TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón
Santa Ana de Coro, 9 de Diciembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2011-000129
ASUNTO : IP01-R-2011-000129

JUEZA PONENTE: CARMEN NATALIA ZABALETA

Mediante Auto dictado por esta Sala en fecha 03 de octubre de 2011 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el Abogado LANDO AMADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 16.086.279, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el numero 84.841, con domicilio procesal en la calle Ampres, edificio Ansaa, piso 1, oficina Nº 5, Coro, Estado Falcón, teléfono 0414.339.9722/0426.520.4181, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ERIC JOSE ATIEN y JOSE GREGORIO SECO, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de Identidad Nº 9.582.589 y 12.423.572, respectivamente, residenciados, el primero de los nombrados en el conjunto residencial Trinacria, Town House Nº 1, Urbanización Manaure Puerta Maraven, teléfono 0146-067.36.55, Punto Fijo Estado Falcón, y el segundo residenciado en Antiguo Aeropuerto sector 2 Casa Nº 54, color sin pintar, diagonal a los apartamentos Vipo Fall, teléfono 0426- 3231309, Punto Fijo Estado Falcón; contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, en fecha 19 de Junio del 2011 y publicada en fecha 21 de Junio de 2011, en el asunto penal signado con el numero IP11-2011-002002, que declaró de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los referidos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de HURTO AGAVADO, previsto y sancionado en el articulo 452 ordinal 1 del Código Penal, TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS previstos y sancionado en el articulo 3 Ley de Delincuencia Organizada y PECULADO DE USO previsto y sancionado en el articulo 52 de la ley Contra la Corrupción; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
En fecha 25 de octubre del presente año se dictó Auto acordando solicitar el expediente principal seguido contra los imputados de autos al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión Punto Fijo que tramita el mismo, número IP11-P-2011-0002002, el cual se recibió en esta Sala en fecha 05 de diciembre del corriente año.
Debe advertirse que en esta Corte de Apelaciones no hubo audiencia desde el día 31 de octubre hasta el 23 de noviembre del corriente año por encontrarse de reposo médico la Magistrada CARMEN NATALIA ZABALETA y los días 24 y 25 de noviembre de este año por ausencia justificada de la Jueza Presidenta de este Tribunal Colegiado, Dra. GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL.
La Corte de Apelaciones procede a decidir el fondo de la situación planteada en los siguientes términos: Por cuanto se observa que en el recurso de apelación ejercido se exponen múltiples razones y fundamentos para impugnar la decisión que dictara el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo, se establecerán cada una de ellas por separado, con su respectiva resolución, a los fines de dar puntual respuesta a los argumentos esgrimidos y así se observa:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Según se infiere de los argumentos expuestos por la parte apelante en el recurso de apelación, los mismos están dirigidos a enervar los efectos del auto dictado por el Tribunal Primero de Control, en fecha 19 de junio del 2011, en virtud del cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de los imputados por presuntamente encontrarse incursos en la comisión de los delitos del HURTO AGRAVADO, TRÁFICO ILÍCITO DE MATERALES ESTRATÉGICOS, PECULADO DE USO, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
En tal sentido se verifica que una de las razones alegadas por la defensa estriba en el hecho de no haberse precisado la participación que cada uno de los procesados tuvo en la presunta comisión de los hechos ni de realizar detalladamente la conducta presuntamente desplegada por sus representados a los fines de la determinación de la calificación jurídica que había que dar a los hechos.
Explicó que, era menester traer a colación múltiples consideraciones que en su debida oportunidad dejó en claro la defensa y con respecto a las cuales no existió por parte del Juzgado de Primera Instancia pronunciamiento alguno, ni en la oportunidad de la audiencia de presentación, ni en su correspondiente motivación; a saber:
Primero: Con respecto a la conducta presuntamente desplegada por sus defendidos, consistente según actas policiales en haber intentado sustraer del Centro Refinador Paraguaná Amuay, específicamente por la puerta 1, el día viernes 17 de junio de 2011, aproximadamente a las 11:00 horas de la noche, una pieza de metal de aproximadamente unos 60 cm. de diámetro, de cuyas especificaciones no se conocen mayores detalles, ya que no cursa a la causa experticia alguna que haga precisiones al respecto, por lo que fueron detenidos por parte del vigilante JUAN JOSE GRATEROL GONZALEZ, quien procede a la inspección del vehículo marca Toyota, número de referencia 2829, perteneciente a la flota de PDVSA, en el cual se trasladaban, por ser empleados del área de mantenimiento (mecánicos), del referido Centro Refinador, y al percatarse de la existencia de dicha pieza dentro del vehículo, requiere la presencia de funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, ya que les solicita a los empleados que mostraran algún documento que amparase la legalidad de la salida del material encontrado de las instalaciones, no pudiendo cumplir sus defendidos con dicho requerimiento, ya que le manifestaron que solo se dirigían al cafetín a buscar comida para los trabajadores.
Manifestó que, siendo así, se deja asentado en el acta policial de aprehensión, cursante al folio tres (03) del asunto original, que se apersonan en el lugar los efectivos Sargento Segundo Jimmy Alvarez Borges y el Sargento Segundo Carlos Contreras Bolívar, efectivos militares adscritos a la Primera Compañía del Destacamento Nro. 44 del Comando Regional Nro. 4 de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, con sede en la población de Judibana, jurisdicción del Municipio Los Taques, Punto Fijo, Estado Falcón; y quienes según el mandato de los artículos 112 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: «Artículo 112. Investigación policial. Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputada” (subrayado y negrillas nuestro); y del 169 ejusdem, que consagra: “Artículo 169. Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados. El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho. La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.” (negrillas y subrayado del apelante); debían, por ser funcionarios intervinientes en el procedimiento policial de aprehensión, suscribir por expreso mandato legal el acta que levantaran a los efectos de dejar constancia de tal diligencia, no verificándose del análisis de marras, que efectivamente hayan observado tal requerimiento, ya que el acta policial que signan bajo las siglas CR4-D44-1 RA.CIA-SIP:284, en la cual dejan constancia de tal diligencia, solo es suscrita por el efectivo Sargento Segundo Álvarez Borges Jimmy, sin que los otros dos funcionarios intervinientes y de quienes dejan constancia de su participación la suscribieran, menoscabando así el debido proceso y el derecho a la defensa, ya que no se puede determinar fehacientemente los efectivos militares y civiles intervinientes en el marco del primer acto de investigación atinente a la causa, vicio éste que debe considerarse como susceptible de nulidad absoluta bajo el amparo y vigencia del contenido de los artículos 190 y 191, ambos de la mencionada norma procesal, siendo tal el primero de sus requerimientos, ya que el Juez de Control, obviando el principio de Tutela Judicial Efectiva, que lo obliga a erguirse como vigilante de la seguridad jurídica que debe revestir todas y cada una de las determinaciones judiciales, sencillamente hace caso omiso al orden procesal estatuido y violentado, y por el contrario no oferta una fórmula efectiva a los efectos del saneamiento del quebrado proceso investigativo. En tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado en claro en su Sentencia N° 075 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° R06-0068, de fecha 1610312006, lo siguiente:
“La tutela judicial efectiva debe vincularse entonces con la garantía de la seguridad jurídica que protege esencialmente la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos. Pero además, la tutela judicial es mecanismo garante del respeto del ordenamiento jurídico en todos los órdenes y la sumisión al derecho tanto de los individuos como de los órganos que ejercen el poder. Contribuye a la seguridad jurídica, en efecto, la existencia de un orden de tribunales encargados de hacer efectivo el respeto de los derechos y, en general, la debida aplicación de la ley y la sumisión del Poder al ordenamiento jurídico preexistente..

De igual manera señaló, que al no haber un mecanismo saneador del vicio denunciado, la Juez de primera instancia debió decretar la nulidad del acto, por el solo hecho de la vigilancia que merece el principio de nulidad, con respecto al cual también el máximo Tribunal de la República ha esgrimido su parecer, en sentencia N° 003 de Sala de Casación Penal, Expediente N° 01-0578 de fecha 1110112002, dejando en claro:
“Ese principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir e! Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.”

La Corte de Apelaciones procede a decidir esta denuncia en los términos siguientes:
En cuanto al cuestionamiento que realiza la defensa a la falta de determinación de la conducta que desplegaron sus defendidos al no existir en las actas procesales una experticia que determine con certeza la descripción de la pieza de metal que presuntamente le fuere incautada a los imputados y su alegación respecto de la nulidad de que está afectada el acta policial por no estar suscrita por todos los funcionarios intervinientes, sino por el Sargento Segundo Álvarez Borges Jimmy, sin que los otros dos funcionarios intervinientes y de quienes dejan constancia de su participación la suscribieran, menoscabando así el debido proceso y el derecho a la defensa, debe señalar esta Corte de Apelaciones que se verifica del auto recurrido que la aprehensión de los imputados ocurrió bajo la forma de aprehensión en presunto delito flagrante, solicitando el Ministerio Público la continuación del proceso por los trámites del procedimiento ordinario, lo que significa que a partir del decreto de la medida de coerción personal comenzaba a transcurrir un lapso de 30 días para la práctica de diligencias tendentes al descubrimiento de la verdad, entre ellas las prácticas de las experticias, inspecciones, toma de entrevistas y demás actos de investigación necesarios para la debida fundamentación del acto conclusivo que arroje dicha fase preparatoria del proceso, lapso que incluso puede prorrogarse por 15 días más, si así lo solicita el Ministerio Público dentro de las condiciones de tiempo que le fija el artículo 250 del texto penal adjetivo y en cual pueden también los imputados, a través de su Defensa proponer la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar la pretensión Fiscal, por lo que la omisión de consignación de tal o tales experticias a la audiencia de presentación en nada afecta el desarrollo del proceso.
Por otro lado, en cuanto a que el acta policial sólo aparece suscrita por uno de los funcionarios intervinientes, ello en modo alguno comporta la nulidad de lo actuado, al percatarse esta Sala de la revisión de las actuaciones principales que se recibieron en fecha 01/12/2011, que la aludida acta policial si bien establece en su encabezamiento que los funcionarios Sargento Segundo: Álvarez Borges Jimmy y Sargento Segundo: Contreras Bolívar Carlos, adscritos al Comando regional N° 4 de la Guardia Nacional la suscriben y sólo aparece firmada por el primero de los nombrados, de su contenido se infiere que el mencionado funcionario redacta la misma en primera persona, cuando manifiesta que “… encontrándome de servicio de Seguridad Física de Instalaciones en el Centro Refinador Paraguaná Azuay… en compañía del Vigilante GRATEROL GONZÁLEZ JUAN JOSÉ”, verificando esta Sala que en el acta de entrevista rendida por el mencionado Vigilante, éste manifiesta también, en el mismo sentido, lo que sigue: “… me encuentro de servicio en el Centro Refinador Paraguaná Azuay, específicamente en la puerta 01, en compañía del Sargento Segundo de la Guardia Nacional Bolivariana Jimmy Álvarez…”, lo que demuestra fehacientemente que la aludida diligencia fue practicada por ambos funcionarios, cada uno dentro del ámbito de sus competencias, por lo cual se entiende que el acta policial haya sido suscrita por el mencionado Sargento Segundo. Dicha circunstancia no afecta, en criterio de esta Sala, el debido proceso ni el derecho a la defensa.
En otro contexto, con relación a la denuncia efectuada por la Defensa en este primer motivo del recurso de apelación, que no se individualizó la conducta desplegada por cada uno de sus representados, al no haberse precisado la participación que cada uno de los procesados tuvo en la presunta comisión de los hechos, debe reiterar esta Sala que en esa fase incipiente del proceso resulta materialmente improbable que se tengan precisadas con certeza cómo participó cada imputado en la ejecución de los hechos, ya que para ello está concebida la fase preparatoria del proceso, para indagar y realizar las diligencias pertinentes y necesarias para la determinación de la verdad, en cuanto a la comisión del o de los hechos punibles y el grado de participación cuando son varios los involucrados como sujetos activos de los mismos.
Así, importa traer a colación lo dictaminado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 578 del 10/06/2010, que ratifica la N° 2.305 del 14/12/2006, mediante las cuales estableció que … “la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso… pudiendo ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del imputado, conforme al artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
En consecuencia de todo lo antes expuesto, a la Jueza de Control sólo le estaba dado verificar si estaban o no presentes los tres requisitos que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la medida de coerción personal y más concretamente, si se encontraba o no en presencia de la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no esté evidentemente prescrita y si existían o no fundados elementos de convicción para estimar que los imputados eran o no autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles que se les imputan, motivo por el cual se declara sin lugar el recurso de apelación por este motivo. Así se decide.

SEGUNDO: Igualmente denuncia que el tribunal admite las precalificaciones aportadas por el Ministerio Público sin realizar como ya se refirió, una adminiculación precisa y circunstanciada de los hechos que se les atribuye a los ciudadanos imputados, ya que ni la representante Fiscal, ni la Juez natural, justificaron de manera inteligible y detallada cuáles fueron las conductas emprendidas por los agentes activos del delito que los hicieran partícipes de los mismos. En primer lugar se precalifican sus conductas como enmarcadas en el tipo penal de HURTO AGRAVADO, previsto en el numeral 1 del artículo 452 del Código Penal Venezolano vigente, el cual establece:
‘Art. 452 La pena de prisión por el delito de hurto será de dos a seis años, si el delito se ha cometido:
1. En las oficinas, archivos o establecimientos públicos, apoderándose de las cosas conservadas en ellos, o de otros objetos destinados a algún uso de utilidad pública.”

En tal sentido, si bien las investigaciones propenderían al corolario de la determinación cierta de la comisión de tales hechos, se desprende del análisis del asunto, que el delito no se consumó, ya que tal como lo refieren las actas policiales los trabajadores no salieron del área del Centro Refinador en el cual laboran, no se apoderaron del objeto in comento, menos aún tomando en cuenta según sus propios dichos, que esos son materiales con los cuales ellos laboran, por lo que su conducta no puede ser constitutiva de un delito consumado, considerando éste como aquél donde se ejecutan todos los actos necesarios para obtener el resultado, por el contrario se estaría en presencia de la posible comisión de un delito en grado de tentativa o frustración, elucubraciones éstas esgrimidas por la defensa, a las cuales el a quo hizo caso omiso, sin pronunciarse de manera motivada sobre los alegatos puestos a su consideración, dando sin mayor apreciación de los elementos cursantes al asunto, la razón a la Fiscalía, haciéndose óbice para la vigencia del principio de igualdad de las partes y de la legalidad del proceso, ya que pone a la defensa en un marco claro de desventaja al no oír ninguna de sus posturas y más aún al no motivar el por qué su desprecio a las mismas.
Asimismo advirtió que, el Ministerio Público alega la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto en el artículo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, norma ésta que establece: «Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales, piedras preciosas o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, serán castigados con prisión de tres a seis años.
Señaló, que A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos ‘3-’: Los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.”, siendo a consideración de la defensa, imposible subsumir la conducta de sus defendidos en tal ilícito penal, ya que en primer término debe delimitarse de manera inequívoca la consistencia del material incautado, es decir, debe cursar al asunto al menos una experticia de la que se desprenda que efectivamente el objeto que fuera incautado en poder de los sub judices, constituye uno de los considerados por la norma como material estratégico, experticia ésta que a la fecha de la celebración de la audiencia de presentación, aún no ha sido practicada por organismo competente alguno.
Aunado a ello manifestó, que es principio doctrinario la exclusión de los delitos cometidos contra la propiedad en el sentido de la individualización de la conducta del agente activo, a quien no se le puede atribuir la comisión de dos hechos distintos con respecto a un mismo objeto en un mismo instante; en otras palabras, no puede una persona hurtar y traficar al mismo tiempo, ya que son conductas excluyentes la una de la otra, tiene que configurarse en primer término el hurto, para luego entrar a considerar el tráfico del que pudiese ser susceptible el objeto hurtado, mientras que en esta causa se pretender atribuir a mis defendidos ambas conductas en un solo instante de consumación, solo para abultar la responsabilidad penal y procurar una privación de libertad sin basamento legal alguno, subsumiéndose la actividad fiscal sencillamente a un acto de persecución maligno sin respeto alguno a las garantías legales de orden procesal y sustantivo, situación que se agrava con la anuencia del Juez frente a los designios ministeriales.
Por último, alega la Fiscalía la comisión del delito de PECULADO DE USO, previsto en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, el cual deja en claro:
“Artículo 52. Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito.”

En principio, para dar por sentado la comisión de un hecho punible mediante el despliegue de determinadas conductas, se debe tomar en cuenta la satisfacción de todos y cada uno de los elementos constitutivos del delito, así las cosas frente al ilícito transcrito, se debe considerar la obtención de un provecho propio o ajeno, frente a la detentación de bienes del patrimonio público, provecho éste que en ningún momento llega a consumarse, ya que como se ha referido hasta la saciedad, y así consta en actas, no se concretó el instante en el cual se sustrae de la empresa el material en conflicto y se procura aprovechamiento alguno, errando en ello la postura Fiscal, a la que también la juez de la causa solapó sin mayores ánimos de motivación frente a su determinación.
La Corte de Apelaciones para decidir observa:
En este motivo del recurso de apelación insiste la defensa en cuestionar los tipos penales en los cuales fue subsumida provisionalmente la conducta desplegada presuntamente por los imputados de autos y por los cuales se adelanta el proceso penal principal seguido en sus contra, al considerar que no llegó a consumarse el delito de hurto agravado porque los trabajadores imputados no salieron del área del Centro Refinador en el cual laboran, no se apoderaron del objeto in comento, menos aún tomando en cuenta según sus propios dichos, que esos son materiales con los cuales ellos laboran; ni tampoco se materializa el delito de Tráfico Ilícito de Materiales Estratégicos ni el delito de peculado de uso, para lo cual expuso ante el tribunal de Control en la audiencia de presentación sus argumentaciones para oponerse a tal precalificación Fiscal, sin que el Tribunal haya efectuado pronunciamiento alguno respecto de tales planteamientos, motivo por el cual debe esta Sala indagar en el auto que se revisa cuál fue la fundamentación que dio el a quo para imponer a los procesados de la medida de privación judicial preventiva de libertad por estar presuntamente incursos en esos delitos y así se observa de su contenido que dicho Tribunal dictaminó:
… se declara sin lugar lo solicitado por la defensa privada en cuanto a la LIBERTAD PLENA a favor de sus defendidos JOSE GREGORIO SECO Y ERIC JOSE ATIENZO, por cuanto es insuficiente para asegurar las resultas del presente proceso, con fundamento en el articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo este tribunal considera que los presentes hechos ameritan ser investigados, en virtud de que lo alegado por la defensa constituye lo que la jurisprudencia ha denominado un alegato controvertido ya que se encuentra en franca contraposición con la tesis fiscal, lo cual se traduce en que amerita un debate probatorio, por lo que mientras se agota la fase investigativa, se considera proporcional la medida de coerción personal dictada de conformidad con lo establecido en el articulo 244 de nuestro código adjetivo penal. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1296, dictada en fecha 09-07-04, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó sentado que: “El proceso penal oral tiene -según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal). En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes... Antes de que existan uno o varios imputados definidos, el Ministerio Público y los órganos de investigación bajo su dirección pueden realizar su labor criminalística, la obtención de informaciones, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito (Cursiva Nuestra). Por su parte, la doctrina patria al comentar el objeto y alcance de esta fase del proceso penal, refiere que: “La fase preparatoria cumple con una función primordial pues en ella se manejarán los elementos indispensables y necesarios que permitirán la fundamentación de la imputación, y la determinación de la culpabilidad del sospechoso, con base en las fuentes de pruebas recabadas e incluso realizadas como anticipada y preconstituida... omissis. . . El Ministerio Público oficia en busca de la verdad, que es la finalidad del proceso penal, es por ello, que como órgano de dirección de la policía de investigaciones penales deberá el fiscal ante cada uno de los aspectos de la investigación medir el grado de probabilidad de culpabilidad que tenga el imputado, partiendo del conjunto de elementos probatorios recabados y resultantes del proceso investigatorio, parte integrante de esta fase preparatoria...” (Cursiva nuestra) (Rivera Morales, Rodrigo. “Código Orgánico Procesal Penal”.l° Edición. Barquisimeto. Librería Rincón. 2008. p.p: 300, 301 y 303). Siendo igualmente, preciso señalar, que nos encontramos en una fase incipiente del proceso, en la cual, la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público, resulta ser provisional, hasta tanto se concluya con la fase de investigación, la cual se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. De igual forma, se hace necesario a esta juzgadora recordar el alcance de la norma prevista en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone:
“Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado . Las anteriores actuaciones, practicadas como diligencias primarias de investigación, permiten establecer a quien aquí resuelve, la existencia de elementos de convicción a través de los cuales se presume la autoría o participación de los ciudadanos JOSE GREGORIO SECO Y ERIC JOSE ATIENZO, en la presunta comisión de los delitos de HURTO AGAVADO, previsto y sancionado en el articulo 452 ordinal 1 del Código Penal, TRAFICO ILICITO…

En estos extractos de la decisión apelada se observa un pronunciamiento judicial acorde a la situación que se planteaba para el momento por parte de la Defensa, al estimar el Tribunal de Control que se encontraba en una etapa incipiente del proceso, por lo que quedaba practicar las diligencias tendentes a la averiguación de la verdad durante la fase preparatoria del proceso, cuestión sobre la cual ya se pronunció esta Sala al momento de resolver el primero motivo del recurso de apelación, en el entendido que la calificación jurídica que da a los hechos el Ministerio Público para el momento de presentar a los imputados ante el Juez de Control, es provisional y que la misma puede modificarse con ocasión al resultado que arrojen las investigaciones, incluso, con la participación activa de los imputados y su defensa, conforme a las facultades que les confieren los artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, se precisa señalar que cada uno de los delitos imputados contiene verbos rectores que implican para el Ministerio Público, como titular de la acción penal, la comprobación de sus extremos para inculpar a los imputados e sus comisión, todo lo cual indagará a través de las actuaciones o diligencias de investigación que ordenará practicar al órgano de investigación penal, debiendo ponderar también aquéllas que exculpen a dichos imputados para la presentación del acto conclusivo, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación.
TERCERO: Expresó la Defensa que, con base en la pluralidad de tipos ilícitos imputados por el Ministerio Público en el presente asunto, el a quo acordó, por presumir el latente peligro de fuga, basándose a su vez en el dispositivo enmarcado al parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin tomar en cuenta lo lejano de las calificaciones jurídicas aportadas a la realidad de los hechos, sin plasmar en auto motivación alguna y sin tomar en cuenta principios de carácter procesal ni condiciones propias de los imputados, como lo son el hecho de ser ambos trabajadores con más de quince (15) años de permanencia en la empresa, en contra de quienes nunca se instauró proceso penal alguno, y quienes detentan una vida estable por tener arraigo dentro de la jurisdicción, ya que ambos son padres de familia, incurriendo así la juez decisoria en violación del debido proceso, al obviar la garantía que debe acomodar al imputado sobre el suficiente conocimiento que debe tener de los actos que se instauren en su contra y de los motivos por los cuales es traído a proceso, en tal sentido es menester traer a colación par de sentencias contentivas de criterios reiterados y mantenidos por el Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la primera la número 75, de fecha 20 de febrero de 2008, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, quien deja en claro:
‘El control externo de las medidas de coerción personal busca constatar que los fundamentos de la decisión que decreta la privativa de libertad son suficientes (es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida), razonados (esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) y proporcionados (a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en con ficto del modo menos gravoso para la libertad).

Y la segunda, la sentencia número 2046, de fecha 05 de noviembre de 2007, en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, quien aclara:
«El control externo de las medidas de coerción personal se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida haya sido dictada de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando silos fundamentos de la decisión son suficientes, razonados y proporcionados, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad... Los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine le ge), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar —o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados...”

En tal sentido señaló el Defensor que, al analizar concienzudamente el auto mediante el cual la juez de primera instancia señala motivar su decisión, no se extraen del mismo elementos constitutivos de razonamientos lógicos, objetivos y precisos sobre las razones en las que se fundó con el objeto de tomar la determinación de privar de su libertad a los ciudadanos ERIC JOSE ATIENZO y JOSE GREGORIO SECO, sino que por el contrario se limita a realizar señalamientos vanos en relación a la presunta conducta asumida por los mismos, sin concatenar fehacientemente los hechos con el derecho, menos aún realizando algún examen de cara a la privación de libertad de que fueran objeto, situación ésta que obliga a la defensa a solicitar de esa Alzada se declare la improcedencia de la privación judicial preventiva de libertad acordada en contra de mis defendidos y en su lugar se les imponga la medida cautelar que considere más acorde a los efectos de su efectiva sujeción a las resultas procesales.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

En este punto del recurso de apelación se plantea ante la Sala el cuestionamiento que se hace al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados, al haberse estimado el peligro de fuga por parte de la juzgadora, sin tomar en consideración que sus representados tienen arraigo en la jurisdicción del Tribunal y en el país, son trabajadores de la empresa con más de quince (15) años de permanencia en la empresa, en contra de quienes nunca se instauró proceso penal alguno, por lo cual debe revisar esta Sala lo dictaminado por la Juzgadora al momento de resolver sobre este tercer extremo de la norma legal y así se verifica:
… ORDINAL 30 UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE, POR LA APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO PARTICULAR, DE PELIGRO DE FUGA O DE
OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD RESPECTO DE UN ACTO CONCRETO DE INVESTIGACION.
En cuanto al peligro de fuga, existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en concreto, por la pena que pudiera llegar a imponérseles por los delitos imputados por el Ministerio Público, la magnitud del daño causado, aunado al hecho de que se presume el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, por ello, estima quien aquí decide que existen fundados elementos de convicción para establecer que los ciudadanos JOSE GREGORIO SECO Y ERIC JOSE ATIENZO, se encuentran involucradas presuntamente en los hechos constitutivos del delito que se les imputo en la audiencia de fecha 19.06.2011, hechos estos que se investiga por parte de la representación fiscal lo que acredita razonablemente la existencia del peligro de fuga referido en él articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, estamos en presencia de un hecho punible, tal como se desprende de las actuaciones señaladas, además de la obstaculización de la investigación ya que los mismos podrían influir en los testigos, situación ésta que constituye un fundamento serio para declarar procedente la Medida privativa de libertad, solicitada por la vindicta pública, en consecuencia se decreta Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano supra mencionados, satisfechos como están los requisitos previstos en los artículos 250, 251 y 252 ejusdem del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario, establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así de decide.
Observa éste Tribunal que se desprende de las actas que conforman el expediente, que se encuentra acreditada la existencia un hecho punible meritorio de pena privativa de libertad, como lo es la presunta comisión de los delitos de HURTO AGAVADO, previsto y sancionado en el articulo 452 ordinal 1 del Código Penal, TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS previstos y sancionado en el articulo 3 de la Ley de Delincuencia Organizada y PECULADO DE USO previsto y sancionado a el articulo 52 de la ley Contra la Corrupción; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción presentados y descritos supra, para estimar que el investigado de autos pudiera presuntamente encontrarse vinculado a los hechos imputados; y al existir tal presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de obstaculización en la búsqueda de la verdad por residir en la misma localidad, por la pena que podría llegarse a imponer en el caso, la magnitud del daño causado.
En consecuencia, por todo lo anteriormente transcrito, esta juzgadora considera procedente y ajustado a derecho decretar MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados…

Conforme se desprende de estos extractos de la recurrida, el A quo estimó, no sólo el peligro de fuga en el presente caso, sino también el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, lo cual amerita que esta Sala haga un análisis exhaustivo de la ponderación de estas circunstancias, toda vez que los artículos 251 y 252 del texto penal adjetivo, son elocuentes en cuanto a los factores que se deben precisar y tener en consideración para sus determinaciones. Así, se verifica que la Juzgadora apreció el peligro de fuga en el presente asunto por parte de los imputados, al apreciar únicamente las siguientes circunstancias:
1. Por la pena que pudiera llegar a imponérseles por los delitos imputados por el Ministerio Público,
2. La magnitud del daño causado,
3. Que se presume el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad,
Sin embargo, el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal exige la concurrencia de otros extremos para que se materialice tal peligro, a saber:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Si se atiene esta Sala a lo observado en el asunto principal seguido contra los procesados de autos, el cual se recibió en esta Sala por requerimiento que se hiciera al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control que lo sustancia, en torno a que en la Audiencia de Presentación los imputados de autos rindieron declaración ante la Juzgadora, las cuales no fueron apreciadas a favor ni en contra de los mismos por parte del Tribunal, se desprende que estos manifestaron trabajar en la empresa por un tiempo de 20 años (ERIC JOSÉ ATIENZO) y 18 años (JOSÉ GREGORIO SECO), siendo que de sus declaraciones se obtiene lo siguiente:
… ERIC JOSÉ ATIENZO: la hora que la fiscalía no es, porque era a las 07 de la noche la pieza no se llama valvula, se llama espaciador, nosotros lo vimos por un sitio tirado, decidimos móntalo para hacerle mantenimiento, luego se nos llego la hora de buscar la comida de lo trabajadores, cuando llegamos al cafetín, decía no van a dar comida sino el otro lugar, luego no dirigimos a otro lugar a buscar la comida, y estaba era un vigilante y se asomo y vio la pieza, luego nos mandaron a parar, y ellos estaban diciendo que la llevábamos tapada, seguidamente pasa a preguntar la representación fiscal: cuanto tiempo tienen trabajando en la empresa? CONTESTO 20 años. OTRA: usted que función tiene? CONTESTO mecánico. OTRA: donde encontró usted esas válvula: CONTESTO: en un lugar cercano a unas mangueras, OTRA: estaba hay (sic) tirada y como la necesitábamos en la zona de nosotros la agarramos, OTRA: para ir al cafetín tiene que salir de la empresa: CONTESTO: si OTRA: en algún momento recibió ordenes de su jefe para tomar esa pieza: CONTESTO: no es todo.- Seguidamente pasa la Defensa Privada pregunta lo siguiente: usted trabaja con ese tipo de piezas: CONTESTO si, OTRA: cuando hace su recorrido por la empresa usted realiza los recorridos este material que se encuentra dentro de la empresa ustedes pueden disponer de ello: CONTESTO: si, esta en el área e nosotros lo agarramos. OTRA: En alguna oportunidad ustedes habían tenido algún inconveniente problemas de este tipo? CONTESTO: Nunca…

Seguidamente se observa en el auto recurrido la declaración del ciudadano: JOSE GREGORIO SECO… Quien manifiesta:

… no es una válvula primero, eso se llama un separador de tubería, o usamos para espaciar líneas, decidimos agarrar la pieza porque o hace falta en nuestro trabajo, yo tome la decisión porque yo era el jefe de guardia la montamos y nos dirigimos al tanque 7, para hacer un trabajo que nos llamaron, luego se nos hicieron las 07 de la noche decidimos ir al cafetín, estaba cerrado por fulminación había que remiráramos la comida en un edificio dentro de la empresa, luego no detuvieron e la puerta y nos detuvieron, esa pieza es importante para nosotros en el trabajo porque ella nos sacado apuros, la agarramos para hacerle mantenimiento, es todo, seguidamente la fiscal pregunta cual es el cargo que tiene la empresa: CONTESTO: líder mecánico, OTRA: el espaciador donde lo encontraron: CONTESTO: estaba tirado en un banco de prueba, OTRA: usted requiere de algún permiso de su superior para tomar piezas dentro de la área de su trabajo: CONTESTO: no, OTRA: cuantos años tiene laborando en la empresa: CONTESTO: 18 años, OTRA: tiene conocimiento de el permiso que tiene para sacar alguna pieza de la empresa: Tenia un permiso para sacar la pieza: CONTESTO: no…

De ambas declaraciones se infiere que los imputados son trabajadores de la Empresa por más de dieciocho años, que asumen haber tomado la pieza que encontraron tirada para hacerle mantenimiento, indicando ante el tribunal de Control sus domicilios y de las actas procesales se comprueba que los mismos fueron registrados ante el SIIPOL y no presentan registros policiales ni constan antecedentes penales en sus contra, por lo cual se verifica que en el presente asunto no existía peligro de fuga por parte de los imputados, al no concurrir los cinco extremos que exige el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ni mucho menos el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso al que alude el artículo 252 eiusdem, este último extremo no fundamentado por la Juzgadora del por qué consideró su materialización en el presente asunto; por lo cual no escapa a esta Corte de Apelaciones lo observado durante la investigación, cuando se aprecia que el Funcionario de Vigilancia de la Refinería Paraguaná Amuay, ciudadano JUAN JOSÉ GRATEROL GONZÁLEZ, quien declara en acta de entrevista sobre el procedimiento practicado, manifiesta que la pieza objeto de los presuntos delitos fue vista por él: “… en la parte trasera, detrás del asiento del conductor, un bulto cubierto con una goma de color negro, al destaparlo estaba una pieza de metal de unos 60 cm de diámetro, le indiqué al conductor que justificara el motivo por el cual llevaba ese material tapado…”; asimismo el Sargento Segundo de la Guardia Nacional que practicó el procedimiento, asienta en el acta policial: “… logrando visualizar envuelta e una goma de color negro UNA PIEZA DE BRONCE DE UNA VÁLVULA DE DUO CHECK, DE 160 KILOS Y 60 CENTÍMTEROS DE DIÁMETRO APROXIMADAMENTE…”
Sin embargo, en la Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias físicas colectadas que corre agregada al folio 57 del expediente principal, se hace constar que lo incautado únicamente a los imputados de autos fue: “UNA (01) PIEZA DE BRONCE (YA USADA) DE UNA VÁLVULA DÚO CHEK, de 160 kilos y 60 centímetros de diámetro aproximadamente…”, no haciendo alusión alguna al la goma de color negro con la que presuntamente los imputados tapaban la referida pieza.
Por su parte se observa que el imputado José Gregorio Seco alegó ante el tribunal que había tomado la pieza para realizarle reparación y que se dirigieron al tanque 7 donde habían sido llamados para realizar un trabajo, lo cual aparece corroborado por el Supervisor inmediato de éstos, ciudadano BORGES DEL MORAL DIXON OSWALDO, cuando en acta de entrevista manifestó: “… Diga usted tiene conocimiento de que los ciudadanos JOSÉ SECO y ERIC ATIENZO iban a hacer alguna actividad con dicha válvula? CONTESTÓ: Con dicha pieza no, pero tenían dos actividades asignadas, una en el tanque 07 y otra en el Tanque 13 en el área de suministros, lo cual corrobora la versión dada por el señalado imputado.
Tampoco escapa a la atención de esta Sala las resultas arrojadas por la investigación en el presente asunto, cuando se comprueba que corre agregada a las actuaciones, acta de entrevista del ciudadano URBINA PUENTES LUIS ALFREDO, de oficio Técnico Mecánico, quien manifestó:

“… Resulta que estoy en mi oficina y me entero que en la Refinería se habían retenido a dos trabajadores de la empresa con una válvula y al detallar las características de la misma se determinó que se trataba de una válvula dúo check de 24 pulgadas, la cual fue desincorporada de la planta bloque 11 de una bomba de aguas saladas por recomendaciones de la gerencia técnica y el destino que se le dio a la misma es de enviarla al patio de chatarra que es su procedimiento normal… ya que la misma había cumplido su tiempo de vida útil y se recomendó su reemplazo y hay documentos que comprueban lo mismo (folios 88 y 89 de la pieza principal del expediente)

Esta acta de entrevista tiene incidencia elocuente en la resolución del presente asunto, ya que refleja que la pieza involucrada en los hechos y cuyo acto de apoderamiento se imputa a los procesados fue desechada como material de chatarra en la propia empresa, siendo desincorporada, lo cual debe adminicularse también al informe que corre agregado a los folios 92 y 93 de las actas procesales, emitido por la Empresa PDVSA, a través del Gerente de Asuntos Jurídicos del centro de Refinación Paraguaná, dirigido al Representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en fecha 26/07/2011, del que se desprende lo siguiente:

… Cuando un equipo previa inspección es enviado al Patio de Chatarra de la empresa es porque no tiene uso futuro en la industria. Este equipo debe ser ubicado en el mismo según su clasificación, es decir, Material ferroso (hierro, cromo, etc) o Material No Ferroso (aluminio, bronce, monel, etc) libres de contaminantes…

Estas circunstancias hacen reflexionar sobre la necesidad del mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuere decretada a los procesados de autos por el Tribunal de Control, al no precisarse que exista peligro de fuga, por lo cual no encuentra esta Sala que estén acreditados los tres extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que sirvió de fundamento para su imposición, debiéndose revocar tal decisión y en consecuencia ordenarse el Juzgamiento en libertad de los procesados, debiéndose expedir inmediatamente su orden de excarcelación.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto con base en lo establecido en los numeral 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 448 eiusdem, por el Abogado LANDO AMADO, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ERIC JOSE ATIEN y JOSE GREGORIO SECO, antes identificado, contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, en fecha 19 de Junio del 2011 y publicada en fecha 21 de Junio de 2011, en el asunto penal signado con el numero IP11-2011-002002, que declaro de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los referidos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 452 ordinal 1 del Código Penal, TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS previstos y sancionado en el articulo 3 Ley de Delincuencia Organizada y PECULADO DE USO previsto y sancionado en el articulo 52 de la ley Contra la Corrupción; en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SE ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA de los señalados ciudadanos y su juzgamiento en libertad, para lo cual se ordena expedir boleta de libertad. Remítase el expediente principal a su Tribunal de origen para que continúe el curso legal. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación.
Regístrese, déjese copia, publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los nueve (09) días del mes de Diciembre de 2011.

GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL
JUEZA TITULAR Y PRESIDENTA

CARMEN NATALIA ZABALETA MORELA FERRER BARBOZA
JUEZA PROVISORIA Y PONENTE JUEZA PROVISORIA

MAYSBEL MARTÍNEZ
SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria
RESOLUCIÓN N° IG012011000492