TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal 4º de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Santa Ana de Coro, 22 de septiembre de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2010-000846

Corresponde a este Tribunal motivar conforme a los artículos 173, 177, 329, 330 todos del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión emitida en fecha 17 de septiembre de 2010, durante la celebración de la audiencia preliminar en la causa seguida al ciudadano JOSE DANIEL VERA CHIRINOS, Venezolano, mayor de edad, de 21 años, nacido en fecha 30/9/1988, soltero, comerciante, cédula de identidad N°: V-19.448.247, domiciliado en el barrio San José, calle 6, con Venezuela, a 3 casas de Lubrifer, teléfono 0426-943396, hijo de Cirilo Vera y Deicy Iglesias de Vera, mediante la cual el Tribunal declaró Inadmisible la acusación presentada por el Ministerio Público en su contra por la comisión del delito de Distribución menor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en la extinta Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en el tercer aparte del artículo 31, en consecuencia, decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 321 en relación con el artículo 318 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, al no contar el Ministerio Público con una acusación fiscal con fundamentos serios y sólidos para vislumbrar una alta probabilidad de condena en contra del citado ciudadano, atendiendo a la sentencia 1303 de 20 de junio de 2005, (caso: Andrés Eloy Dielingen) con carácter vinculante, dictada por el máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala Constitucional, y ratificada en múltiples fallos.

I
ANTECEDENTES
El presente proceso se inicia por derivación de unas actuaciones policiales levantadas por funcionarios de la Policía del estado Falcón en fecha 27 de abril de 2010.
Según la acusación Fiscal y lo establecido en su capítulo, los hechos son los siguientes:

“Con fecha 27 de abril de 2010, siendo aproximadamente las 3:30 horas de la tarde, se constituyeron funcionarios adscritos a la Policía del Estado (sic) Falcón a bordo de la patrulla signada con el numero (sic) P-273, específicamente los funcionarios ROBERTH LEEN, YONNY JIMÉNEZ, ALBERTO PIÑA, VEALYS LUGO, SIGFRIDO DURAN, BAUMIG CALLEJA, quienes se desplazaban por el Barrio San José específicamente por la calle 07, cuando observaron a un Ciudadano (sic) que se desplazaba a pie por el mencionado sector, dicha persona presentaba las siguientes características (sic) TEZ NEGRA, CONTEXTURA DELGADA, DE MEDIANA ESTATURA, quien vestía para el momento un suéter de color blanco con verde pantalón jeans de color gris, el cual tenía puesto un chaleco antibalas de color negro, y a la de la cintura tenía un coala (sic), quien al notar la presencia policial adopta una actitud nerviosa y esquiva tratando de evadir la comisión, por lo que se procede a darle la voz de alto y quien emprendió veloz huida logrando darle alcance a pocos metros (sic) seguidamente el agente BAUMING CALLEJA, realizo (sic) un registro corporal de acuerdo con lo establecido en el articulo (sic) 205 del COPP, localizándole en el coala (sic) un envoltorio de material sintético de color verde de regular tamaño anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de dieciocho (18) envoltorios tipo cebollita y un envoltorio de material sintético de color blanco con rojo, anudado en su único extremo con hilo de coser que contenía en su interior seis (6) envoltorios de color blanco con rojo , anudados en su único extremo con hilo de coser de color blanco, los cuales al ser analizados química y botánicamente resultaron ser drogas de lasa (sic) denominadas MARIHUANA Y COCAINA, asimismo u (sic) teléfono celular marca NOKIA, DE COLOR GRIS PLATEADO, MODEL (sic) E71-2, SERIAL: IMEI 352925020844819, con Chip (sic) de línea movistar y la cantidad de Quinientos (sic) Bolívares Fuertes de curso legal, razón por la cual procedieron a la aprehensión del Ciudadano (sic) quien quedo (sic) identificado como JOSE DANIEL VERA CHIRINOS” (El subrayado es del Tribunal).
II
DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

El día pautado para su celebración el Tribunal previo al cumplimiento de las formalidades de rigor, verificó la presencia de las partes, explicó de manera detallada la naturaleza de la audiencia y procedió a la advertencia de ley conforme al artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal. Informó al imputado sobre el derecho que tenía de declarar; le impuso de los artículos 125, 131 eiusdem, y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Seguidamente tomó la palabra el Fiscal del Ministerio Público, quien ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito de acusación presentado por su despacho requiriendo al Tribunal su admisión plena, el enjuiciamiento del imputado y el mantenimiento de la medida de coerción personal decretada en su contra en la oportunidad correspondiente.

Los hechos en ella contenidos son los siguientes: (copia textual)

“Con fecha 27 de abril de 2010, siendo aproximadamente las 3:30 horas de la tarde, se constituyeron funcionarios adscritos a la Policía del Estado (sic) Falcón a bordo de la patrulla signada con el numero (sic) P-273, específicamente los funcionarios ROBERTH LEEN, YONNY JIMÉNEZ, ALBERTO PIÑA, VEALYS LUGO, SIGFRIDO DURAN, BAUMIG CALLEJA, quienes se desplazaban por el Barrio San José específicamente por la calle 07, cuando observaron a un Ciudadano (sic) que se desplazaba a pie por el mencionado sector, dicha persona presentaba las siguientes características (sic) TEZ NEGRA, CONTEXTURA DELGADA, DE MEDIANA ESTATURA, quien vestía para el momento un suéter de color blanco con verde pantalón jeans de color gris, el cual tenía puesto un chaleco antibalas de color negro, y a la de la cintura tenía un coala (sic), quien al notar la presencia policial adopta una actitud nerviosa y esquiva tratando de evadir la comisión, por lo que se procede a darle la voz de alto y quien emprendió veloz huida logrando darle alcance a pocos metros (sic) seguidamente el agente BAUMING CALLEJA, realizo (sic) un registro corporal de acuerdo con lo establecido en el articulo (sic) 205 del COPP, localizándole en el coala (sic) un envoltorio de material sintético de color verde de regular tamaño anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de dieciocho (18) envoltorios tipo cebollita y un envoltorio de material sintético de color blanco con rojo, anudado en su único extremo con hilo de coser que contenía en su interior seis (6) envoltorios de color blanco con rojo , anudados en su único extremo con hilo de coser de color blanco, los cuales al ser analizados química y botánicamente resultaron ser drogas de lasa (sic) denominadas MARIHUANA Y COCAINA, asimismo u (sic) teléfono celular marca NOKIA, DE COLOR GRIS PLATEADO, MODEL (sic) E71-2, SERIAL: IMEI 352925020844819, con Chip (sic) de línea movistar y la cantidad de Quinientos (sic) Bolívares Fuertes de curso legal, razón por la cual procedieron a la aprehensión del Ciudadano (sic) quien quedo (sic) identificado como JOSE DANIEL VERA CHIRINOS” (El subrayado es del Tribunal).

Al final del discurso Fiscal y de la lectura integra de la demanda penal incoada por su despacho, el Representante Fiscal, pretendió subsanar, lo que a su mal juicio llamó un error material forma, intentando ofrecer en ese acto una testimonial del experto Wilmer Pineda, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, y también una documental relativa a un supuesto reconocimiento legal practicado a un celular y un chaleco antibalas; según expresó, incautado en el procedimiento, pero sin embargo, en su libelo penal no lo ofreció en el capítulo IV denominado “medios de pruebas”.

Seguidamente se le explicó al imputado de manera sencilla y clara los hechos que el Ministerio Público le atribuía y le preguntó si deseaba declarar a lo que respondió que “NO”.

Por su parte, la defensa esgrimió muy lacónicamente sus argumentos defensivos ratificando su escrito de contestación y oposición a la acusación Fiscal.

III
DE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL ESCRITO DE CONSTESTACIÓN U OPOSICIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA EN CONTRA DE LA ACUSACIÓN FISCAL

Establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, las facultades y cargas que tienen las partes antes de la celebración de la audiencia preliminar, señala la norma lo siguiente:
“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal”

Se colige la norma que las partes tienen hasta cinco (5) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar para cumplir con sus facultades y cargas establecidos en el citado dispositivo normativo.

En el caso que nos ocupa la audiencia preliminar fue fijada por primera ocasión para el día 2 de julio de 2010, (ver folio 62) y la defensa del imputado de autos fue notificada en fecha 10 de junio de 2010, (ver folio 69).

Consta al folio 74 y siguiente que la defensa judicial consignó su escrito de oposición a la acusación Fiscal el día 28 de junio de 2010 y como se dijo antes, la audiencia preliminar estaba pautada para celebrarse el día 2 de julio de 2010, quiere decir, que aplicando la norma adjetiva en cuestión y al contar regresivamente cinco (5) días de despacho anteriores al 2 de julio de 2010, tenía hasta el día 23 de junio de 2010, para su consignación y lo hizo el día 28 de junio de 2010, en consecuencia, es forzoso concluir que el escrito presentado es inadmisible por extemporáneo. Y así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para pronunciarse el Tribunal sobre la acusación presentada se evidencia que nos encontramos en la fase preliminar la cual concluye, como bien sabemos, con la presentación del acto conclusivo, que fue, a juicio de la Fiscalía, la presentación de una acusación. Esta fase, fundamentalmente tiene como fin la depuración del proceso, constituyéndose así en una especie de filtro por parte del Juez de control quien tiene la tarea de precisar la viabilidad o la consistencia de dicha acusación a través del control formal y el control material de la acusación, ello a los fines de evitar la interposición de acusaciones arbitrarias e infundadas, evitando de este modo lo que la doctrina ha denominado la “pena del banquillo”.

Claus Roxin, catedrático alemán, señala en referencia al procedimiento intermedio que “La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado…por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado, recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal, a través del requerimiento de pruebas y objeciones”

La Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en criterios armónicos y en análisis de las fases del procedimiento penal, han señalado, entre otras cosas, que la fase de investigación, su fin es practicar las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones para interponer acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, requerir el sobreseimiento de la causa, como también forma parte de esta etapa el archivo de las actuaciones cuando no exista en contra del imputado elementos suficientes ni para acusarlo ni para sobreseer la causa penal.

La fase intermedia o preliminar tiene por objeto la celebración de la audiencia preliminar, en la cual el tribunal de control una vez finalizada ésta deberá admitir total o parcialmente la acusación propuesta por el Ministerio Público o de la víctima y ordenar su enjuiciamiento y en caso de no admitirla deberá sobreseer. También en esta fase el Juez de Control puede ordenar la corrección de vicios de forma conforme al numeral 1º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, resolver excepciones, homologar acuerdos reparatorios, ratificar, revocar o sustituir medidas de coerción personal, sentenciar conforme al procedimiento de admisión de hechos y resolver sobre la legalidad, licitud, utilidad, pertinencia y necesidad de pruebas, entre otros aspectos.

Mientras que la fase de juicio tiene por objeto la celebración del juicio oral y público conforme a los principios, de la oralidad, inmediación, publicidad y concentración y está orientada fundamentalmente a la comprobación del o de los hechos punibles y la responsabilidad y culpabilidad de los encausados a través del acerbo probatorio. (Ver sentencia 520 del 14-10-2008).

Mas específicamente y en relación a esta fase intermedia o preliminar, la Sala Constitucional del TSJ, en sentencia 1303, expediente 2599 de fecha 20 de junio de 2005, y ratificada en fecha 03-08-2006, explicó, entre otras cosas, lo siguiente: En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. (Subrayado del Tribunal).

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio…”. (Subrayado del Tribunal).

“Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. (Subrayado del Tribunal).

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal”

También en fallo 2811 de 7 de diciembre de 2004, la Sala de Casación Penal, apuntó en relación a la audiencia preliminar que“…tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso, Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…”

Observa el Tribunal a la luz del contenido de la acusación interpuesta por la Fiscalía 7º del Ministerio Público, que tales requisitos, (control formal) obedecen por ejemplo a: 1) identificación de los imputados, y, 2) determinación de los hechos objeto del proceso, los cuales, a juicio del Tribunal, tales requisitos se encuentran satisfechos y se desprende del capitulo 1 y 2, del libelo acusatorio.

El segundo control, (material) implica el examen de los requisitos de fondos en los cuáles se fundamenta la acusación, es decir, si dicho pedimento fiscal como lo señala el contenido del encabezamiento del 326, cuenta con fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado, ello obedece a la fundamentación de los elementos de convicción que motivan a la fiscalía para la imputación, que se resume en una clara expresión de los hechos que se le atribuyen al imputado, dando abundantes motivos y razones y una suficiente redacción sobre dichos motivos. También comprende el control material de la acusación, el examen y análisis de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía, en cuanto a cuatro aspectos fundamentales, a saber: la legalidad, la licitud, la pertinencia y la necesidad, con el objeto de determinar si existe probabilidad de condena en contra del acusado y si es consistente y sustentable la acusación penal, es decir, si la Fiscalía cuenta con elementos o fundamentos sólidos para sostener y comprobar su acusación.
En resumen, mediante el control material de la acusación, el Tribunal, ejerciendo sus funciones conforme a los artículos 84, 282 del Código Orgánico Procesal Penal, evita divagaciones, desajustes o arbitrariedades en la presentación de acusaciones, evitando así la interposición de demandas arbitrarias, infundadas e inconsistentes.

En el presente caso observa el Tribunal que la norma prevista en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, le impone al Ministerio Público, el deber de analizar si durante la primera fase del procedimiento –investigativa- se recabaros medios de investigación suficientes para fundamentar la acusación Fiscal y si tiene posibilidad de probar su demanda en la ulterior fase. De allí que, es a la Fiscalía como titular de la acción penal, a quien compete determinar con responsabilidad y atendiendo a la buena fe en el ejercicio de sus funciones, llevar a cabo tal análisis para la presentación del acto conclusivo respectivo, que de ser una acusación, como sucedió en el caso de marras, debe ponderar y estimar si la investigación que condujo le proporciona elementos serios para solicitar el enjuiciamiento público del imputado.

Tradicionalmente se ha concebido de manera muy errada que el sólo hecho de cumplir de manera formal con los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, es oda y da paso a la admisibilidad de la acusación y al ordenamiento de enjuiciar públicamente a la persona acusada, tales postura obviamente no son acertadas, ergo, como se explica arriba puede ser que una acusación que en su mera forma reúna cada uno de los seis (6) requisitos de dicho dispositivo normativo, es decir, se estructure la demanda de tal forma que se cumplan los extremos de la norma, pero ello no quiere decir que al ser sometida al control formal y material como competencia propia del juez de control, éste considere que la acusación es inadmisible o deba ser desestimada bien porque no cuenta con fundamentos serios para el enjuiciamiento del encartado o bien porque es defectuosa en cuanto a su promoción o ejercicio, etc, ello dependerá, como se dijo arriba, del examen y análisis que el tribunal de control lleva a efecto mediante el control material de la acusación que palabras más o palabras menos, comprende entre otros aspectos verificar que existan fundamentos serios para enjuiciar al encartado y que los elementos, medios de convicción y pruebas ofertadas, se hayan ordenado, tramitado, practicados, recabados e incorporados al proceso de manera lícita y válida conforme a la norma procesal penal y además de ello, que dejen ver una alta probabilidad de condena en contra del imputado acusado, evitando así que se interpongan acusación infundadas que lucen sin éxito a los efectos de la fase siguiente.

En el caso sub lite se observa que la demanda presentada por el Ministerio Público, en su aspecto formal reúne los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que su estructura apunta al cumplimiento de los 6 numerales del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo logra hacer a través de los capítulos divisorios en los que se dispuso y se estructuró la acusación penal, e incluso al ser sometida al control formal se logra precisar, en contra de quien se dirige la demanda, ello a través de la identificación plena del encausado, así como los hechos que se le atribuye y se logra, aunque muy lacónicamente, delimitar y calificar el hecho punible, tal y como se señala en el encabezamiento de la acusación y sus capítulos I y III, amén de que en éste la Fiscalía enuncia el título de una ley derogada como lo es la otrora Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin embargo, cita un dispositivo legal correspondiente a la ley vigente para el momento de ocurrencia de los hechos (artículo 31, tercer aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) aunque tampoco desarrolla una motivación en relación a la tipicidad y la supuesta conducta que desplegó el encartado respecto a una presunta distribución de drogas. Nótese que sus fundamentos son ayunos y escuálidos limitándose a una mera trascripción del artículo sin referencia alguna al hecho atribuido al imputado y que aquél sea sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad) es decir, la Fiscalía no dio ningún razonamiento u operación mental en relación a la vinculación de un hecho con un pensamiento. Debe advertirse que no basta enunciar, citar y meramente transcribir tipos penales como presupuestos del numeral 4º del artículo 326, sino que se debe razonar porque según los hechos y los fundamentos de la imputación sería aplicable tales preceptos jurídicos, pues la operación de subsunción no sólo es de exclusiva competencia del Tribunal, es cierto, es en definitiva a éste a quien corresponde hacerla y aplicarla, pero la subsunción penal forma parte de la tipicidad y en consecuencia es rol que debe cumplir el titular de la acción penal en sus demandas penales a los efectos del numeral 4º del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. Valga la advertencia a la Representación Fiscal.

Desde estas consideraciones y en el caso que nos ocupa, se inicia y deja verse la inconsistencia de la acusación presentada por la Fiscalía, inclusive, del discurso Fiscal esbozado en la audiencia preliminar luego de la lectura integra de la demanda penal incoada por su despacho, el Representante Fiscal, pretendió subsanar, lo que a su mal juicio llamó, un error de forma, intentando ofrecer en ese acto una testimonial del experto Wilmer Pineda, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, y también una documental relativa a un reconocimiento legal practicado a un celular y un chaleco antibalas, según expresó, incautado en el procedimiento, cuando en su libelo penal no lo ofreció en el capítulo medios de prueba ofertados o promovidos, es decir, en sus fundamentos de la acusación (capitulo II) que ya implica el control material de la acusación con el objeto de determinar si la demanda es o no es infundada y arbitraria, se limitó el despacho fiscal a enunciar en el numeral 7º lo siguiente “EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, Suscrita por el experto del Cuerpo de Investigaciones WILMER PINEDA y realizada a un chaleco antibalas y un equipo celular”

Como se observa esta mera expresión no es un fundamento de la acusación, es decir, además de que no se expresan datos de la diligencia de investigación como sería, fecha, identificación del documento, se limita a señalarse que fue realizada a un chaleco antibalas y equipo celular, de los que tampoco se aportan características y se explica cual es la importancia y el aporte que ese elemento de convicción arrojó en la investigación y para que sirvió.

Peor aún es que tal diligencia de investigación nunca se ordenó de acuerdo con el acta de inicio de investigación 167 de fecha 28 de abril de 2010, que dicho sea de paso y a los efectos aclaratorios una diligencia de investigación no basta ordenarla en una orden de inicio de investigación, sino que además debe ser tramitada, practicada y en consecuencia incorporadas al proceso para que tal diligencia pueda tener valor y pueda ser apreciada.

Es decir, no basta señalar en una orden de inicio de investigación que se practica una determinada diligencia (que ni siquiera sucede en el caso que nos ocupa) si esta no es tramitada, practicada e incorporada al proceso conforme lo establece el Código Orgánico Procesal Penal. Es absurdo pensar que el mero hecho de ordenarla en un auto de inicio de investigación, pero sin practicarla es suficiente a los efectos de fundar una acusación. Como también es absurdo que ordenándose se tramite pero no se practique, o cumpliéndose estos tres pasos previos no se incorpore al proceso conforme a derecho, es decir, no se aporte al proceso conforme al artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal. Todas estas hipótesis violentarían, sin lugar a dudas, el debido proceso y en consecuencia el derecho a la defensa ya que lo correcto es que se ordene, que se tramite, que se practique y que se incorpore a la investigación para que surta sus efectos legales y las partes tengan la oportunidad de conocerlas, controlarlas y cuestionarlas a través de los medios establecidos en la norma adjetiva penal, como por ejemplo es en fase intermedia, lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Establece el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
Artículo 197. Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

Y, aún es mas grave que la diligencia que la Fiscalía pretendió promover y ofrecer como medio de prueba, mal llamando o haciendo un errado uso de corregir un “error material” es que la diligencia en cuestión, si existió, no se encuentra en el cuerpo del expediente, es decir, nunca se incorporó en la investigación, por lo que mal podría llamarse a éste efecto un fundamento de la acusación, que jamás se ordenó, que no se tramitó y que según lo cursante en auto no se sabe si se practicó, pero lo cierto es que no está incorporada a la investigación y al proceso.

Partiendo de tal consideración mucho mas graves es que se ofrece en la audiencia oral subsanando un “error material” el testimonio del experto Wilmer Pineda, sin que conste que éste haya intervenido en la investigación y menos que haya practicado un reconocimiento (inexistente) sobre un chaleco antibala y un teléfono celular.

Nótese que en el capítulo IV de la acusación no se cita en ningún momento en las pruebas de documentos tal reconocimiento y tampoco se cita en el subtítulo que se lee “expertos” el ofrecimiento del testimonio de Wilmer Pineda, cosa que como ya se explicó, es lógico porque no existe en la investigación tal medio de convicción y por lo tanto no es fundamento de la acusación.

Debe aclararse a la Representación Fiscal en voz del abogado Freddy Franco, quien asistió a la audiencia preliminar, que no debe confundir el contenido del numeral 1º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere a que son subsanables los defectos de formas de los que pueda adolecer la acusación Fiscal, como por ejemplo serían, errores en datos de identificación, en la cita y numeración de un dispositivo legal, de fecha, etc, en fin, errores que no alteren o modifiquen el contenido esencial de la acusación que lesionen o violen el debido proceso, no pudiendo creer y pretender que puede valerse de tal disposición para enmendar y corregir errores que alteran el contenido material de la acusación u omisiones como sería el tratado ut retro, que no es más que una grosera y abierta omisión, olvido, descuido y desatino en su función y rol de investigador, que de permitirse iría sin duda en desmedro de la legalidad procesal y en franca violación al debido proceso y el derecho a la defensa.

En otro orden de ideas, volvió a cometer yerro el Misterio Fiscal al ofrecer las declaraciones en condición de experto de Lenalida Guarecuco y Siled Rojas, expertas adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, como expertas y suscribíentes de una “supuesta” experticia química-botánica, según el despacho Fiscal, la identifica en su numeral 5º del capítulo II de la acusación, como “EXPERTICIA QUIMICA Nº 9700-060-297 de fecha 28 de abril de 2010, suscrita por las Expertas (sic) LENALIDA GUARECUCO y SILED ROJAS, adscritas al Departamento de Criminalística, Laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Falcón, en la cual se concluyó de la manera siguiente: CONCLUSIÓN: Se concluye que se trata de dos muestras de sustancias estupefacientes la primera de catorce coma seis gramos (14.6) gramos de CANNABIS SATIVA LINNE y la segunda de cuatro (4) gramos de COCAÍNA CLORHIDRATO”

Esta experticia, según las diligencias de investigación que corren en el expediente, jamás se practicó y si se practicó (no consta) no se incorporó a la investigación para que esta sirviera como fundamento de la acusación y pudiera ser valorada a los efectos del control material de la acusación. Como entonces puede ofrecerse una prueba de documento relativa a una experticia química 9700-060.297 de 28/04/10 que al igual que la prueba de reconocimiento de un chaleco antibalas y un teléfono móvil, -inadmitida anteriormente- no aparece, sólo parece que tal experticia fue ordenada en la orden de inicio de investigación, pero no tramitada (no consta diligencia donde se haya solicitado por el Ministerio Público o el órgano de investigación penal comisionado) es por lo que se deduce, con base a lo contenido en el expediente que no se practicó y si fue así, no se incorporó a la investigación y al proceso en franco desmedro al artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que esta impedido el Tribunal verificar la naturaleza de la sustancia que presuntamente se le incautó al imputado, es decir, si la sustancia es verdaderamente un estupefaciente y/o psicotrópico, pues, el soporte de la medida privativa de libertad fue para aquél entonces el acta de inspección de la sustancia que hacia presumir conforme al derogado artículo 115 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, que la sustancia podía ser droga, pero esta diligencia de investigación –inspección de la sustancia- es una prueba de orientación mas no de certeza y así se indicó en la determinación judicial, pero en el desarrollo de las fase de investigación no se incorporó la experticia a los efectos de comprobar con certeza la naturaleza de la sustancia, y ahora se pretende hacer ver como un “fundamento de la acusación” cuando en realidad no lo es, ya que para que sea fundamento en esta fase del procedimiento debe constar en autos, en la investigación, en el proceso, de otra forma es inexistente y si existió o existe y no se incorporó, se ocultó a la defensa y en consecuencia no pudo esta controlarla, discutirla u oponerse a ella conforme a las atribuciones y facultades que la norma adjetiva penal le ofrece para tal fin, y tampoco el Tribunal puede verificar que la sustancia presuntamente decomisada al encartado se trate de drogas.

De potísima importancia es esta evidencia criminal y su aporte material en esta fase del procedimiento, que supongamos por un momento que se permitiera y admitiera un ofrecimiento probatorio de esta naturaleza sin el físico de la experticia química botánica como lo pretendió el Fiscal del Ministerio Público, que además de violar el debido proceso y el derecho a la defensa como ya se expuso, impide al Juez verificar la licitud, legalidad, pertinencia y necesidad del medio de prueba ofrecido. No obstante, a todo ello, repito, supongamos que se admita el medio de prueba ofertado y al ser exhibida y controvertida en la fase de juicio resulte ser que la experticia arroja como resultado que el material analizado sea azúcar, bicarbonato de sodio, etc, la pregunta sería, como quedaría el Estado frente a una situación como ésta y la responsabilidad personal del Fiscal del Ministerio Público y del Juez, al permitirse tal exabrupto jurídico. Precisamente el Legislador adjetivo penal Patrio, ha establecido un procedimiento armónico con el debido proceso para evitar hechos que lastimarían derechos a los ciudadanos y generarían responsabilidad en el Estado y en sus funcionarios a título personal.

En nuestro caso, el Tribunal al someter a análisis y estudio la acusación Fiscal no encuentra que ella sobre la base del contenido del control material tenga fundamentos serios para el enjuiciamiento del acusado ya que como comprobaría el Ministerio Público su acusación en relación al primero de los aspectos fundamentales del litigio jurídico penal, como lo sería la naturaleza de la sustancia que presuntamente se decomisó al encartado de autos, habida cuenta que la experticia química no se incorporó al proceso y no se sabe si existe, pero si existe no tendría el Ministerio Público la oportunidad de incorporarla validamente al proceso por no ser fundamento de la acusación y menos aún puede ser ofrecida como prueba un medio u órgano de prueba que no fue recabado en fase de investigación como lo es la mentada e inexistente experticia química-botánica, con lo cual menos aún podrían ser ofrecidos y admitidos las testimoniales de las expertas LENALIDA GUARECUCO y SILED ROJAS, por no constar en la investigación que ellas hayan practicada la inexistente experticia química botánica, como lo apunta la Fiscalía, con lo cual, tales vicios de la investigación, hacen inviable e inadmisible la acusación Fiscal, por no tener soportes y fundamentos serios para el enjuiciamiento oral y público del encartado José Daniel Vera Chirinos, y con ello no se vislumbra ni remotamente que la demanda pueda tener éxitos que haga pronosticar condena de culpabilidad en contra del referido ciudadano.

Las violaciones e inconsistencia de la acusación llegan a tal punto que exactamente lo mismo sucede con la diligencia de investigación de inspección técnica al sitio del suceso, que se señala como fundamento de la acusación, cuando en realidad tampoco lo es, ya que no consta que esa diligencia se haya tramitado y practicada y como en efecto sucede no consta en la investigación y tampoco está incorporada al proceso, entonces como llamarla “fundamento de la acusación” y como ofrecerla como medio de prueba cuando es inexistente y como ofrecer las testimoniales de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Wilmer Pineda y Osmel Mora, cuando no se extrae que ellos hayan practicado la referida diligencia de investigación lo cual es lógico porque, se repite, no existe en proceso dicha inspección técnica.

El Ministerio Público pretendió que fuese admitida una acusación penal que no podía probar en fase de juicio, por inconsistente e infundada, contando sólo con los siguientes medios corrientes en el expediente:

1. Acta de policía que relata el procedimiento efectuado en fecha 17 de abril de 2010, y sobre la cual se soportan los hechos objeto del proceso que relata el Ministerio Fiscal. No consta que en la investigación los funcionarios que intervienen en el proceso hayan sido entrevistados en relación a los hechos.
2. Planillas de Registro de Cadena de Custodia, y,
3. Acta de inspección de la sustancia que presuntamente le fue decomisada al ciudadano José Daniel Vera.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, analizando nuevamente la función del Juez en la etapa intermedia del procedimiento, estableció en sentencia 508, de 20 de diciembre de 2009, lo siguiente: “…En consecuencia, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquellas en la que se pretende solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquella; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico penal De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional…”

Así las cosas, no se sabría con fuerza en los conocimientos de la ciencia la naturaleza de la sustancia que presuntamente se le incautó al imputado, y menos puede el Tribunal en el control material de la acusación admitir pruebas de expertos y de documentos que no aparecen en la investigación y que mal pueden llamarse fundamentos de la acusación penal, lo contrario trastocaría al debido proceso y generaría total indefensión a la defensa por no conseguir anclaje las pruebas ofrecidas, por lo cual no pueden admitirse dichas testimoniales es decir, las de Lenalida Guarecuco y Siled Rojas, en relación a una experticia que nunca se practicó y que no aparece en la investigación, y tampoco puede admitirse o menos aún una prueba de documento de una experticia que ni identificada se encuentra en el capitulo del ofrecimiento de los medios de prueba.

Quiere también advertir el Tribunal que sería completamente desatinado el pensar que para soportar o justificar una demanda penal no sería necesario exhibir en el proceso y decurso de las fases preparatorias e intermedias los elementos de convicción recabados en la investigación y que sirven de soporte o fundamento a la acusación con la pretensión de convertirlos en pruebas a los efectos del eventual juicio oral y público. Si fuese así, entonces el legislador constitucional y legal no prevería principios como el debido proceso y dentro de él, el juicio previo, el derecho a la defensa, la igualdad de las partes, el control de la constitucionalidad, entre otros. Si fuese así, como el imputado a través de su defensa podrían defenderse, contestar y oponerse a la persecución penal, no podrían excepcionarse, ejercer acciones de nulidad, no existiría en consecuencia, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían controlar la investigación y tampoco proponer diligencias, etc.

El maestro Uruguayo Eduardo J. Couture, señala en relación a la igualdad procesal como “… el principio según el cual las soluciones legales colocan a ambas partes del proceso en un plano de equiparación, otorgándoles semejantes oportunidades para la defensa y ejercicio de sus derechos…”.

Nótese que el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé los requisitos de la acusación en su único aparte señala y establece lo siguiente: “Se consignará por separado los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa”

Al establecer “se consignará por separado” está señalando el Legislador Adjetivo Patrio, una consignación de recaudos que no son más que los medios de convicción que fueron recabados en la investigación y que son los soportes y fundamentos que le han servido al Ministerio Público para presentar el acto conclusivo de acusación, lo que debe concatenarse con el encabezamiento del dicho artículo que señala “Cuando el Ministerio Público, estime que la investigación proporciona fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado o imputada presentará la acusación ante el Tribunal de Control”

Lo contrario, como ocurrió en el caso de marras, lesiona el debido proceso y el derecho a la defensa:

El Procesalista Argentino, Alberto Binder en su obra “Introducción al Derecho Procesal Penal” publicado por Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, página 236, en referencia a la fase intermedia, señala y expresa lo siguiente “cumple esta función de discusión o debate preliminar sobre los actos o requerimientos conclusivos de la investigación. El imputado y su defensor podrán objetar la acusación porque carece de suficiente fundamento y se pretende someter a juicio a una persona son contar con los elementos necesarios para poder probar esa acusación. También pueden objetar que el hecho descrito en la acusación no constituye delito o que comporta un delito distinto del considerado en el requerimiento”

Así expuestas las cosas, y dadas las circunstancias anteriormente expuestas, lo procedente y ajustado a derecho conforme al control material de la acusación que este Despacho de Justicia ha ejercido DE OFICIO en contra de la acusación penal presentada por la Fiscalía 7º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, es declarar Inadmisible de pleno derecho la acusación penal presentada en contra del ciudadano José Daniel Vera Chirinos, por la comisión del delito de Distribución menor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en la extinta Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en el tercer aparte del artículo 31, al no contar el Ministerio Público con una acusación fiscal con fundamentos serios y sólidos para vislumbrar una alta probabilidad de condena en contra del citado ciudadano, atendiendo a la sentencia 1303 de 20 de junio de 2005, (caso: Andrés Eloy Dielingen) con carácter vinculante, dictada por el máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala Constitucional, y ratificada en múltiples fallos, en consecuencia, decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 321 en relación con el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DECISIÓN

El Tribunal Cuarto de Control de la Circunscripción judicial Penal del estado Falcón, con se de en Coro, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DE OFICIO y conforme a sus atribuciones de competencia en la audiencia preliminar, relativo al control material de la acusación presentada por la Fiscalía 7º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, Declara Inadmisible de pleno derecho la acusación penal presentada en contra del ciudadano José Daniel Vera Chirinos, por la comisión del delito de Distribución menor de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en la extinta Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en el tercer aparte del artículo 31, al no contar el Ministerio Público con una acusación fiscal que tenga fundamentos serios y sólidos para vislumbrar una alta probabilidad de condena en contra del citado ciudadano, atendiendo a la sentencia 1303 de 20 de junio de 2005, (caso: Andrés Eloy Dielingen) con carácter vinculante, dictada por el máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala Constitucional, y ratificada en múltiples fallos, en consecuencia, decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 321 en relación con el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal y ORDENA el cese de la medida de coerción personal que hasta la presente fecha pesaba sobre el ciudadano José Daniel Vera Chirinos.

Regístrese, déjese copia de la presente decisión. Notifíquese.
EL JUEZ
JUAN CARLOS PALENCIA GUEVARA
LA SECRETARIA,
CARYSBEL BARRIENTOS

Resolución: PJ04-2010-0000672