TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Coro, 01 de Abril de 2011
200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2010-004497
ASUNTO : IP01-R-2010-000172

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado: ANTONIO LILO VIDAL, sin identificación personal en el escrito contentivo del recurso de apelación, quien manifiesta actuar en su condición de Defensor Privado del ciudadano RAYDI LUGO GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.168.378, estado civil casado, Inspector de la Policía de este estado, residenciado en la Urbanización Monseñor Iturriza, tercera etapa, calle 12, N° 298, Coro, estado Falcón, por la presunta comisión del delito de SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, contra el auto dictado por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, que acordó la imposición al procesado de la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se dio ingreso en este Tribunal Colegiado a las presentes actuaciones en fecha 24 de Marzo del 2011, designándose como Ponente a la Jueza, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose a trámite en fecha 29 de Marzo de 2011.
Estando dentro del lapso previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal procede esta Corte de Apelaciones a emitir el pronunciamiento que corresponde en la resolución de presente asunto, lo que hace en los términos siguientes:

DEL FALLO OBJETO DEL RECURSO
Consta de la parte dispositiva del auto apelado, que el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal de este estado, declaró:
… Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA: PRIMERO: CON LUGAR la solicitud presentada por la Fiscalía del Ministerio Publico de imponer a los imputados RAIDY JHOAN LUGO GONZÁLEZ, titular de la Cédula de Identidad No. 14.168.378, de 31 años de edad, nacido en Coro Estado Falcón, fecha 10 de Enero de 1979, de estado civil casado, de Profesión u Oficio Inspector de la Policía de Falcón, residenciado Urbanización Monseñor Iturriza, tercera etapa, calle 12, casa No. 298, de esta ciudad de Coro Estado Falcón y NOEL JOSE MIRANDA, titular de la Cédula de Identidad No. 15.459.098, de 29 años de edad, nacido en Coro Estado Falcón, fecha 09 de Marzo 1981, de estado civil soltero, de Profesión u Oficio Agente de la Policía de Falcón, residenciado en el Barrio San José, calle Arismendi, casa No. 27, a una cuadra de la Iglesia, de esta ciudad de Coro Estado Falcón, la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara sin lugar lo solicitado por la defensa de los imputados TERCERO: Se acuerda la nulidad de los folios 30 y 70 de las actas, expuesta por la defensa de los imputados. CUARTO: Se ordena llevar el presente asunto por las reglas del procedimiento ordinario. Se acuerdan las copias solicitadas por la Defensa. Notifíquese, Publíquese, regístrese y déjese copia. Cúmplase.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Manifestó el Defensor que somete a la consideración de la Corte de Apelaciones, apelación ejercida a la medida de privación de la libertad DECRETADA por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Penal de Coro de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón por ser NULA, en virtud de que las pruebas en que se fundamenta son o fueron obtenidas en forma ilícita.
Destacó que el Ministerio Publico, por intermedio del Fiscal Tercero, presentó a la jurisdicción del Juez de Control a un ciudadano que responde al nombre de RAYDI LUGO GONZALEZ, a quien el CICPC de Coro Falcón detuvo por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO, siendo presentado ante el Tribunal Segundo de Control quien le decretó medida privativa de la libertad, apreciándose que allí se planteó la comisión de un hecho punible, se presentó al presunto responsable, y se aportaron varios medios de prueba que sirvieron de fundamento para su detención y posterior acusación. Corresponde al Estado venezolano la determinación de la relación o nexo de causalidad entre el hecho delictivo y la conducta de la persona a quien se haya imputado el hecho; debiendo existir las Pruebas o medios capaces de llevar a la conclusión definitiva del Juez, que indiquen que esa persona imputada es autora del hecho.
Argumentó como fundamento de la petición de nulidad, que el Órgano policial practicó una serie de actuaciones que constan en el expediente, más sin embargo, no existe en el mismo declaración alguna, de testigos, expertos ni de los otros imputados que delaten, señalen, indiquen, inculpen o manifiesten la identidad de RAYDI LUGO como coautor, corresponsable o participante en los hechos que concluyeron con la Muerte del occiso NIÑO LEAL, ni las experticias practicadas a su móvil celular, ni de los demás teléfonos que el CICPC, así como de las llamadas de teléfonos a los cuales se efectuó el examen correspondiente arrojaron ningún elemento vinculante con la responsabilidad de RAYDI LUGO en dicho homicidio.
De igual forma, argumentó, se detuvo a un menor al que se le violaron todos los derechos fundamentales, advirtiendo que en el expediente existe y se puso como indicio fundamental un acta policial suscrita por varios funcionarios de cuyo contenido se infiere que tanto los ciudadanos IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNAY IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA, ambos menores de edad, declararon, más no consta que esas declaraciones hayan sido suscritas por las personas a quienes se les atribuyen tales dichos, acta que es la prueba fundamental, aunada a la denuncia de los imputados y los exámenes médicos correspondientes de que las personas que allí son mencionadas fueron objeto de torturas, maltratos físicos y sicológicos, es decir, que la prueba fue obtenida mediante el uso de la tortura, lo cual, en la audiencia de presentación los imputados informaron al Juez y al Ministerio Público y a pesar de ordenar la práctica de un examen médico, estos funcionarios: Juez y Fiscal, hicieron caso omiso de la denuncia de tortura, maltrato físico y psicológico, invasión de privacidad de domicilio, toma de documentos y papeles sin previa autorización y de los pedimentos de la defensa de que se declarara nulidad de esas pruebas, se pidió la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES, específicamente del acta de fecha (no la establece), en la que se hacían las imputaciones a RAIDY LUGO, y no se obtuvo respuesta de tal pedimento, SE SILENCIO LA DENUNCIA y se le dio valor a las mismas en franca contravención de lo estipulado en el COPP, en el artículo 190 que establece:
“No podrán ser apreciadas para fundar una decisión judicial ni utilizadas como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las Leyes, Tratados, Convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República salvo que el defecto hubiere sido subsanado o convalidado”

Articulo 197
“Los medios de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, las correspondencias, los papeles y archivos privados o las obtenidas por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas.

Citó doctrinas del más alto Tribunal de la República, mediante jurisprudencia fijada en Sentencia N° 162 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C08-482 de fecha 23/04/2009, en cuanto a las pruebas obtenidas de manera ilícita; Sentencia N° 152 de Sala de Casación Penal, de fecha 18/02/2000, en cuanto a que “No puede comprobarse el cuerpo del delito y la culpabilidad, basándose en un procedimiento ilegal, el cual no tendrá ningún valor probatorio”, para indicar que en las actuaciones policiales hubo desde intromisión en el domicilio, sin orden de allanamiento, toma de documentos privados como fotografías, correspondencia y papeles de personas, no solo de las personas a las que se están imputando, sino de terceros que nada tienen que ver con el caso y que se violó lo establecido en el artículo 117 del COPP referido a las reglas de ACTUACION Policial que prohíbe la tortura y su tolerancia, que reza así: 3.- No infligir, instigar o tolerar ningún acto de tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes...”
Además, expresó, se cometieron los siguientes delitos: ABUSO DE DETENIDOS EJECUTADOS MEDIANTE TORTURA, VEJÁMENES y ATROPELLOS FÍSICOS O MORALES y CON ALEVOSÍA, previstos en el único aparte del artículo 181, en relación con el artículo 77 numerales 1° y 8°, en franca violación al artículo 5° de la Convención Americana sobre derechos Humanos (Pacto de San José), artículo 7° del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; artículos 2° y 3° de la Convención Americana para prevenir y sancionar la Tortura; artículo 1° de la Convención contra la Tortura y Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes; artículos 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 117 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal; artículo 4° deI Código de Conducta de Funcionario Público; ABUSO DE FUNCIONES, LESIONES PERSONALES INTENCIONALES, previsto y sancionados en los artículo 237, 413 del Código penal, todos en GRADO DE CONCURRENCIA REAL DE DELITOS.
Destacó como diligencias de la investigación y del análisis de las pruebas aportadas como manera de lograr la determinación de la responsabilidad del presunto autor del hecho delictivo, que el CICPC desarrolló una investigación criminal y que es el caso que esta investigación criminal fue dirigida por el funcionario Comisario ALEJANDRO LEAL, situación que no tendría nada de anormal si no fuera por la circunstancia de que este funcionario es HERMANO de la Victima, estableciendo tanto el COPP como el Estatuto de la Función Publica, aplicable por ser la norma o ley marco respecto de las actuaciones de los funcionarios públicos dentro de las cuales entrarían los funcionarios que se desempeñan en el CICPC, sin desmedro de la Ley de los Órganos de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas, el deber de inhibirse. Así lo establecen los artículos 110 y 111 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen la condición de órganos auxiliares de la administración de Justicia, en concordancia con el artículo 86 eiusdem, que reza:
“Los Jueces y Juezas profesionales, escabinos o escabinas, los o las Fiscales del Ministerio Publico, Secretarios o Secretarias, Expertos o expertas, Interpretes, o cuales quiera otros funcionarios o funcionarios del Poder Judicial pueden ser recusados por las siguientes causas:
1.-
Esgrimió, que en el artículo 87 dispone el legislador:
“Los funcionarios o funcionarias a quienes sean aplicables cualquiera de las causales señaladas en el artículo anterior deberán inhibirse del conocimiento del asunto sin esperar a que se les recuse”

Denunció como medios de convicción y pruebas de las irregularidades investigativas, las que siguen:
Folio 1.- Auto de participación a la Fiscalía Tercera suscrita por el Com. ALEJANDRO LEAL.
Folio 18.-Orden de realización de experticia al occiso JESUS NIÑO LEAL, suscrita por el Comisario ALEJANDRO LEAL dirigida al laboratorio de criminalística.
Folio 23.- Oficio suscrito por el Comisario ALEJANDRO LEAL dirigido al Registro Civil de Coro solicitando acta de defunción del ciudadano occiso JESUS NIÑO LEAL.
Folio 49.- Oficio suscrito por el Comisario ALEJANDRO LEAL dirigido al Dpto de Criminalística solicitando experticia reconocimiento legal de IONES NITRITOS Y NITRATOS.
Folio 52.- Oficio suscrito por el Comisario ALEJANORO LEAL dirigido al Dpto de Criminalística solicitando experticia reconocimiento legal de los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA Y IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA.
Folio 5- RECONOCIMEINTO MEDICO LEGAL del ciudadano JOSE GREGORIO MEDINA, realizado por el Médico. Forense Dr. Edgar Jordán. Que evidencia excoriaciones en la cara del menor
Folio 54.- RECONOCIMEINTO MEDICO LEGAL del ciudadano IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA, realizado por el Médico. Forense Dr. Edgar Jordán. Que evidencia CONTUCIONES ESQUIMOSAS EN AMBOS HOMBROS, excoriaciones en el tórax, y excoriaciones circunferenciales en las muñecas.
Folio 58.- Oficio suscrito por el Comisario ALEJANDRO LEAL dirigido al Dpto. de Criminalística solicitando experticia análisis de traza de disparo del ciudadano IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA.
Folios 61 y 62.- Experticia Balística dirigida al Comisario ALEJANDRO LEAL, Sub Jefe de la Delegación.
Folios 63, 64 y 65. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL. suscrita por los ciudadanos JHONNY REYES, Inspector Jefe, JOEL ALBARRAN Inspector Jefe, ALEXIS MORLES Inspector Jefe, JOSE GUTIERREZ Inspector Jefe, JOSE FERNANDEZ Inspector, LUIS HERNANDEZ sub Inspector, JHOAN MORILLO Detective, CARLOS ACOSTA Detective, RICARDO GARCIA Detective, ALEXIS MEDINA Detective, CARLOS DAVALILLOS Agente, EVARISTO MELENDEZ Agente, EMIRO SANCHEZ Agente, JHOAN BETANCOURT Agente, Y OTTO MELENDEZ Agente.
Folio 71.- Oficio suscrito por el Comisario ALEJANDRO LEAL dirigido al Dpto. de Criminalística solicitando experticia reconocimiento técnico mecánico y diseño a dos armas de fuego
Folio 76.- Oficio suscrito por el Comisario ALEJANDRO LEAL dirigido al Opto. de Criminalística solicitando experticia reconocimiento legal y transcripción de llamadas y mensajería de texto entrantes y salientes.
ACTA DE PRESENTACION del ciudadano RAYDI LUGO.
INFORME MEDICO LEGAL practicado a los ciudadanos RAIDY LUGO Y NOEL MIRANDA.
Denuncia por ante la Fiscalía 17 deI Ministerio Público de Derechos Fundamentales, y por ante el Juzgado Segundo de Control del Circuito Penal del Estado Falcón.

Con fundamentos legales, constitucionales y doctrinarios que consagran el debido proceso, la referencia obligada a los artículos 2, 3, 23, 26, 44, 49 y257 de la Constitución, íntimamente ligados a la salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, al juicio previo, oral y público, el cual deber ser realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial consagrados en las Leyes, los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales, suscritos y ratificados por la República, así como los artículos que regulan el derecho a la libertad, a las garantías judiciales consagrados en diversos instrumentos internacionales y en múltiples doctrinas jurisprudenciales del Máximo Tribunal de la República sobre el debido proceso y la seguridad jurídica, concluyó el Defensor manifestando que Concluimos pues que en el presente caso, el CICPC, como órgano instructor fue utilizado como instrumento personal del Funcionario Comisario ALEJANDRO LEAL, quien ha debido inhibirse del conocimiento de la investigación, siendo que por el contrario, uso y abuso del ejercicio de sus funciones en beneficio propio, tolerando la tortura que fueron objeto RAIDY LUGO, y las otras personas detenidas, violando domicilios, practicando allanamientos ilegales, y CONDUCIENDO LA INVESTIGACION A OBJETIVOS PARTICULARES DE SU PERSONA, esta investigación está completamente distorsionada, inducida y alterada,
Por todas las anteriores consideraciones solicitó formalmente, dado la cantidad de delitos y arbitrariedades que se cometieron en la investigación, y por cuanto no hay indicios ni elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido, motivo por el cual la investigación puede continuar pero la medida privativa JUDICIAL de su libertad debe ser revisada, por una menos gravosa de conformidad con lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta que sea realizado el juicio y haya recaído sobre él una sentencia definitiva.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Conforme se desprende de los fundamentos del recurso de apelación ejercido por la Defensa del ciudadano RAYDI LUGO, el mismo va dirigido a impugnar la decisión que declaró la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad del señalado ciudadano, en primer lugar, por no existir fundados elementos de convicción para estimar que él ha sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles por lo cuales se le juzga; al no haber declaración alguna de testigos, expertos ni de los otros imputados que delaten, señalen, indiquen, inculpen o manifiesten la identidad de RAYDI LUGO como coautor o participante en los hechos que concluyeron con la muerte del occiso NIÑO LEAL, ni las experticias practicadas a su móvil celular, ni de los demás teléfonos que el CICPC, así como de las llamadas de teléfonos a los cuales se efectuó el examen correspondiente, que no arrojaron elemento vinculante con la responsabilidad de su defendido en dicho homicidio y en segundo lugar, por haberse fundado en prueba ilícita, concluyendo la Defensa con la solicitud de revisión de dicha medida de coerción personal y su sustitución por una medida cautelar sustitutiva ante esta Sala, para que continúe en ese estado durante el desarrollo del proceso. Por tal motivo se harán las siguientes consideraciones:
Si se parte del hecho de que la Defensa cuestiona el auto que decretó la medida privativa de libertad del imputado por no existir, en su concepto, fundados elementos de convicción para estimar que su representado ha sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles (Sicariato en grado de Determinador, Asociación para Delinquir y Uso de Adolescente para Delinquir), lo cual redunda en que no se materializa o concretiza el numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, tal planteamiento se desvanece cuando en el escrito contentivo del recurso de apelación concluye con el pedimento ante esta Corte de Apelaciones de que: “… la investigación puede continuar pero la medida privativa JUDICIAL de su libertad debe ser revisada, por una menos gravosa de conformidad con lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta que sea realizado el juicio y haya recaído sobre él una sentencia definitiva…”, lo que a todas luces descontextualiza la naturaleza jurídica del recurso de apelación, ya que para que proceda tal revisión de la medida (en los términos que lo solicita), deben concurrir en el caso concreto los mismos requisitos que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En efecto, las medidas cautelares sustitutivas proceden siempre que estén satisfechos los tres extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por expreso mandato legal contenido en el encabezamiento del artículo 256 eiusdem, cuando expresa:

“Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes…”

Esta exigencia de la norma también aparece ratificada por doctrinas reiteradas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como la que se extrae de la sentencia N° 1.383, de fecha 12/07/2006, que dispuso:
… Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal.
Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso –que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privativa de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara… (Destacado de la Sala)

En consecuencia, chocan las pretensiones de la Defensa cuando, por una parte, con ocasión al ejercicio del recurso de apelación contra el auto que privó preventivamente de la libertad a su representado alega, que no existen suficientes elementos de convicción en su contra para estimar que ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y por la otra, solicita la revisión de dicha medida conforme a lo establecido en el artículo 256 eiusdem, porque para el decreto de cualquiera de dichas medidas se requiere la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible.
Por ello, mal puede alegarse que contra su representado no existen suficientes elementos de convicción cuando se le solicita la imposición de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad para que sea juzgado bajo esas condiciones durante todo el proceso, porque ello demuestra entonces que sí existen en su contra tales elementos.
No obstante las consideraciones anteriores y a los fines de garantizar al justiciable la tutela judicial efectiva, en cuanto a recibir oportuna respuesta al planteamiento que efectúa ante la Alzada, respecto que contra su defendido RAYDI LUGO GONZÁLEZ no existen suficientes elementos de convicción que lo involucren en los hechos ocurridos con ocasión de la muerte del ciudadano NIÑO LEAL, procederá esta Corte de Apelaciones a indagar en las actas procesales y el auto recurrido con cuáles elementos de convicción fue privado de su libertad el imputado de autos, no sin antes establecer que las mismas son contentivas de las diligencias de investigación practicadas en las fechas 13 y 14 de septiembre de 2010, vale decir, a poco de haber ocurrido los hechos por los cuales se le investiga, por parte del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, órgano de investigación penal que aperturó una investigación penal por virtud del homicidio ocurrido el día 13/09/2010, en el que perdiera la vida el ciudadano JESÚS ALBERTO NIÑO LEAL, siendo aprehendidos como presuntos partícipes dos adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA y IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA), a quienes se imputa la autoría material del hecho, conforme al legajo de diligencias que corren agregadas a los autos (inspecciones al sitio del suceso, a un vehículo de clase: Moto, Marca Pantera, Modelo BRT150PT, Color: Azul, Tipo Paseo, sin placas; inspección al cadáver, con fijaciones fotográficas, actas de entrevistas contentivas de testimonios de personas que presenciaron el hecho, experticias a las vestimentas del cadáver, hematológica al proyectil extraído del cadáver, Iones Nitritos y Nitratos a la vestimenta del cadáver, de mecánica y diseño, restauración de seriales y comparación balística a un arma de fuego, actas policiales de aprehensiones, etc), constatándose a los folios 99 al 101 un acta policial donde funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas hacen constar que uno de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA) presuntamente, de manera espontánea, libre de coacción y apremio, les manifestó que él junto al otro adolescente (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA) fueron contratados para cometer el hecho donde perdiera la vida un ciudadano que residía en el sector Cruz Verde, por un funcionario a quien conoce como NOEL y apodan “Tayson” y quien es funcionario adscrito a las Fuerzas Armadas Policiales de este estado en la población de Dabajuro,
identificado como JOSÉ NOEL MIRANDA, quien reside en el sector San José y que por tal hecho le pagarían la cantidad de treinta mil bolívares, propuesta que aceptaron, por lo que se comunicaban a través de números telefónicos (0426-7256935 y 0424-2841656), correspondiendo el primer número al adolescente y el segundo al señalado funcionario policial, para encontrarse en cualquier sector de la ciudad y así hacer presuntamente recorridos por la mencionada Urbanización para que el señalado funcionario les mostrara a la persona que iba a ser víctima de ese hecho, recorridos que hicieron e diversas fechas, siendo que el día en que ocurrió el hecho fueron contactados por el funcionario, quien les señaló que la víctima se encontraba en la vía pública, totalmente solo, por lo cual procedió a ubicar al otro adolescente y dirigirse a la residencia de otro ciudadano apodado El Chino Javier Reyes en el sector San José, para que les suministrara el arma y el vehículo que les fueron incautados al momento de sus retenciones, motivo por el cual, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se dirigieron a la residencia del señalado funcionario policial (JOSÉ NOEL MIRANDA), a quien aprehendieron y asientan en el acta que éste, presuntamente, libre de apremio y coacción, de manera espontánea, les manifestó que él había contactado personalmente a ambos adolescentes para que le quitaran la vida a un ciudadano que residía en la Urbanización Cruz Verde, en la calle cinco, quien se la pasaba en la esquina de esa calle conversando con varios vecinos y que a los victimarios de esa persona varias veces se lo mostró a bordo de un vehículo marca Chevrolet, modelo Spark, de color plata, perteneciente a una línea de taxis denominada TROPI TAXIS, cuyo chofer es apodado Mon, de nombre hevea, quien vive… y que su persona, a su vez, fue contactado presuntamente por el imputado de autos RAYDI LUGO, quien es otro funcionario de su misma institución con el rango de Inspector residente de la urbanización Monseñor Iturriza, para que ubicara a persona que le quitaran la vida al ciudadano hoy occiso, por lo que éste
presuntamente le cancelaría una fuerte suma de dinero, la cual sería cubierta por un cuñado de este último funcionario, quien reside en la Isla de Margarita, en el estado Nueva Esparta, quien responde al nombre de Javier, acotándoles este funcionario detenido que dicho ciudadano (Javier) presuntamente se comunicaba constantemente con el imputado de autos para que se llevara a efecto el hecho.
De todo lo anterior quiso esta Sala vislumbrar que en la investigación preliminar que se iniciaba para el momento en que se produjo el hecho (días 13 y 14 de septiembre de 2010, orientaba a los pesquisas en que el ciudadano RAYDI LUGO aparecía como partícipe o involucrado en el mismo, junto a los otros coimputados, por lo cual, dada la complejidad del hecho y su magnitud y gravedad, ameritaba su aseguramiento a los actos del proceso en la fase subsiguiente del mismo, como es en la fase preparatoria, para la determinación precisa de tal circunstancia (su participación o no en el hecho).
En efecto, se advierte que en el presente caso no se está discutiendo la culpabilidad o no del imputado en el delito o delitos que se le imputan, sino la necesidad de su aseguramiento a los actos del proceso mediante la imposición de una medida de coerción personal, ya que la oportunidad de oponerse, debatir y contradecir las pruebas es en las etapas posteriores del proceso, como en la audiencia preliminar, a tenor de lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y en la fase de juicio, de llegar a esa fase el presente proceso. Esto se aclara, toda vez que en la fase preparatoria del proceso pueden cambiar las circunstancias que dieron apoyo al decreto de la medida cautelar que se impugna, incluso, por la actividad del propio imputado a través de su defensa, conforme a lo establecido en el artículo 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, en la audiencia oral de presentación se somete a la consideración del juez de Control la necesidad de asegurar al imputado a los actos del proceso a través de la imposición de medidas de coerción personal, sean éstas privativa de libertad o cautelares sustitutivas de ésta, siendo que la necesidad del aseguramiento del imputado “… es como consecuencia de existir fundados elementos de convicción en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, siendo que esas dos condiciones “constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; Sentencia Nº 1721 del 14/09/2004), verificándose de los fundamentos del recurso de apelación, como antes se estableció, que la Defensa cuestiona, por una parte, que contra su defendido no existen suficientes elementos de convicción y, por la otra, solicita a esta Alzada le imponga una medida cautelar sustitutiva por vía de revisión, conforme a lo establecido en el artículo 264 del texto penal adjetivo, indicativo de su conformidad, entonces, de que sí existen tales elementos de convicción en su contra, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación. Así se decide.
En cuanto a lo denunciado por el Defensor como motivo del recurso de apelación, al indicar que se detuvo a un menor al que se le violaron todos los derechos fundamentales, advirtiendo que en el expediente existe y se puso como indicio fundamental un acta policial suscrita por varios funcionarios de cuyo contenido se infiere que tanto los ciudadanos IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA Y IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA, ambos menores de edad, declararon, más no consta que esas declaraciones hayan sido suscritas por las personas a quienes se les atribuyen tales dichos, acta que es la prueba fundamental, aunada a la denuncia de los imputados y los exámenes médicos correspondientes de que las personas que allí son mencionadas fueron objeto de torturas, maltratos físicos y sicológicos, es decir, que la prueba fue obtenida mediante el uso de la tortura, lo cual, en la audiencia de presentación los imputados informaron al Juez y al Ministerio Público y a pesar de ordenar la práctica de un examen médico, estos funcionarios: Juez y Fiscal, hicieron caso omiso de la denuncia de tortura, maltrato físico y psicológico, invasión de privacidad de domicilio, toma de documentos y papeles sin previa autorización.
En cuanto a esta denuncia, advierte esta Sala que cuando un Funcionario Público en el desempeño de sus funciones tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, está en la obligación de denunciarlo, conforme a lo establecido en el artículo 287.2 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:
ART. 287.—Obligación de denunciar. La denuncia es obligatoria:
1. En los particulares, cuando se trate de casos en que la omisión de ella sea sancionable, según disposición del Código Penal o de alguna ley especial.
2. En los funcionarios públicos o funcionarias públicas, cuando en el desempeño de su empleo se impusieren de algún hecho punible de acción pública.
3. En los médicos cirujanos o médicas cirujanas y demás profesionales de la salud, cuando por envenenamiento, heridas u otra clase de lesiones, abortos o suposición de parto, han sido llamados o llamadas a prestar o prestaron los auxilios de su arte o ciencia. En cualquiera de estos casos, darán parte a la autoridad.

En este contexto, las supuestas vulneraciones a derechos y garantías constitucionales ocurridas en perjuicio de los imputados, por presuntamente haber sido objeto de torturas, son elevadas al conocimiento de esta Alzada por el Defensor del imputado RAYDI LUGO, al expresar que ni el Juez ni el Fiscal emitieron opinión al respecto, evidenciándose de las actuaciones que los Abogados ANTONIO LILO VIDAL y JOSÉ GRATEROL hicieron del conocimiento del Tribunal de Control que elevarían denuncia ante la Fiscalía del Ministerio Público con competencia en Derechos Fundamentales, desprendiéndose del auto motivado objeto del recurso, que en su particular tercero el a quo juzgó:
… Se acuerda el traslado de los hoy imputados con todas las seguridades del caso desde la sede de la Comandancia de la Policía de Falcón hasta el Hospital General de Coro, a los fines de ser evaluados y una vez evaluados sean ingresados a su sitio de reclusión, para lo cual se ordena oficiar a la Guardia Nacional para el referido traslado vista la solicitud de la Defensa…

La transcripción que precede da cuenta de que el Tribunal de Control sí dio pronunciamiento al alegato de la Defensa en la audiencia de presentación. Asimismo, ante lo expuesto por la defensa de que los adolescentes fueron objeto de torturas y que no consta en el acta policial la firma de uno de ellos cuando presuntamente efectuó delaciones en contra de los imputados de autos, declaración obtenida entonces a través de medios ilícitos, se constata que el Abogado exponente era el Defensor privado de los imputados RANDY LUGO y del ciudadano NOEL JOSÉ MIRANDA en la audiencia de presentación, más no de los dos adolescentes involucrados en los hechos y quienes aparecen juzgados ante la Jurisdicción Especial del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, amén de que el presente recurso fue ejercido a favor del imputado RAYDI LUGO, lo que evidencia, en consecuencia, que el Abogado apelante no está investido de legitimación para la defensa de los derechos e intereses de dichos adolescentes en la presente incidencia recursiva, y en cuanto a que tales torturas hayan sido inferidas presuntamente contra su representado, ciudadano RAYDI LUGO, ciertamente, al folio 122 de las actuaciones se observa un Informe de Reconocimiento Médico practicado a dicho imputado por el Médico Forense Dr. EDUAR JORDÁN, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, del que se desprende que dicho ciudadano fue evaluado el 14/09/2010, dejando constancia que el mismo presentó: “… contusiones excoriadas en dorso de tórax; contusión equimótica excoriada en brazo derecho… tiempo de curación: 05 días… Carácter Leve…”, y si bien se desprende de las actuaciones que el Tribunal de Control efectuó un pronunciamiento expreso sobre el particular, como antes se expresó, de ordenar el traslado de los imputados para la práctica de una evaluación médica, librando oficio el 17/09/2010 a la Guardia Nacional para su cumplimiento y al Director del Hospital General de Coro para que se les practicara evaluación médica, de las actas procesales se comprueba que el día 27/09/2010, se trasladó una comisión de la Guardia Nacional hasta la Comandancia General de la Policía de este Estado, a fin de dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal, dejando constancia que el Jefe de Régimen les informó que “… los ciudadanos que iban a ser trasladados manifestaron que NO IBAN A DEJAR QUE LOS TRASLADARAN EFECTIVOS DE LA GUARDIA NACIONAL…”, por lo cual le informaron por vía telefónica a la Dra. LUCY FERNÁNDEZ, Fiscal 17 del Ministerio Público con competencia a Nivel Nacional, quien dio instrucciones que se asentara en acta el resultado de dicha diligencia y se remitiera al Tribunal de la causa (Folios 192 al 194), recibiendo el Tribunal dichas actuaciones el día 04/10/2010, mediante oficio suscrito por la mencionada Fiscal del Ministerio Público, recibiendo también comunicación en tal sentido por parte de la Comandancia General de Policía.
Por ello, se advierte que, cuando un Fiscal o un Juez tienen conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, en este caso, sobre presuntas torturas y maltratos a detenidos, en todo caso deben realizar la denuncia ante el órgano competente, a tenor de lo establecido en el artículo 287.2 del Código Orgánico Procesal Penal, antes transcrito, siendo que tal como se desprende de los propios fundamentos del recurso de apelación, tales presuntas vulneraciones a derechos y garantías constitucionales fueron denunciadas ante la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público competente en materia de Derechos Fundamentales, Institución ésta a la que compete abrir la averiguación respectiva para la determinación y comprobación de tales hechos y de quiénes son sus autores o responsables, por lo que hasta tanto no se obtengan los resultados respectivos de esa investigación con la consecuente instauración de un proceso contra los funcionarios policiales intervinientes en la investigación del caso de autos, no puede afirmarse, como lo pretende la Defensa, que las imputaciones a su representado derivaron de tales prácticas de vejámenes y torturas.
Aunado a todo lo anteriormente transcrito, valga advertir que en esos casos los presuntos torturados serían las víctimas de tales delitos, principales interesadas en que se averigüe y determine la veracidad de los hechos, por lo que su participación en las investigaciones es relevante para la comprobación de tales ilícitos, ante el órgano que vela por su protección e intereses (Fiscalía del Ministerio Público), por lo cual no comprende esta Sala por qué los imputados se negaron a ser trasladados para su evaluación médica, en franca aceptación del agravio que denuncian para, posteriormente, elevar al conocimiento de la Alzada tales hechos, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento. Así se decide.
En cuanto a lo alegado por el Defensor en su escrito de apelación y que denominó “Fundamento de la nulidad”, que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas desarrolló una investigación criminal que fue dirigida por el funcionario Comisario ALEJANDRO LEAL, situación que no tendría nada de anormal si no fuera por la circunstancia de que este funcionario es HERMANO de la Victima, estableciendo tanto el Código Orgánico Procesal Penal como el Estatuto de la Función Publica aplicable, por ser la norma o ley marco respecto de las actuaciones de los funcionarios públicos dentro de las cuales entrarían los funcionarios que se desempeñan en el CICPC, sin desmedro de la Ley de los Órganos de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas, que ese funcionario del órgano de investigación penal debió inhibirse del conocimiento de la investigación porque utilizó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas como instrumento personal de instrucción, haciendo uso y abuso de sus funciones en beneficio propio, por lo cual estima que la investigación está distorsionada, inducida y alterada, procederá esta Corte de Apelaciones a realizar las siguientes consideraciones:
En primer término, debe establecerse que de la revisión efectuada al acta de audiencia de presentación no se constata que este planteamiento o solicitud de nulidad de las actuaciones haya sido presentado ante el Juez de Control, por parte de los Abogados Defensores, en torno a las actuaciones cumplidas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas bajo la dirección del Comisario Alejandro Leal, quien en opinión de la Defensa debió inhibirse por ser víctima en el asunto, ya que es hermano del hoy occiso, tal como puede evidenciarse de la transcripción de sus exposiciones orales durante el desarrollo de la aludida audiencia, cuando expresaron los Defensores:
… Seguidamente se le concedió la palabra a la defensa Antonio Lilo Vidal quien expuso sus alegatos de defensa, manifestando que se debe separar la adjudicación que hace el Ministerio Público de los medios de convicción que establece en el articulo 197 con los que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el único medio de convicción que posee el Ministerio Público es un acta policial suscrita que riela al folio 63, donde se hace una narración de los hechos que luego es suscrita por funcionarios policiales pero que en forma alguna ha sido suscrita ni avalada por sus defendidos, mas sin embargo se les hace firmar un acta de derechos, de igual forma se han traído una serie de pruebas de archivos de números telefónicos, que supuestamente fueron realizadas de un teléfono donde no se determina el titular, existe una declaración del señor Javier que este medio probatorio no tiene pertinencia para el caso por cuanto solo establece que hizo una carrera para el señor Miranda, pero no tiene relación con los hechos, los documentos fotografiados no se tiene constancia a través de que o quienes se obtuvo, y se pretende imputar el delito de Sicariato a través de este medio el cual no es pertinente de conformidad con lo establecido en el artículo 197 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, concluyendo que no están dados los extremos del artículo 250, no existen elementos de convicción, no existe presunción razonable, el acta policial esta plagada de vicios, es evidente que esta prueba no debe ser tomada en consideración, es todo. Seguidamente se le concedió la palabra a la defensa Privada José Graterol quien expuso sus alegatos de defensa, manifestando que en la exposición realizada por la representación fiscal en su inicio en la explicación de los hechos hizo mención de que fue puesto a la orden del despacho fiscal el día 14, de las actas se desprende se observa que los hechos ocurrieron el día 13 en horas de la tarde, evidenciándose que no estamos en presencia de flagrancia, no se puede evidenciar ni la cuasi-flagrancia, por lo cual la defensa solicita que no se decrete la aprehensión flagrancia, de las actas se desprende en el folio 73 cuando los funcionarios se dirigen al inmueble de los hoy imputados y la comisión encabezada por Jhonny Reyes establece que fue a las 4 de la mañana, se pregunta la defensa como puede ser posible la solicitud de la flagrancia, en la etapa incipiente de la investigación no es posible que sus defendidos aleguen que si contactaron con los adolescentes con el apodado Tyson y con Randy Lugo, el acta no aparece suscrita por los hoy imputados presentes en sala por lo que solicita la nulidad de las actas del folio 63 al 65 de la causa, de conformidad con lo establecido en los artículo 190, 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público viola flagrantemente la Constitución en cuanto al lapso de la privación ilegitima de su defendido, solicitando la nulidad de el escrito de presentación por ser extemporáneo, del testimonio de algunos de los testigos que hagan mención con los hoy imputados en la sala, solo se evidencia que no tienen participación con el hecho imputado hoy en sala, solicitando que los folios 20, 22, 25, 37, y 24 no hay elementos de convicción no se nombra a sus defendidos de forma directa o indirecta con sus defendidos, el testimonio del ciudadano Evert Hernández, que dice que presto servicio al ciudadano Tyson, realizando un recorrido por las velitas y por la calle 4 de la Cruz Verde, pero en ningún momento se deja constancia que el ciudadano paso por la calle 5, llamando poderosamente la atención de que el testimonio del ciudadano Evert Hernández se evidencia participación directa o indirecta de su representado Noel Miranda, de igual manera el día de mañana se realizara algunas denuncias por la transgresión de algunos derechos, en relación a la cadena de custodia no tiene número, en la parte inferior del acta no existe nadie que resguardo la custodia, de conformidad con lo establecido en el artículo 202 literal establece los pasos de l cadena de custodia, la cadena de custodia no cumple lo que establece en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando la nulidad absoluta del folio 16 en virtud de lo anteriormente expuesto solicitando la nulidad absoluta de la cadena de custodia que riela al folio 30, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 192 ejusdem , igualmente riela al folio 70 registro de cadena de custodia donde no tiene numero y no se identifica la persona que recibe la evidencia y el funcionario que la colecta, solicitando la nulidad absoluta de la misma por incurrir en vicio, en el folio 85 se evidencia que el ciudadano Raidy Lugo y el ciudadano Noel Miranda fueron torturados, violentándose lo instituido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 46 ejusdem exactamente en el ordinal 1 y 2 en concordancia con el artículo 125 numerales 10 y 11 establece que ninguna persona puede ser torturada, razón por la cual solicito en virtud de no existir elementos, solicita la libertad plena, a defecto de que si van a ser privados los imputados por su condición de ser funcionarios que fue represivo sean privados en la Comandancia de la Policia de Falcón, en virtud de que si son enviados al Internado Judicial, lo estaban amenazando en el calabozo donde se encontraban los del Pram de que los estaban esperando, de igual forma solicito que si el Comandante no los llegara a aceptar, de igual forma se oficie al Hospital General de Coro para ser evaluado, y sean custodiados por la Guardia Nacional en virtud de que el hoy occiso guarda relación con el Jefe de la subdelegación del CICPC de Coro pero no el de Coro, Punto Fijo o Tucacas, sino fuera de la jurisdicción del Estado Falcón, de igual forma solicita copias certificadas de la presente causa, es todo Seguidamente el juez oídas las exposiciones de las partes; y revisada las actuaciones que conforman la presente causa, observa…

Conforme se desprende de estas exposiciones de los Abogados Defensores, ante el Tribunal de Control no se solicitó la declaratoria de nulidad de las diligencias de investigación practicadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (al mando del Comisario ALEJANDRO LEAL), las cuales fueron descritas en los fundamentos del recurso de apelación arriba transcritos, máxime si se aprecia que las diligencias de investigación que sirvieron de sustento al Ministerio Público y al Tribunal para solicitar y decretar respectivamente la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado fueron obtenidas en esas fechas aludidas (13 y 14 de septiembre de 2010), siendo dicho Tribunal de Control ante el cual las partes deben ejercer los mecanismos procesales preexistentes para impugnar diligencias de investigación y actos procesales.
En efecto, conforme a la reforma operada en el Código Orgánico Procesal Penal en el último aparte del artículo 196, se consagró la apelación de las decisiones o autos que declaren con lugar o sin lugar las nulidades opuestas por las partes, lo que significa que las solicitudes de nulidades deben presentarse directamente ante el Juez de Primera Instancia que conoce del asunto principal y el pronunciamiento que dicte (a favor o en contra de la solicitud), estará sujeto a la revisión de esta Sala por virtud del recurso de apelación, tal como se evidencia del contenido de la señalada norma, cuando preceptúa:
... Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo.

Por tal motivo, resulta pertinente aclarar que ante la Corte de Apelaciones no pueden interponerse solicitudes de declaratorias de nulidades absolutas de diligencias de investigación en la incidencia de apelación, por vía autónoma, sin antes haber sido planteadas ante el Tribunal de la causa, ya que las nulidades fueron concebidas en el Código Orgánico Procesal Penal para impugnar actos procesales y pruebas, no como un mecanismo de impugnación de decisiones judiciales, al no estar regulados dentro del Capítulo relativo a los recursos. En tal sentido, no puede presentarse la nulidad de manera vertical ante este A quem, sino plantearse de manera horizontal ante el Tribunal de la causa, ya que las nulidades comprendidas en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal se refieren a nulidades de actos y de pruebas que cursan en el expediente principal.
En efecto, las decisiones judiciales, si bien son actos procesales decisorios, son únicamente recurribles por la vía de los recursos de revocación, de apelación o de casación y la revisión contra la cosa juzgada (Principio de Impugnabilidad objetiva). En consecuencia, la nulidad puede ser la consecuencia de la declaratoria con lugar de un recurso contra una decisión y no un recurso propiamente tal.
En este orden de ideas, importante traer la decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16/06/2005, Expediente N° 04-3103 donde estableció el siguiente criterio:

… la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada.
De lo apuntado precedentemente, observa la Sala que, en el caso de autos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara actuó fuera de su competencia funcional, ya que dio curso a una pretensión –el mal llamado recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público- y a un trámite procesal inexistente. Ciertamente, la referida Corte de Apelaciones, sin ser el juzgado de la causa, entró a resolver la nulidad solicitada con base en el procedimiento establecido en el texto adjetivo penal respecto del recurso de apelación, el cual no fue nunca interpuesto.

Conforme a esta doctrina jurisprudencial y a las motivaciones anteriores, estima esta Corte de Apelaciones que las nulidades no proceden por vía autónoma ante este Tribunal Colegiado, sino que las mismas deben plantearse ante el Tribunal que está conociendo de la causa y por las partes directamente agraviadas por el acto o actos procesales, siendo pertinente adicionar que ante los casos de solicitudes de declaración de nulidad absoluta de actuaciones ante el Tribunal de la causa, cuyo pronunciamiento sea el de declararlas “sin lugar”, dichos pronunciamientos o decisiones judiciales son recurribles o impugnables ante las Cortes de Apelaciones, por expresa disposición legal, tal como se puede extraer de la norma contenida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, citada anteriormente.
Estas consideraciones se han efectuado, toda vez que del escrito de apelación incoado por la Parte Defensora, se observa, por una parte, que dentro de los fundamentos del recurso esgrimidos, se encuentra la solicitud de nulidad de varias actuaciones cumplidas por el órgano de investigación penal en detrimento del debido proceso, las cuales enumeró de la siguiente manera:
… Folio 1.- Auto de participación a la Fiscalía Tercera suscrita por el Com. ALEJANDRO LEAL.
Folio 18.-Orden de realización de experticia al occiso JESUS NIÑO LEAL, suscrita por el Comisario ALEJANDRO LEAL dirigida al laboratorio de criminalística.
Folio 23.- Oficio suscrito por el Comisario ALEJANDRO LEAL dirigido al Registro Civil de Coro solicitando acta de defunción del ciudadano occiso JESUS NIÑO LEAL
Folio 49.- Oficio suscrito por el Comisario ALEJANDRO LEAL dirigido al Dpto de Criminalística solicitando experticia reconocimiento legal de IONES NITRITOS Y NITRATOS.
Folio 52.- Oficio suscrito por el Comisario ALEJANORO LEAL dirigido al Dpto de Criminalística solicitando experticia reconocimiento legal de los adolescentes IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA Y IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA.
Folio 5- RECONOCIMEINTO MEDICO LEGAL del ciudadano JOSE GREGORIO MEDINA, realizado por el Médico. Forense Dr. Edgar Jordán. Que evidencia excoriaciones en la cara del menor.
Folio 54.- RECONOCIMEINTO MEDICO LEGAL del ciudadano IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA, realizado por el Médico. Forense Dr. Edgar Jordán. Que evidencia CONTUCIONES ESQUIMOSAS EN AMBOS HOMBROS, excoriaciones en el tórax, y excoriaciones circunferenciales en las muñecas.
Folio 58.- Oficio suscrito por el Comisario ALEJANDRO LEAL dirigido al Dpto. de Criminalística solicitando experticia análisis de traza de disparo del ciudadano IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNNA.
Folios 61 y 62.- Experticia Balística dirigida al Comisario ALEJANDRO LEAL, Sub Jefe de la Delegación.
Folios 63, 64 y 65. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por los ciudadanos JHONNY REYES, Inspector Jefe, JOEL ALBARRAN Inspector Jefe, ALEXIS MORLES Inspector Jefe, JOSE GUTIERREZ Inspector Jefe, JOSE FERNANDEZ Inspector, LUIS HERNANDEZ sub Inspector, JHOAN MORILLO Detective, CARLOS ACOSTA, Detective, RICARDO GARCIA Detective, ALEXIS MEDINA Detective, CARLOS DAVALILLOS Agente, EVARISTO MELENDEZ Agente, EMIRO SANCHEZ Agente, JHOAN BETANCOURT Agente, Y OTTO MELENDEZ Agente.
Folio 71.- Oficio suscrito por el Comisario ALEJANDRO LEAL dirigido al Dpto. de Criminalística solicitando experticia reconocimiento técnico mecánico y diseño a dos armas de fuego
Folio 76.- Oficio suscrito por el Comisario ALEJANDRO LEAL dirigido al Opto. de Criminalística solicitando experticia reconocimiento legal y transcripción de llamadas y mensajería de texto entrantes y salientes.
ACTA DE PRESENTACION del ciudadano RAYDI LUGO.
INFORME MEDICO LEGAL practicado a los ciudadanos RAIDY LUGO Y NOEL MIRANDA.

No obstante, se insiste, tales diligencias no fueron impugnadas por vía de solicitud de nulidad ante el Juez de Control, a quien de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del texto penal adjetivo, le corresponde: “…hacer respetar las garantías procesales …”, ni se constata tampoco que el Defensor haya ejercido los mecanismos previos que le otorga el ordenamiento jurídico procesal para separar de la investigación de una causa criminal a un funcionario que se sospecha afectado de parcialidad, como es el ejercicio del mecanismo de las recusaciones, conforme a lo establecido en el artículo 86 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual:
ART. 86.Causales de inhibición y recusación. Los jueces y juezas profesionales, escabinos o escabinas, los o las fiscales del Ministerio Público, secretarios o secretarias, expertos o expertas e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios o funcionarias del Poder Judicial, pueden ser recusados o recusadas por las causales siguientes…

Esta norma procesal otorga a las partes el mecanismo para separar del conocimiento de un asunto a todo funcionario judicial que sea sospechoso de parcialidad, instrumento o mecanismo procesal que debe ser ejercido directamente ante el funcionarios que conoce del asunto principal, por lo cual no procede tal solicitud de declaratoria de nulidad de actuaciones ante esta Alzada en la incidencia recursiva, todo lo cual conlleva a que esta Corte de Apelaciones declare sin lugar el pedimento, por contar la Defensa con las fases subsiguientes del proceso para realizar tales planteamientos ante el Tribunal de Primera Instancia. Así se decide.

DECISIÓN

Todas las consideraciones anteriores permiten a esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARAR SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abogado ANTONIO LILO VIDAL, en su condición de Defensor Privado del ciudadano RAYDI LUGO GONZÁLEZ, anteriormente identificado, contra el auto dictado por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de Coro, estado Falcón, que acordó la imposición al señalado ciudadano de la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de SICARIATO EN GRADO DE DETERMINADOR, USO DE ADOLESCENTES PARA DELINQUIR Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, en Santa Ana de Coro, al primer día del mes de Abril de 2011. 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA PRESIDENTA y PONENTE

CARMEN NATALIA ZABALETA DOMINGO ARTEAGA PÉREZ
JUEZA PROVISORIA JUEZ PROVISORIO

JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012011000120