confianza, vulnero el debido proceso y el derecho a la defensa por haber transcurrido gran parte de la etapa investigativa, sin dársele la oportunidad ser defendido por su defensora de confianza y accionar entre otros recursos las diligencias establecidas en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituye una situación jurídica distinta a la interpretada por el Juez de instancia, al diferir la audiencia preliminar para reaperturar el lapso para abrir la posibilidad de presentar el escrito de descargo, pensando corregir el vicio de nulidad de nulidad absoluta de la Acusación Fiscal solicitado por esa defensa.
 Refiere el molesto en que, el Juzgador confundió la oportunidad procesal dispuesta en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, con el derecho a poder peticionar dentro de la etapa investigativa dispuesta en el articulo 305 eiusdem, por cuanto el proceso penal esta constituido por fases y el derecho a la defensa debe garantizarse en todo estado y grado del proceso, afirmando que tales diligencias que pudieron ser peticionadas por el defensor de confianza que designare, tal como consta en el auto, pudieron ser para la búsqueda de la verdad esencial y que la vindicta publica emitiera un acto conclusivo distinto a la acusación.
Petitorio: Solicita la defensa a esta Corte de Apelaciones, que una ves como sean llenos los extremos de ley se declare la NULIDAD ABSOLUTA del auto recurrido y de la Acusación Fiscal, por ser contrario a lo dispuesto en el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 eiusdem, por violación expresa de normas y garantías de rango Constitucional.
III
Consideraciones Para Decidir

Con ocasión al argumento esgrimido por la recurrente en su escrito de apelación, los Jueces de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, entran a analizar los motivos de apelación, y pasan a decidir bajo los siguientes argumentos jurídicos:
De la revisión realizada, a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de auto interpuesto, versa sobre la decisión publicada en fecha veintiuno (21) de Junio del año 2010, emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, presidido por el Abg. Kervin Villalobos, en razón, de denunciar la Defensa, que existe una violación al debido proceso y el derecho a la defensa, al cercenársele el derecho de ser asistido por un abogado de confianza y así poder ejercer su derecho dentro de la fase investigativa a accionar entre otros recursos las diligencias establecidas en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y así por acceder a la búsqueda de la verdad esencial y que la Vindicta Pública emitiera un acto conclusivo distinto a la acusación; circunstancias éstas, por las que consideró la parte recurrente, se debe declarar la NULIDAD ABSOLUTA del auto recurrido y de la Acusación Fiscal
En tal sentido el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de este Tribunal Pluripersonal, por lo cual de lo ut supra expuesto, y de las denuncias realizadas por el recurrente, este Tribunal de Alzada procede a realizar los siguientes pronunciamientos:
Fundamenta el quejoso, su recurso en el numeral 5° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las decisiones que a juicio de las partes causen gravamen irreparable; en el caso que nos ocupa, se está apelando de un auto de Apertura a Juicio, en la cual se admitió la acusación fiscal sin dársele la oportunidad al procesado de autos de ser asistido por su defensor de confianza y así ejercer la oportunidad legal establecida en el articulo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, violentándosele su derecho al debido proceso y a la defensa por inobservancia de los artículos 8, 9, 12, 13, 125 en sus ordinales 3° y 5°; 137, 139 y 144 de la ley adjetiva penal, por la omisión por parte del Tribunal A Quo, en la juramentación de su defensor de confianza.

Ahora bien, a los fines de generar una respuesta oportuna en cuanto a los planeamientos presentados por el peticionario, se hace necesario ahondar en las actuaciones insertas en el asunto principal signado con el numero IP11-P-P2010-000396, con el objeto de ordenar cronológicamente las diligencias consumadas en el mismo, teniéndose que:

 En fecha 02/03/2010, el representante de la Fiscalia Décimo Tercera del Ministerio Público, puso a disposición del Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, al ciudadano GUSTAVO MOISES PEREZ RIVAS, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, llevándose a cabo en la misma fecha acto de audiencia de presentación, siendo asistido por el Defensor Publico Quinto Penal Abogado JUAN CARLOS BARBOZA, y en donde se le decretara la Medida Privativa de Libertad, motivándose tal decisión en fecha 03/03/2010.
 En fecha 05/03/2010, el ciudadano GUSTAVO MOISES PEREZ RIVAS, presenta escrito ante la Unidad de Alguacilazgo del Circuito Judicial penal extensión Punto Fijo, por medio del cual designa como Defensora privada a la Abogada Angélica Herrera, para que lo asista en el proceso penal que se sigue en su contra, cesando de esta forma las funciones del Defensor Publico Quinto Penal.
 En fecha 26/03/2010, la Abogada Angélica Herrera, presenta escrito donde solicita Celeridad Procesal en virtud de que a la fecha de interponer su escrito, no se había realizado el Acto de Juramentación.
 En fecha 26/03/2010, el representante Fiscal, presenta escrito acusatorio en contra del imputado de autos, al cual se le da entrada por ante el Tribunal de Control, extensión Punto Fijo, en fecha 06/04/2010, fijándose acto de Audiencia Preliminar para el día 04/05/2010 a las 10:00 de la mañana.
 En fecha 06/04/2010, la Abogada Angélica Herrera, presenta otro escrito por medio del cual solicita al tribunal de la causa, ser Juramentada a los fines de ejercer la defensa de por quien fue designada, en fecha 05/03/2010.
 En fecha 13/04/2010, el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, emite auto por medio de cual le da entrada al escrito de la designación de defensor privado de fecha 09/03/2010, y ordena librar la respectiva boleta de notificación a la Abogada designada y de exoneración a la defensa Publica Quinta, siendo levantada en la misma fecha Acta de Juramentación de defensor Privado, en la cual la Abogada Angélica Herrera, acepta el cargo para el cual fue designada.
 En fecha 29/04/2010, se recibe escrito de contestación a la Acusación fiscal, presentada por la defensora privada del Imputado de autos Abogada Angélica Herrera, por medio de la cual solicita la nulidad Absoluta del Acto conclusivo.
 En fecha 04/05/2010, fecha fijada para la celebración de Audiencia Preliminar, se difiera la misma por solicitud efectuada por la defensora Privada, en virtud de no haber sido notificada para tal acto, fijándose nuevamente la referida audiencia para el día 18/05/2010; fecha en la cual se difiere para el día 01/06/2010, motivado a la incomparecencia del imputado por falta de Traslado desde su sitio de reclusión.
 En fecha 01/06/2010, se consuma el Acto de Audiencia Preliminar, en la cual se Admite la acusación Fiscal y se ratifica la Medida de Coerción Impuesta al Acusado y se ordena la apertura a Juicio Oral y Publico.

De modo que, la misión revisora del Tribunal Ad Quem en esta Denuncia se limita a determinar si la decisión dictada por el Juzgador A-Quo, en el auto fecha 21/06/2010, está ajustada a la ley o por el contrario, tal como lo denuncia el recurrente le causa un daño irreparable, a tenor de lo previsto en el numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, los artículos 49 numeral 1 de nuestra Carta Magna y 12, 125 numeral 3° y 137 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen lo siguiente:
“…Articulo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1.-La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y en el proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…
Articulo 12. Defensa e igualdad entre las partes. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.

Articulo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:
3. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;

Articulo 137. Nombramiento. El imputado tiene derecho a nombrar un abogado de su confianza como defensor. Si no lo hace, el Juez le designará un defensor público desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de presentar declaración.

Articulo 139. Limitaciones. El nombramiento del defensor no esta sujeto a ninguna formalidad.

Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defendido deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas a la solicitud del defensor designado por el imputado….”

Estos artículos se refieren, en esencia, a los derechos fundamentales del imputado en el proceso penal, que constituyen, al mismo tiempo, el contenido fundamental de su defensa formal.
Entendiéndose que esta tiene como finalidad, asegurar al imputado y su defensor(a) la posibilidad de efectuar sus alegaciones y de desplegar toda la actividad necesaria para probarlas, a fin de influir sobre la formación del convencimiento del juez.
Por su parte en cuanto al Derecho a la defensa y la asistencia Jurídica, el Dr. Julio Elías Mayaudón (2004), en su obra titulada “El Debate Judicial en el Proceso Penal Principios y Técnicas”, aporta lo siguiente:

“El elemento fundamental que constituye el derecho a la defensa, y así es consagrado tanto en la Constitución como en la ley, es que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Como para que no existieran dudas en relación con alcance del derecho señalado en el artículo en el artículo 12 del COPP, la Constitución fue mucho más clara al establecer que son derechos inviolables desde el momento mismo de la investigación y del proceso, evitando cualquier diferencia conceptual entre los actos de investigación como tales y los actos de juicio que pudieran catalogarse exclusivos del llamado proceso.
El derecho a la defensa implica el respeto a una serie de principios que fundamentan el proceso penal, es decir, tiene un sentido bastante amplio y está íntimamente relacionado con las demás características del debido proceso….”

La defensa formal, se afinca en el conjunto de derechos que la ley confiere al procesado para la garantía o aseguramiento del debido proceso. La defensa de forma constituye el aspecto táctico de la defensa penal, pues ésta encaminada a asegurar el cumplimiento de las formalidades esenciales del proceso por las autoridades de persecución penal y por los tribunales. Se trata del control de la observancia de los derechos fundamentales del imputado, y, por tanto, su finalidad es asegurar la eficacia de la defensa.
La asistencia, es un derecho que tiene el imputado en todo momento del proceso, ya que cuenta con la asesoría de un abogado desde su escogencia o de un defensor público designado por el Estado, desde el primer acto en que se le impute, bien sea por instructiva de cargos o por captura en flagrancia.
Ahora bien, es muy distinta respecto a la aceptación y juramentación por parte de los abogados que sean designados defensores privados dentro de un proceso penal. Toda vez que conforme al artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, ambas (aceptación y juramentación) deben constar en acta y deben llevarse a cabo ante el juez. Al respecto,
La Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 482 de fecha 11 de marzo del 2003, ha sostenido que:

“ (...) Sin duda, los artículos 125, numerales 2 y 3, 137, 139 y 149 eiusdem, estatuyen en particular el derecho a la defensa técnica mediante la asistencia jurídica de un abogado de confianza, facilitando al máximo y por cualquier medio la designación de defensor sin sujeción a ninguna clase de formalidad, salvo la prestación del juramento de ley, es decir, de cumplir bien y fielmente con los deberes del cargo que está asignada imperativamente al Juez como formalidad esencial para ser verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes a la solicitud del defensor o, en su defecto, en el lapso más perentorio posible. l efecto, la defensa del imputado, cuando recae sobre un abogado privado, es una función pública y para poder ejercerla es impretermitible la prestación del juramento como solemnidad indispensable para alcanzar la plenitud de su investidura dentro del proceso penal. Y como función pública de defensa inviste al defensor de un conjunto de poderes que están atribuidos al propio imputado como parte, salvo que la autodefensa de éste, permitida ampliamente por la normativa procesal, perjudique la eficacia de la defensa técnica que desarrolle el profesional del derecho, en una relación de coexistencia de sujetos procesales que va más allá de la simple representación que implica un mandato, en aras de la efectividad del derecho mismo a la defensa que garantiza la norma fundamental y los tratados, acuerdos y convenios internacionales suscritos por la República (...) De modo que no es la designación o nombramiento de defensor, sino la juramentación de éste, la formalidad esencial a la que está obligado el Juzgado a proveer con la prontitud que el caso requiera, tal como lo dispone el artículo 139 del citado Código Orgánico en salvaguarda del derecho a la defensa. Y en caso de cuestionamiento del nombramiento, le corresponde al Juez verificar su legitimidad mediante la simple ratificación que haga el imputado detenido, para lo cual basta su traslado posterior a la sede del Juzgado (...).”

De manera que, la juramentación de los abogados designados como defensores privados, es una solemnidad que no puede ser omitida por el juez, toda vez que la falta de juramento les impide a éstos ejercer la función pública de la defensa del procesado.
Abundante es la jurisprudencia nacional de casación que, desde tiempos pretéritos reconocía y reforzaba la importancia del cumplimiento de la formalidad del juramento al sostener:

“(...) la falta de juramento de los defensores nombrados por el procesado, les impide a éstos ejercer la representación del reo como defensores suyos, dado que el ejercicio de la defensa es función pública que requiere para su ejercicio el juramento previo (...)” (GF. N° 8, Segunda Etapa, vol. III, p. 154, año 1955).
“Por cuanto no consta en el expediente (...) que el Defensor hubiera prestado juramento de Ley, solemnidad esencial cuyo cumplimiento es indispensable -según lo ha sentado este Supremo Tribunal en jurisprudencia constante- para ejercer las funciones inherentes a la Defensa, por ser esta institución de orden público, lógicamente se concluye que no habiendo aquél logrado la plenitud de su investidura , por haber omitido un requisito esencial, no existe la formalización (...)” (GF., N°4, Segunda Etapa, p. 799, año 1954).

Asimismo, en este sentido la Sala reitera su criterio en relación con las figuras jurídicas del nombramiento del defensor, la juramentación, la imputación y la declaración del imputado, establecido en sentencia Nº 152 del 03 de Mayo de 2005, con Ponencia de la Magistrada Doctora BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, en la que se señaló -entre otras cosas- lo siguiente:

“… Así, tenemos que el artículo 130 de Código Orgánico Procesal Penal establece en relación a la declaración del imputado lo siguiente:
‘Oportunidades: El imputado declarará durante la investigación, ante el funcionario del Ministerio Público encargado de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público. Si el imputado ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al Juez de Control para que declare ante él...’.
Pero esta declaración ante el Ministerio Público, debe estar cubierta por la garantía de la defensa, que de acuerdo al artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho inviolable en todo grado y estado del proceso, por ende, desde el inicio de la investigación, cualquier persona que se encuentre involucrada en los hechos que se averiguan, puede ser asistida y representada por abogado de su confianza (artículo 125.3), cuyo nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, pero sí el acto de juramentación, pues debe prestarse ante el juez haciéndose constar en acta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 139 ejusdem .
En las causas iniciadas por el procedimiento ordinario, es natural que el Ministerio Público no remita las actuaciones al tribunal de control, hasta tanto no finalice la investigación y proponga el acto conclusivo, por lo cual, en la oportunidad de imputarle los hechos a cualquier persona investigada, debe en la citación al efecto, referirle al citado que comparezca acompañado de su defensor, lo que implica que, previo a la presentación ante el órgano del Ministerio Público, debe efectuarse la juramentación del abogado nombrado por él, ante el juez de control, a fin de tomar la declaración del imputado, permitir el acceso al expediente y la solicitud de diligencias para la defensa …”.

De igual manera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 582, de fecha 10/06/2010, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, señala que:
“…De la interpretación del artículo 125.3 del Código Orgánico Procesal Penal a la luz del artículo 49.1 de la Constitución, se deduce que el derecho de designar un defensor particular opera desde el inicio de la persecución penal (sentencia n.° 207/2010, del 9 de abril). En otras palabras, cualquier persona que se encuentre involucrada en los hechos que se averiguan, puede ser asistida y representada por abogado de su confianza, cuyo nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, pero sí el acto de juramentación, pues debe prestarse ante el juez haciéndose constar en acta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 139 de la ley adjetiva penal.
En este orden de ideas, en los procesos ventilados mediante las normas del procedimiento ordinario, es natural que el Ministerio Público no remita las actuaciones al tribunal de control, hasta tanto no finalice la investigación y presente el acto conclusivo, por lo cual, en la oportunidad de imputarle los hechos a cualquier persona investigada, debe en la citación al efecto, señalarle a aquélla que acuda acompañada de su abogado defensor, lo cual implica necesariamente que, previo a la comparecencia ante dicho órgano de persecución penal, debe llevarse a cabo la juramentación del abogado nombrado por el encartado, ante el Juez de Control.

En el caso de autos, y tal como se indicó supra, se observa que la imputación de la ciudadana Milka Mercedes Vásquez de López, fue practicada el 8 de diciembre de 2003, en la sede de la extinta Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), por el Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, previa citación de aquélla. Ahora bien, de la lectura del acta levantada en esa oportunidad a los fines de hacer constar dicho acto procesal, se deduce que la referida ciudadana compareció a dicho acto asistida por los abogados Andrés José La Greca Contreras, Gregorio José Vásquez López y María Luisa Finol Sánchez, y prestó su respectiva declaración, pero es el caso que tales abogados no se encontraban juramentados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal.
Una vez analizados los hechos que rodean el presente caso, a la luz de los criterios antes expuestos, se concluye que la defensa técnica de la ciudadana Milka Mercedes Vásquez de López, no estaba constituida formalmente en la oportunidad en que fue practicado el acto de imputación del 8 de diciembre de 2003, ello en vista de la antes mencionada falta de juramentación de los abogados Andrés José La Greca Contreras, Gregorio José Vásquez López y María Luisa Finol Sánchez, la cual, como se indicó anteriormente, constituye una formalidad esencial, por lo que tal omisión también ha configurado, en este segundo aspecto, una notoria vulneración del debido proceso, en sus vertientes consagradas en los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125.3 del Código Orgánico Procesal Penal, que impide tener como válido y legítimo el acto de imputación practicado el 8 de diciembre de 2003. Así también se declara…”

Ahora bien, consta a los folios 52, 54, 56 y 55 del asunto principal, solicitudes de designación y Juramentación de defensor privados, de fechas 05, 26/03/2010 y 06/04/2010, por medio del cual el imputado designaba a la profesional del Derecho Angélica Herrera, y la abogada designada realizaba escritos donde le hacia conocer al Juez que tutelaba el asunta la necesidad y obligación de ley de que se realizará su juramentación para poder así intervenir en la investigación criminal que se desarrollaba por ante la Representación del Ministerio Público.
De igual forma se desprende de las actas del folio 35 al 46, presentación de Acusación Fiscal en fecha 26/03/2010, por parte de la Fiscalía Décima Tercera del Ministerio Público, en contra del hoy acusado.
En el mismo orden de ideas se observa al folio 58, Acta de Juramentación de la defensora Privada Abogada Angélica Herrera, de fecha 13/04/2010; juramentación esta hecha posteriormente a la Interposición del Acto Conclusivo por parte del Representante del Ministerio público
Pudiéndose evidenciar entonces del íter procesal anteriormente reflejado que efectivamente se vulneró el derecho a la defensa consagrada en el artículo 49 numeral 1 de nuestra Carta Magna, en concordancia con los artículos 12, 125 numeral 3° y artículos 137 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal, al encontrarse el imputado en estado de indefensión en el proceso que se sigue en su contra, desde el día 05/03/2010, fecha en la cual designó a su Defensora de Confianza para que lo asistiera durante la etapa investigativa, no siendo hasta el día 13/04/2010, cuando se materializó por ante el Juez de Control la Juramentación de Ley; muy posterior a la presentación de la Acusación Fiscal, aun cuando la designada consignó diversos escritos solicitando su debida Juramentación tal cual lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal penal, haciendo el Tribunal caso omiso a tal petición. Generándose de esta manera un gravamen en la defensa del ya acusado, al cercenarle el derecho a la defensa y consecuencialmente al derecho que tiene como Imputado de proponer al Ministerio Público las prácticas de diligencias de investigación que pudo haber solicitado la Defensa, violentado así sus derechos y garantías constitucionales en cuanto a la asistencia y representación del acusado; que consagran los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125.3 del Código Orgánico Procesal Penal y de la tutela judicial efectiva en tanto y en cuanto al derecho que tiene el imputado de que el estado le garantice una justicia idónea, responsable, sin dilaciones indebidas, todo lo cual impidió tener como válidos y legítimos los actos judiciales cumplidos durante el proceso.
En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, concluye la Corte de Apelaciones en que lo procedente en el presente asunto valorado, es declarar la nulidad absoluta de los actos procesales celebrados en el asunto principal, en contravención de los procedimientos y condiciones legalmente establecidos, concretamente todos las actuaciones posteriores al acto de Audiencia de Presentación celebrada en fecha 02 de marzo del año 2010, por cuanto desde el día 05/03/2010 hasta el día 26/03/2010, fecha ésta de la presentación de la Acusación Fiscal se violentó la Garantía Constitucional de la Defensa al Imputado; ya que se verificó que el Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, sede Punto Fijó, no protegió la garantía Constitucional y Procesal de la Defensa que le es inherente a la condición de Imputado que tiene el ciudadano Gustavo Moisés Pérez Rivas; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, al verificarse que desde ese momento se configuró la violación del debido proceso, ya que si bien se observa que luego de dicho acto el imputado designara a la Abogada Angélica Herrera, para que lo asistiera en los actos procesales siguientes luego del la Audiencia de Presentación de Imputado, la misma no fue debidamente juramentada por omisión del Tribunal de Primera Instancia, por tanto, se ordena para fortalecer el Estado Derecho la REPOSICIÓN de la causa al estado en que se tome el debido juramento de Ley la Defensora Privada ANGELICA HERRERA, y comience a transcurrir el lapso en Fase de Investigación para que así el Imputado y su Defensora propongan si a así lo consideren pertinente y necesario las diligencias ante el Representante del Ministerio Público que tutela la investigación en su contra, para lo cual la Jueza o Juez que se encuentre en el Tribunal Segundo de Control realizará el respectivo computo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la presentación del Acto Conclusivo que valore el Ministerio Público incoar ante el Tribunal de Control, por lo que deberá el Juez de Control cumplir con las formalidades esenciales . Y así se decide.
IV
Dispositiva
En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: Con Lugar el Recurso Interpuesto por el ciudadano: GUSTAVO MOISES PEREZ RIVAS, asistido por el Abogado ALEXANDER EDUARDO GONZALEZ ROMERO, por lo que acuerda; PRIMERO: LA NULIDAD ABSOLUTA de los actos procesales celebrados en el asunto principal Nº IP11-P-2010-000396, seguido contra el ciudadano GUSTAVO MOISES PEREZ RIVAS, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, concretamente, los actos subsiguientes a la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 02 de marzo del año 2010, en su contra ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, al verificarse que desde ese momento se configuró la violación del debido proceso, por encontrarse en estado de indefensión por falta de juramentación de su defensora de Confianza Abogada Angélica Herrera SEGUNDO: Se REPONE la causa al estado en que se tome el debido juramento de Ley a la Defensora designada por el acusado, y comience a transcurrir el lapso de ley para que las partes interpongan y propongan las diligencias que le son inherentes en esta fase, lo cual deberá ser realizada y verificada dentro del término de veinticuatro (24) horas siguientes al recibo de las presentes actuaciones. TERCERO: Se mantiene la Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano: GUSTAVO MOISES PÉREZ RIVAS. CUARTO: Remítase el asunto al Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo; en virtud de que actualmente lo tutela otra Jueza en virtud de la Suspensión sin Goce de Sueldo en que se encuentra el anterior Juez de Control, decisión esta emanada de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y que el proceso continúe su curso.
Regístrese y Publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 07 días del mes de Septiembre de 2010.

ABG. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR Y PRESIDENTE

ABG. DOMINGO ARTEAGA PÉREZ
JUEZ PROVISORIO Y PONENTE

ABG. CARMEN NATALIA ZABALETA
JUEZA PROVISORIA

ABG. JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012010000464