TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 29 de Abril de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2011-001982
ASUNTO : IP01-P-2011-001982

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Se ha dado ingreso en este Tribunal Colegiado a las presentes actuaciones, en virtud del Recurso de Apelación ejercido en Audiencia Oral de Presentación, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, representada para ese acto por el Abogado ELVIN NAVAS GONZÁLEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar, contra la decisión que pronunciara la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en esta ciudad, en fecha 25 de abril de 2011, que decretó MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD a los ciudadanos ERWIN JOSÉ CORDERO GUTIÉRREZ y YEISON ERNESTO DÍAZ GÓMEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad personales Nros. 18.342.690 y 19.748.594, establecidas en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano LUIS FERNANDO ZAVALA.

En fecha 27 de Abril de 2011, se dio entrada al asunto, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
La Corte de Apelaciones para decidir observa:
Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones es competente para resolver el Recurso de Apelación que, con efecto suspensivo, interponga el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, al verificarse que dicho artículo dispone:
Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Dentro de este contexto se verifica, que el Recurso de Apelación que se resuelve ha sido ejercido por quien está legitimado para ello, al ser el Fiscal Primero del Ministerio Público “parte” en el proceso que recién inicia y quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal; asimismo, el recurso de Apelación fue interpuesto conforme a lo previsto en la norma antes citada inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que impuso la Libertad restringida a los imputados y antes de que concluyera la audiencia de presentación, lo que evidencia que, efectivamente, se está en presencia del Recurso de Apelación con efectos suspensivos que consagra el artículo 374 del texto penal adjetivo, verificándose también que la decisión que se recurre está contemplada dentro de los supuestos de impugnabilidad objetiva, conforme al artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de una decisión que acordó la libertad del imputado.
Asimismo, de la revisión de las actuaciones se observa que en fecha Lunes 25 de abril de 2011 el Juzgado Tercero de Control celebró la Audiencia Oral para oír a los imputados antes identificados, a los fines de resolver sobre una petición de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en sus contra, solicitada por el representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, el cual establece:

Artículo 458.- Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.

Desde esta perspectiva, se extrae del acta levantada en la audiencia de presentación para oír a los imputados, que el representante Fiscal hizo su exposición oral en cuanto a los fundamentos de su solicitud y de que se siguiera el proceso por los trámites del procedimiento ordinario, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando ratificar la solicitud presentada, entre otras cosas, porque: “se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal de Venezolano, en perjuicio del ciudadano LUIS FERNANDO ZAVALA…”
Seguidamente el Tribunal impuso a los imputados de la norma Constitucional contenida en el artículo 49 ordinal 5° que los exime de declarar en causa que se siga en su contra y de desear hacerlo lo harían libre de apremio y coacción y sin juramento sin que sus negativas se tomaran como elemento en su contra, explicándoles los derechos que tienen como imputados, procediendo los mismos a rendir declaración.
Acto seguido lo hizo la Defensa, representada por el Abogado EDER JOEL HERNÁNDEZ, en su condición de Defensor Público Sexto Penal de los imputados, señaló que:
… de las actuaciones se desprende que se ha actuando sin tener el fundamento para demostrar que se pudo perpetrar un hecho, la precalificación jurídica, esta defensa no la comparte en el presente caso, se evidencia que se origina por las festividades de semana santa, es por lo que se evidencia que consumiendo bebidas alcohólicas, siendo esta la oportunidad para producir una riña y de lo que se evidencia que se siguieron para seguir peleando, como para decir vente que es contigo, capaz de alcanzarlo y seguir peleando, el testigo que manifiesta ver que su amigo paso corriendo no manifiesta que vio que le quitaron celular ni nada, solo que lo vio pasar corriendo y que se metió a su casa, no hace referencia del despojo del bien, no se refleja la inspección al sitio del suceso, con respecto al reconocimiento que se hizo de los objetos incautados un celular marca ZTE, pero la experticia tan vaga que no se deja constancia del estado de conservación y de uso, una verdadera experticia que no verifica verdaderamente su estado de uso y operativo, algún registro que pudiera evidenciar la comisión de un hecho punible, mi defendido manifiesta que fue despojado de un celular y de sus prendas de plata, de lo cual no se evidencia nada, es por lo que surge la duda para esta defensa acerca de los señalamientos hechos a mi defendido y a lo que manifiesta la victima. Asimismo, se evidencia que le quitaron la camisa para no dejar evidencia de lo quitado por los funcionarios policiales. En consecuencia, mi defendidos fueron victimas de señalamientos injustos y sumamente graves, sin embargo se señala a una sola persona (el del pantalón mas oscuro), resulta que los policías golpean al otro y no al que se robo el celular, y por esto es que se hace este procedimiento a los fines de perjudicar a mis defendidos, señala que una sola persona se abalanza y que a una sola persona es a la que le consiguen el teléfono, es por lo que esta defensa considera que pueden ser juzgados en libertad, y en base a lo expuesto solicito la aplicación de una medida cautelar menos gravosa a mis defendidos de las contenidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es que en pocas palabras se va a investigar porque no tenemos los elementos de convicción completos para privar de libertad a los ciudadanos imputados, ya que no están llenos los extremos del los artículos 250, 251 y 252 Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente solicito se remita la causa a la Fiscalía del Ministerio Publico en la oportunidad correspondiente. Es todo”…

Establecidos los argumentos expuestos por las partes en la audiencia de presentación, se verifica del acta que se analiza, que el Tribunal, luego de oírlos, resolvió lo siguiente:

… Una vez oídas las exposiciones de las partes y revisadas las actuaciones que conforman el presente asunto, la Jueza de instancia, procedió a relatar y analizar breve y sucintamente los elementos de corrientes en el expediente, y observa que de las mismas emerge la comisión de un hecho punible que merecen pena privativa de libertad y sobre la cual el Tribunal acoge preliminarmente la precalificación fiscal, esto es, ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal de Venezolano, en perjuicio de la ciudadana LUIS FERNANDO ZAVALA. Igualmente dimana del expediente como medios de convicción a los efectos del ordinal segundo del 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que los ciudadanos ERWIN JOSE CORDERO GUTIERREZ y YEISON ERNESTO DIAZ GOMEZ, fueron aprehendidos en fecha veinticuatro (24) de Abril de 2011, por funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencias y Estrategias Preventivas de la Policía del Estado Falcón, cuando siendo aproximadamente las 12:00 horas de la madrugada, cuando se encontraban realizando labores de patrullaje en la población de pedregal, Municipio Democracia Estado Falcón, fueron abordados en la calle Comercio con Bolívar, por un ciudadano que se identifico como Luis Fernando Zavala, quien informo que dos sujetos a quienes describió físicamente lo habían despojado bajo Amenazas de agresión de su teléfono celular, y que se habían introducido en una residencia frente a la de él, por lo que producen (sic) los funcionarios a trasladarse al sitio y al llegar visualizan a dos sujetos con las mismas características físicas, quienes al notar la presencia policial lanzan objetos contundentes contra la comisión, y emprenden veloz huida dándoles alcance a pocos metros, y una vez neutralizados, les informan que se les realizaría una revisión corporal de conformidad con lo establecido en el art. 205 Código Orgánico Procesal Penal, siendo identificado el primer ciudadano como ERWIN JOSE CORDERO GUTIERREZ, a quien se le incauto en el bolsillo lateral derecho del pantalón que vestía una equipo telefónico marca ZTE, color negro y vino tinto, con su respectiva batería sin chip de teléfono, y un equipo Sony Ericsson color negro, con su respectiva batería y con su chip movilnet, y al segundo ciudadano quien quedo identificado como YEISON ERNESTO DIAZ GOMEZ, se le colecto en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón, un equipo de telefonía celular marca Samsung, color negro con su respectiva batería y con su chip movistar, procediendo a la aprehensión de los ciudadanos que quedaron identificados como ERWIN JOSE CORDERO GUTIERREZ y YEISON ERNESTO DIAZ GOMEZ, imponiéndolo de sus derechos constitucionales, y del contenido del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, (Folios 2 al 6). Se observa igualmente constancias de denuncia N° 01027 de fecha 24-04-2011, rendida por el ciudadano LUIS FERNANDO ZAVALA, por ante el cuerpo policial actuante, en la cual manifiesta que dos (02) ciudadanos de piel blanca le dicen que lo van a quebrar, y uno de ellos se le fue encima y lo amenazo con un ladrillo para que le entregara el teléfono, lo cual realizo a los fines de que lo agredieran físicamente, y estos posteriormente ingresan a la casa de un amigo que vive en el frente de nombre ELIER, y empiezan a agredirlo, por lo que procedió a llamar una patrulla y detuvieron a los sujetos (folio 7). Igualmente se evidencia acta de entrevista, de fecha 24-04-2011, rendida por el ciudadano ELIEL ALEXANDER GONZALEZ, por ante el cuerpo policial actuante, en la cual manifiesta que se encontraba en horas de la madrugada con su amigo Luis Zavala y que al Llegar a su casa se separo unos momentos de el, escuchando un alboroto observando a su amigo corriendo, y detrás de el dos sujetos que cuando lo vieron lo empezaron a gritar y a lanzar piedras logrando ingresar a la vivienda para posteriormente su hermana llamara a los funcionarios policiales y quienes procedieron a la aprehensión de los sujetos (folio 8). De la misma manera se evidencia registro de cadena de custodia de fecha 24-04-2011, suscrita por el cuerpo policial actuante, acerca de tres (03) equipos celulares marcas ZTE, Sansumg y Sony Ericsson incautados al momento de la aprehensión de los ciudadano imputados, (folio 10). Así mismo, se observa Dictamen pericial practicado por Funcionarios Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Coro, en fecha 24-04-2011 a tres (03) equipos celulares marcas ZTE, Sansumg y Sony Ericsson incautados al momento de la aprehensión de los ciudadano imputados, donde dejan constancia que los mismos son utilizados para las telecomunicaciones (folio 26). En ese orden de ideas en relación a los alegatos expuestos por la defensa de autos, este Tribunal debe dejar expresamente establecido que la calificación atribuida a los hechos por parte de la Fiscalía del Ministerio Publico tiene un carácter provisional, y será la conclusión de la investigación la que determine la calificación correspondiente, no obstante esta juzgadora considera que en el presente caso si bien nos encontramos frente a la presunta comisión de del delito de Robo Agravado, no es menos cierto que de las actas surgen algunos elementos contradictorios que crean dudas en quien suscribe tales como las manifestaciones de la victima y del testigo, cuando refiere el primero que los ciudadano imputados agredieron al segundo, no obstante de la declaración del testigo, a preguntas realizadas manifestó no haber sido objeto de agresiones físicas o amenazas por parte de los imputados, por otro lado los funcionarios policiales refieren que los imputados al notar la presencia policial les lanzaron objetos contundentes, sin embargo no dejan constancia sobre la clase de objetos lanzados, ni siquiera del hallazgo del ladrillo referido por la victima a pesar que la aprehensión se practico a pocos metros del lugar, no escapando a esta juzgadora que nos encontramos en una fase incipiente de la investigación y que el ministerio Publico solicito la practica de la inspección del lugar, pero a criterio de esta juzgadora no existe certeza de los objetos presuntamente lanzados por los imputados, verificando quien resuelve de la declaración del ciudadano YEISON DIAZ, que presuntamente fueron objeto de agresión por parte de uno de los funcionarios policiales actuantes, quiena (sic) demás lo despojo de sus pertenecías e inclusive de la camisa que vestía. En razón de lo cual esta juzgadora de conformidad con lo establecido en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en su parágrafo primero, con base en lo anteriormente señalado rechaza la petición fiscal acerca de la imposición de una medida privativa de libertad, y considera que al no evidenciarse que los imputados de autos presenten registros policiales que permitan establecer conducta predelictual, atendiendo a los principios de afirmación de libertad y Estado de libertad, lo ajustado a derecho resulta la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad a lo establecido en el articulo 256 Ordinales 3° y 4° Código Orgánico Procesal Penal , consistente en presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante este despacho y Prohibición de Salida del País. En consecuencia esta Juzgadora considera satisfechos, los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el caso de los ciudadanos ERWIN JOSE CORDERO GUTIERREZ y YEISON ERNESTO DIAZ GOMEZ, en razón de lo cual se DECRETA SIN LUGAR la solicitud de imposición de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad presentada por el ministerio Publico y se declara CON LUGAR el requerimiento de la defensa acerca del decreto de Medidas Cautelar Sustitutivas, a los imputados de autos. Igualmente se decreta la aplicación del procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ERWIN JOSE CORDERO GUTIERREZ y YEISON ERNESTO DIAZ GOMEZ, a los fines que el Ministerio publico continué con la investigación y de conformidad a lo establecido en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal se establezca la verdad de los hechos. Este Tribunal Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decreta PRIMERO: Se decreta a los ciudadanos ERWIN JOSE CORDERO GUTIERREZ, venezolano, mayor de edad, de 23 años, portador de la cédula de identidad V-18.342.690, hijo de NICOLAS CORDERO Y MIREYA DE CORDERO, nació el 19-04-1988, soltero, de profesión u oficio atiendo un venta de víveres, residenciado en el Sector R-10, calle curazaito, Cabimas, Estado Zulia, manifiesta saber leer y escribir, se deja constancia que el ciudadano no presenta evidencias de maltrato físico o lesiones, teléfono 0424-6718501, y YEISON ERNESTO DIAZ GOMEZ, venezolano, mayor de edad, de 21 años, portador de la cédula de identidad V-19.748.594, hijo de SOLUBIS GOMEZ, nació el 24-06-1989, soltero, de profesión u oficio Mecánico y estudiante, residenciado en el Sector R-10, calle Camejo, casa Nº 07, Cabimas, Estado Zulia, teléfono: 0414-6553532, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 256 ordinales 3° y 4° Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada quince (15) días por ante este despacho y Prohibición de Salida del País, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano LUIS FERNANDO ZAVALA. SEGUNDO: DECRETA SIN LUGAR la solicitud de imposición de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad presentada por el ministerio Publico y se declara CON LUGAR el requerimiento de la defensa acerca del decreto de Medidas Cautelar Sustitutivas, a los imputados de autos. TERCERO: Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario conforme a la norma adjetiva penal y la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ERWIN JOSE CORDERO GUTIERREZ y YEISON ERNESTO DIAZ GOMEZ. CUARTO: Líbrese las correspondientes boletas de libertad. QUINTO: Líbrese oficio a la Medicatura forense a los fines de que sen practicados el examen medico legal al ciudadano YEISON DIAZ, cuyas resultas deben ser remitidas a la Fiscalía superior del Ministerio Publico. Quedan notificadas las partes de la presente decisión… (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA ORAL

Conforme se extrae del acta que se analiza, el representante del Ministerio Público solicitó la palabra para ejercer el Recurso de Apelación que consagra el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, con base en los siguientes argumentos:

… están dados los extremos del articulo 250 Código Orgánico Procesal Penal en virtud de que estamos ante la presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, ciertamente es un hecho de reciente dada (sic) considerando que esta dado este supuesto, también considera suficientes elementos de convicción para la comisión de un hecho punible, así como considera que existe una presunción de peligro de fuga, de acuerdo a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, de conformidad con lo establecido en el articulo 251 # 2 y parágrafo 1° Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que el Ministerio publico precalifico en el tipo penal previsto y sancionado en el articulo 458 Código Penal, aplicando lo establecido en el articulo 37 de la norma sustantiva penal el cual establece que se aplicara la media que resultara de la sumatoria de ambos extremos dando un total de 13,6 meses, pudiendo exceder de lo establecido en el articulo 251 Código Orgánico Procesal Penal y que existen suficientes elementos de convicción como acta de aprehensión suscrita por funcionarios policiales, una denuncia 01027 de fecha 24-04-2011 interpuesta por Luis Fernández, en la cual manifiesta que fue victima del hecho punible, acta de entrevista del testigo y finalmente como elemento de convicción un reconocimiento legal de los objetos incautados, en virtud de ello el Ministerio publico en este acto pasa a interponer el Recurso establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal toda vez que fue decretado por este tribunal la flagrancia del procedimiento, y que dicha norma del 374 Código Orgánico Procesal Penal ya que dicha norma establece que la pena de tres años o mas en su limite máximo, el recurso que interponga el Ministerio Contra esa Decisión tendrá efecto suspensivo, por todo lo antes expuesto esta representación fiscal solicita sea elevada la presente causa ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal a los fines de que se pronuncie respecto a la solicitud fiscal de Privación Privativa de Libertad de conformidad a los art. 250, 251 y 252 Código Orgánico Procesal Penal por considerara que están dados todos los supuestos de ley para su aplicación. …

Respecto de la apelación ejercida por el representante fiscal, la Defensa dio contestación al recurso, alegando:

… Considera esta defensa que el recurso interpuesto es inconstitucional en virtud de que invade la esfera de la autonomía del juez al momento de tomar la decisión, asimismo se considera que el mismo solamente es para los procedimientos abreviados en cuyo delito la pena no exceda de tres años y la personas tengan antecedentes penales, a los fines de garantizar que el mismo no se sustraiga o someta al proceso del cual se pueda llevar en ese momento en su contra ya que de acuerdo a lo establecido en el articulo 253 Código Orgánico Procesal Penal, le es procedente el otorgamiento de una Medida Cautelar, pero en este caso ni es procedimiento abreviado ni mis defendidos tienen antecedentes penales mal se podría interponer dicho recurso en este momento, no cumple con los requisitos para su interposición, aun cuando el Ministerio publico considere que es procedente su interposición se evidencia en el presente asunto que la decisión tomada se encuentra ajustada a derecho por cuanto no existen fundados elementos de convicción para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, solo contradicciones con relación a la declaración entre los funcionarios y la victima, los funcionarios y el testigo, el testigo y la victima; y con respecto a las evidencias no existe cadena de custodia, las presuntas armas (ladrillo u objetos contundentes) utilizados a los fines de precalificar de que verdaderamente se cometió el hecho, no existe testigo presencial solo referencial, imposibilitando dichas circunstancias de verificar que verdaderamente nos encontremos en la presunta comisión de un delito ROBO AGRAVADO, o en todo caso SIMULACION DE HECHO punible por los hechos narrados por la presunta victima en contra de mis defendidos ya identificados, en base de dichas consideraciones, considera esta defensa que lo procedente al inicio del procedimiento es en garantía al juzgamiento en libertad imponer las Medidas Cautelares acordadas por el Tribunal, a los fines de que se practiquen todas las diligencias necesarias a fin de garantizar los derechos que los mismos tienen en el proceso, y por ultimo, si el ministerio publico considero que existían elementos suficientes que hacían presumir que mis defendidos habían participado en el hecho imputado debió solicitar el procedimiento abreviado y elevarla presente causa a juicio, dicha solicitud del procedimiento ordinario evidencia que para este momento no cuenta con todos los elementos para interponer un acto conclusivo de acusación, mucho menos podrán existir elementos para decretar una privación judicial preventiva de libertad, en base a dichas consideraciones es que esta defensa solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto, se ratifiquen las medidas cautelares impuestas por este tribunal a los fines de que en garantía al juzgamiento en libertad continué los mismo en el proceso. Es todo…

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Corte de Apelaciones que, habiendo quedado en estos términos trabada la controversia entre el Ministerio Público y la Defensa Pública Penal de los imputados con ocasión a la interposición del recurso, se observa una debida aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el fin que conlleva el ejercicio del recurso de apelación por parte del Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado es que ésta se suspenda en sus efectos, esto es, que la libertad acordada por el Tribunal de control no se hace efectiva hasta tanto la Corte de Apelaciones resuelva dentro del lapso de 48 horas que previene la misma norma, por eso se le conoce con el nombre legal de “Efecto Suspensivo”.
En torno al efecto suspensivo que produce la apelación que en Sala ejerza el Ministerio Público contra la decisión que dicte el Tribunal de Control ordenando la libertad del imputado, bien sea plena o restringida, ha sido objeto de análisis por la doctrina y por ambas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, siendo pertinente destacar las siguientes opiniones doctrinarias:
Así, Pérez Sarmiento (2004) en su obra “Los Recursos en el Proceso Penal Venezolano”, considera que este supuesto del efecto suspensivo que consagra el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal es inconstitucional, por las razones siguientes:

El establecimiento de éste efecto suspensivo es contrario al espíritu del COPP por dos razones esenciales. La primera, por que contraviene la forma en que el COPP trata el problema de la libertad decretada en audiencia, ya que si echamos una ojeada a los artículos 250, 366, 458 y 469, observaremos que la libertad del imputado, acordada por el Tribunal luego de una audiencia, se hace efectiva de inmediato; y la segunda, porque el COPP exige que los recursos sean interpuestos por escritos y debidamente fundados (ver arts. 448 y 453), por lo que difícilmente podrá ser bien motivado un recurso que debe presentarse en el mismo acto donde se notifica la decisión que se pretende recurrir. Esta forma bizarra de recurso tendrá efectos grotescos en la practica, pues o bien los fiscales no recurrirán en absoluto, o su recursos serán desestimados por inmotivados, o los jueces terminarán desaplicándola por inconstitucional, ya que, una interpretación a fortiori et a complitudine del artículo 44, numeral 1, de la Constitución, nos revelaría la endonorma que establece la primacía Constitucional sobre el dispositivo del artículo 374 del COPP…

De esta opinión doctrinaria se extrae que el Autor comentarista considera inconstitucional la aplicación del efecto suspensivo que contempla el artículo 374 del texto adjetivo penal, toda vez que este mecanismo de apelación irrumpe contra los postulados que, sobre la libertad, consagra el Código Orgánico Procesal Penal, amén de tener los jueces que darle primacía a la disposición Constitucional que regula el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela antes que a dicho dispositivo legal.
En otro contexto, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República sostiene que:
… Conforme al artículo 439 la interposición de un recurso suspenderá la ejecución, salvo que expresamente se disponga lo contrario, se colige que esta no debe ser aplicado si existe dentro del ordenamiento jurídico una norma o mandato expreso que produzca la no aplicación de dicho efecto suspensivo y dentro de nuestro ordenamiento jurídico existe el mandato contenido en el artículo 44, numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé: “ … ninguna persona continuará en detención después de dictada una orden de excarcelación por la autoridad competente…” .
El artículo Constitucional, norma rectora sobre la libertad y su restricción, es clara en determinar que sin orden judicial no existe sustento legal para la privación de libertad y si existe orden de excarcelación, ésta debe ser ejecutada… de allí que… mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra el auto que acuerda la libertad, previsto en el artículo 374 de la Ley penal adjetiva, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del derecho fundamental a la libertad, protegido Constitucionalmente (Sentencia N° 370 del 04-07-2007).

Esta doctrina jurisprudencial de la Sala plantea la preeminencia de la Norma Constitucional respecto al mantenimiento de la libertad después de decretada por la autoridad competente. No obstante, se ha visto en la práctica judicial que ante los casos de aplicación del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, donde rige el efecto suspensivo para la ejecución de la decisión que acuerda la libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al momento de resolver sobre amparos constitucionales ejercidos contra dichos pronunciamientos judiciales, ha emitido el siguiente criterio:

… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
(...)
Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.
Ahora bien, esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas instrumentales. En consecuencia, esta Sala estima que la sentencia sometida a consulta debe ser revocada, por cuanto el a quo declaró la improcedencia del amparo interpuesto...”. (Sent. Nº 1082 del 01-06-2007)

Atendiendo entonces a esta doctrina y analizando el caso de autos, verificó esta Corte de Apelaciones, que el Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público presentó a los ciudadanos ERWIN JOSÉ CORDERO GUTIÉRREZ y JAISON ERNESTO DÍAZ GÓMEZ, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando la imposición en sus contra de la medida de privación judicial preventiva de libertad contemplada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes fueran puestos a la orden de dicha Fiscalía en fecha 24-04-2011 por efectivos adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de POLIFALCÓN, desprendiéndose del Acta Policial cursante a los folios 2 al 4 de las actuaciones, que en la aludida fecha, siendo aproximadamente las 12:00 horas de la madrugada, se encontraban realizando un patrullaje preventivo por la población de Pedregal, del Municipio Democracia de este Estado, al momento que se desplazaban por la calle Comercio con Bolívar del Barrio La Quebradita, se les acercó una persona que se identificó como LUÍS FERNANDO ZAVALA, quien informa que dos sujetos aun por identificar los cuales describió de la siguiente manera: de estatura baja, de piel blanca, ambos con el torso descubierto, que vestían ambos pantalón Jean de color azul, lo habían despojado bajo amenazas de agresión de su teléfono celular, y que estos sujetos se habían introducido en una residencia ubicada en frente a la de él, ubicada en la misma calle Bolívar de ese barrio a escasos metros de donde se encontraban, una vez obtenida esa información procedieron a trasladarse hasta el lugar indicado en donde al llegar visualizaron a dos sujetos que reunía las mismas características aportadas por el ciudadano denunciante, y esos sujetos al notar la presencia policial lanzan objetos contundentes en contra de la comisión y emprenden veloz huida, iniciándose así una persecución dándoles alcance a pocos metros del lugar de lo ocurrido, donde una vez neutralizados estas personas aun por identificar procediendo de conformidad a lo establecido en el artículo 66 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana referido a la identificación policial, les ordenaron a viva voz que colocaran sus brazos en alto y se arrojaran al pavimento en posición de cubito dorsal colocando sus manos en un lugar visible, procediendo luego a informarles el motivo de la presencia policial, procediendo el AGENTE ANDREC GUASAMUCARE amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la inspección de personas, a practicarles una inspección a dichos sujetos siendo identificados a continuación: EL PRIMERO: ERWIN JOSE CORDERO GIJTWRREZ, venezolano, 23 años, titular de la cédula de identidad V- 18-342-690, nacido en fecha 19-04-1988, soltero, profesión u oficio Comerciante, natural de Cabimas Estado Zulia, y tiene fijado su domicilio o residencia en sector Rio, casa 5/Nro. Municipio Cabimas del Estado Zulia, y a quien se le colectó dentro de los bolsillos laterales delanteros del pantalón Jean de color azul que vestía la siguiente evidencia: Un (01) equipo de telefonía celular marca; ZTE, color; negro y vino tinto, señal teléfono S1N324200620442, con su respectiva batería, sin chip teléfono, y Un (01) equipo de telefonía celular marca; Sony Ericsson, color; negro, serial teléfono S/N:CB5A0LY1ZR, con su respectiva batería y con su chip; MOVILNET, EL SEGUNDO: JAISON ERNESTO DIAZ GOMEZ, venezolano, 21 años, titular de la cédula de identidad V- 19.748.594, nacido en fecha 24-06-1989, soltero, profesión u oficio Mecánico, natural de Cabimas Estado Zulia, y tiene fijado su domicilio o residencia en sector RIO, Municipio Cabimas del Estado Zulia, se le colectó en el bolsillo delantero izquierdo del pantalón que vestía Un (01) equipo de telefonía celular marca; SAMSUMG, color; Negro, señal teléfono S/N:RVUZ2OI614Z, con su respectiva batería y con su chip; MOVISTAR, acto seguido el AGENTE ANDREC GUASAMIJCARE, quedando detenidos.
Ahora bien, en la recurrida se estableció que, efectivamente, se estaba en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, conforme a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, era el delito de Robo Agravado; que existían medios o elementos de convicción para presumir que los imputados eran autores o partícipe en su comisión, a tenor del ordinal 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al apreciar el A quo el contenido de dicha acta policial, el acta de denuncia de la presunta víctima y la experticia practicada a los objetos incautados presuntamente a los encausados; no obstante establecer la Juzgadora una serie de consideraciones propias de su acto de juzgamiento en cuanto a la generación de dudas y contradicciones que apreció al comparar los elementos de convicción con la declaración de los imputados en Sala, sobre lo cual no puede inmiscuirse esta Sala; no así respecto de lo observado con relación al análisis del tercer requisito de la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a la apreciación en el caso particular de la existencia del peligro de fuga, ya que se extrae de la recurrida que el Tribunal de Control sólo dictaminó:
… esta juzgadora de conformidad con lo establecido en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en su parágrafo primero, con base en lo anteriormente señalado rechaza la petición fiscal acerca de la imposición de una medida privativa de libertad, y considera que al no evidenciarse que los imputados de autos presenten registros policiales que permitan establecer conducta predelictual, atendiendo a los principios de afirmación de libertad y Estado de libertad, lo ajustado a derecho resulta la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad

De la cita parcial que precede del auto recurrido se comprueba, que el Tribunal de Control no motivó suficientemente si en el caso que le correspondió decidir existía o no el peligro de fuga, ya que sólo se limitó a señalar que en atención al parágrafo primero del artículo 251 del texto penal adjetivo, al no evidenciar que los imputados tenían registro policial que permitieran establecer conducta predelictual, concluyó imponiendo las medidas cautelares sustitutivas, guardando mutis respecto a los otros extremos exigidos por el legislador procedimental penal para su determinación, a saber: 1°) el arraigo en el País, el cual será determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el País o permanecer oculto, (si se toma en consideración que los imputados de autos no residen en la jurisdicción del tribunal, sino en la ciudad de Cabimas, estado Zulia); 2°) La magnitud del daño causado, (vista la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A quo y la posible pena a imponer); 3°) El comportamiento del imputado durante el proceso “…en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal”; y la presunción legal del peligro de fuga estatuido en el parágrafo primero del aludido artículo (cuando se observa que la pena prevista para el delito por el cual aparecen investigados y juzgados los imputados tiene establecida una pena privativa de libertad que en su límite máximo es superior a diez años), por lo cual se juzga que el criterio del Tribunal de Primera Instancia carece de motivación, trasgrediendo así lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual las decisiones judiciales deben ser fundadas so pena de nulidad absoluta, salvo los autos de mero trámite.
Desde esta perspectiva, esta Corte de Apelaciones considera oportuno citar la opinión del Autor Pérez Sarmiento (2002), en su Obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, quien al comentar el peligro de fuga previsto en el artículo 251 del texto adjetivo, expresó:

“…es evidente que ninguna de estas circunstancias debe evaluarse por separado sino en concordancia las unas con las otras, a fin de determinar si la concurrencia de una puede anular a la otra…En todo caso estas circunstancias deben ser razonadas y probadas tanto en los pedimentos de quienes interesen la prisión provisional o de quienes se opongan a ella, así como en la decisión que los resuelva. (Pág. 282-283).

Idéntica interpretación ha realizado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 295 del 29/06/2006, cuando al analizar el artículo 251 del texto penal adjetivo, dispuso: “…Del artículo trascrito se infiere, que estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
Por consiguiente, se comprobó que la decisión que se revisa con ocasión del recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público aparece ayuna de motivación en cuanto a este tercer supuesto de la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que rige también para los casos de imposición o decreto de medidas cautelares sustitutivas, a tenor de lo establecido en el encabezamiento del artículo 256 eiusdem, todo lo cual conlleva a que esta Corte de Apelaciones proceda a la declaratoria con lugar del recurso de apelación interpuesto, anulando la decisión recurrida y como efecto de tal declaratoria, la reposición de la causa al estado de celebrarse una nueva audiencia oral de presentación por ante un Juez distinto del que pronunció el fallo fulminado de nulidad, para que con entera libertad de criterio dicte la decisión que proceda con prescindencia del vicio observado. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todas las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Declara: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión que pronunciara la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, que decretó MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD a los ciudadanos ERWIN JOSÉ CORDERO GUTIÉRREZ y YEISON ERNESTO DÍAZ GÓMEZ, antes identificados, establecidas en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en perjuicio del ciudadano LUIS FERNANDO ZAVALA y, en consecuencia: ANULA LA DECISIÓN RECURRIDA, conforme a lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, con la consiguiente reposición de la causa al estado de celebrarse una nueva audiencia oral de presentación por ante un Juez distinto del que pronunció el fallo fulminado de nulidad, para que con entera libertad de criterio dicte la decisión que proceda con prescindencia del vicio observado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones. Regístrese, déjese copia, Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación y bájese el expediente en su oportunidad legal.

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA PRESIDENTA Y PONENTE

CARMEN NATALIA ZABALETA DOMINGO ARTEAGA PÉREZ
JUEZA PROVISORIA JUEZ PROVISORIO

JENNY OVIOL RIVERO
SECRETARIA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº: IG012011000160