REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN CON SEDE EN TUCACAS EXPEDIENTE: 2974 PARTE ACTORA: DAIRYS JOSEFINA LAVIERA GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.822.301, de este domicilio. PARTE DEMANDADA: Empresa “EL MANJAR C.A”, domiciliada en el C.C Piazza, Nivel Orinoco, locales 9 y 10, Urbanización Prebo, Valencia, Estado Carabobo. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. (SENTENCIA DEFINITIVA) I Se inicia el presente juicio mediante escrito presentado por la ciudadana DAIRYS JOSEFINA LAVIERA GONZÁLEZ, asistida por la abogada FRANMERY MARIA HERNÁNDEZ CASTILLO, Inpreabogado N°. 125.348, en fecha 26 de Enero de 2011, donde demanda a la empresa EL MANJAR C.A., para que ésta conviniera, o a ello fuera condenado por el Tribunal, a cancelarle la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.920,34) por los siguientes conceptos: Antigüedad: Artículo 108, de la LOT. La cantidad de UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 1.336,15). 45 días. Indemnización por despido injustificado: Artículo 125 LOT. La cantidad de UN MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.935,00). 30 días x 32,25. Indemnización sustitutiva de Preaviso: Artículo 125 LOT. 30 DÍAS. Vacaciones y Bono Vacacional Art. 219 y 223 L.O.T. Vacaciones no disfrutadas. Vacaciones fraccionadas: Artículo 225 LOT. La cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 649,12) Para un total de TRES MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.920,34). Alega la demandante, que en fecha 02 de diciembre de 2008, ingresó a trabajar para la sucursal del Manjar, ubicada en el Centro Comercial Morrocoy Plaza en Tucacas, Municipio Silva del Estado Falcón, y su sede principal se encuentra domiciliada en el C.C. Piazza, Nivel Orinoco, locales 9 y 10, Urbanización Prebo, Valencia, Estado Carabobo, laborando de forma personal, directa, permanente, ininterrumpida y continua, con el cargo de Atención al Cliente de la sucursal El Manjar, cumpliendo una jornada de trabajo los días: Lunes, Martes, Miércoles, Jueves, Viernes, Sábado y Domingo, de cada semana, con un día libre que podría ser los martes o miércoles, el cual variaba de acuerdo a la rotación del personal en el horario. Que existían 2 grupos correspondientes: El primer horario desde las seis de la mañana a dos de la tarde (6:00 a.m. a 2:00 p.m), y el segundo horario desde las dos de la tarde hasta las nueve de la noche, cuando era fin de semana o temporada alta el segundo horario sufría una variación de dos horas adicionales, es decir, el horario era desde las dos de la tarde hasta las once de la noche, con dos horas extraordinarias nocturnas los días Viernes y Sábado. Que en fecha 18 de noviembre de 2.009, mientras se encontraba trabajando, intempestivamente le participaron de manera verbal que prescindan de sus servicios, dando por terminada su relación laboral con la empresa, debido a que la empresa atravesaba por un proceso judicial. Alega igualmente la demandante, que para el momento que ocurrió el despido la Sra. Santa Martín Guillermo, les solicitó a ella y a sus compañeros de trabajo, tiempo para realizar el pago de las prestaciones sociales, lo cual aceptaron entendiendo la situación por la que estaba pasando la empresa, incumpliendo la Sra. Santa Martín en representación de la empresa El Manjar el convenio de pago de las prestaciones sociales que aceptó en consideración con su patrono, por las buenas relaciones que mantuvieron durante un año y un mes y diecisiete días. Que agotada la vía concilatoria es por lo que procede a demandar a la empresa El Manjar C.A. Fundamento la presente demanda en los artículos 89 numeral 4 y el 93 de la Constitución Nacional, 10, 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo. Admitida la demanda, cuanto ha lugar en derecho, el 31 de Enero de 2011, se ordenó la citación de la demandada para que comparecieran a dar contestación a la demanda, el tercer (3er) día de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, más un día que se le concedía como termino de la distancia, librándose despacho y oficio al Juzgado Distribuidor de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. En fecha 25 de mayo de 2011, se agregó a los autos del presente expediente, Comisión de Citación recibida del Juzgado Sexto de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo. II Siendo la oportunidad legal para sentenciar la presente causa, el Tribunal lo hace, previas las siguientes consideraciones: De la revisión de las actas procesales se observa que la parte demandada fue citada en fecha 16 de mayo de 2011 por el Alguacil del Juzgado comisionado, y en fecha 25 de mayo de 2011, se agregó a los autos la comisión de citación, encontrándose citada para que diera contestación a la demanda, el tercer (3er) día de despacho a la constancia en autos la citación, más un (1) día que se le concedía como termino de la distancia, no concurrió a dar contestación a la demanda ni promovió medios probatorios que la pudieran favorecer; en tal sentido debemos constatar, si se cumplieron todos los parámetros establecidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, por lo que apoyándonos en sentencia de la Sala de Casación Civil del máximo Tribunal, N° 202, del 14 de junio de 2000, bajo la ponencia del magistrado Carlos Oberto Vélez, la cual ha definido la confesión ficta bajo los siguientes términos: “…la inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir extemporánea, traen como consecuencia que se declare la confesión ficta, que por su naturaleza en una presunción juris tantum, lo cual comporta una aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aprecien desvirtuado las pretensiones del accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede en el lapso probatorio el accionado lograr, con los medios de pruebas admisibles en la Ley, enervar la actuación del demandante. Es oportuno puntualizar que el contumaz tiene una gran limitación en la instancia probatoria. No podrá defenderse con alegaciones, hacer contraprueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación de la demanda por lo que sólo podrá realizar la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que– tal como lo pena el mentado artículo 362-, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por tanto, las pruebas aceptadas para ser invocados por el demandado son limitadas…” Así las cosas, cabe señalar que para que opere la confesión ficta deben cumplirse concurrentemente tres requisitos, a saber: 1) que el demandante, legítimamente citado, no concurra a dar contestación a la demanda, tal como ocurrió en el presente caso; 2) que el demandado no produzca en el expediente “algo que le favorezca”, esto es, la contraprueba del derecho alegado por la contraparte; y aquí cabe hacer la siguiente explicación: si el demandado no da contestación a la demanda, precluído el lapso que le otorga la ley, no le está permitido alegar hechos y promover pruebas sobre éstos; tampoco le está permitido promover pruebas sobre hechos no alegados, sino única y exclusivamente, de acuerdo con la jurisprudencia venezolana la inexistencia o inexactitud de los hechos alegados por el demandante. En tal sentido el Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en un trabajo sobre la Confesión Ficta, publicado en la revista N° 12, de Derecho Probatorio, se expresa: “...En consecuencia, el contumaz no puede aducir una excepción perentoria que no ha opuesto, no puede, según estas decisiones, alegar pago, no podría plantear una compensación o una prescripción porque todo esto es motivo de la excepción perentoria, como bien lo señala el art. 1956 cc para la prescripción. Lo único que ha venido aceptando la jurisprudencia de la Casación Civil a este demandado que no contestó, es que demuestre, dentro del lapo de promoción de pruebas, “algo que lo favorezca”; la inexistencia de los hechos del actor. Consideraciones que comparte este juzgador, que el demandado puede probar la inexistencia de los hechos que narró el actor en su pretensión, y que a eso se refiere probar “algo que lo favorezca”. Sin embargo, puede también el demandado probar otros hechos y esto no está claro, pero es de justicia, estos es, que el demandado sin necesidad de haberlo expuesto en su contestación, si no contestó la demanda, siempre podrá alegar y probar en cualquier etapa del proceso la falta de acción porque una cosa es la pretensión y otra la acción. Resulta que la jurisprudencia se mueve por la acción, y si no hay acción no puede haber sentencia, No es que estemos discutiendo el fondo del asunto, sino que es totalmente absurdo que un Juez esté decidiendo un caso cuando el no podía haberlo resuelto porque había perdido la jurisdicción sobre él, ya que la acción que mueve esa jurisdicción no existía, y una acción no existe, si no hay interés, si no hay cualidad, si hay caducidad legal y menos, si hay prohibición de la ley de admitirla.” 3) Que las pretensiones deducidas por el demandante no sean contrarias a derecho, esto es, que la pretensión del actor no esté prohibida por la ley, por el contrario que se encuentre amparada por ella. De la revisión exhaustiva de las actas procesales, se desprende que la parte demandada aun estando citada no dio contestación a la demanda ni promovió medios de pruebas; y considerando este juzgador que la acción y la pretensión propuestas no son contrarias a derecho, se concluye que se configuró en la presente causa la Confesión Ficta. Así se decide. III Por las razones de hecho y derecho antes expuestas, este Tribunal de Primera Instancia en lo Civil Mercantil Transito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en Tucacas, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la demanda de Cobro de Prestaciones Sociales incoada por la ciudadana DAIRYS JOSEFINA LAVIERA GONZÁLEZ contra la empresa EL MANJAR C.A, todos plenamente identificados. En consecuencia la parte demandada perdidosa deberá pagar a la parte demandante lo siguiente: TRES MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.920,34) por los siguientes conceptos: Antigüedad: Artículo 108, de la LOT. La cantidad de UN MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. 1.336,15). 45 días. Indemnización por despido injustificado: Artículo 125 LOT. La cantidad de UN MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.935,00). 30 días x 32,25. Vacaciones fraccionadas: Artículo 225 LOT. La cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 649,12) Para un total de TRES MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.920,34). Se acuerda la indexación judicial o corrección monetaria por Inflación conforme a los índices de precios al consumidor (IPC) para el área metropolitana de Caracas publicados mensualmente por al Banco Central de Venezuela (BCV), sobre la suma adeudada por concepto de capital, es decir, la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 3.920,34), calculados a partir la citación de la demandada en fecha 16 de mayo de 2011, hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente sentencia, a los fines del cómputo de dicho índice, deben excluirse los lapsos de paros y recesos judiciales, así como el lapso en que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, en relación especifica con los Intereses Moratorios de las Prestaciones Sociales, establecidos por el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe tomarse para su cálculo la “tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país”, conforme lo prevé el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, atendiendo a la reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que dispone que una vez entrada en vigencia nuestra actual Carta Magna, la tasa de interés aplicable para el cálculo de este concepto, es la indicada por el artículo 108 de la Ley Sustantiva Laboral, mientras que los intereses moratorios de prestaciones sociales que se hayan generado con anterioridad a dicha norma, se calcularán conforme lo establece el primer aparte del artículo 1.746 del Código Civil. Así se establece.- PARÁMETROS PARA REALIZAR LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO 1°) Será realizada por un único perito designado por este Juzgado. 2°) Se tomará en cuenta para el cálculo de los conceptos condenados, los montos del salario indicados en la parte motiva de la presente sentencia. 3°) Los Intereses Sobre Prestación la prestación de Antigüedad se calcularán tomando en cuenta la tasa promedio entre la activa y la pasiva, fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, computados desde cuando la antigüedad comenzó a generarse, es decir a partir del 16 de mayo de 2011, como se explicó en la parte motiva de esta decisión, hasta su definitivo pago. 4°) Los Intereses Moratorios se calcularán sobre la totalidad de la suma condenada a pagar desde la fecha de la finalización de la relación laboral hasta la fecha que sea declarada firme la sentencia, de la siguiente forma: 4.1) El perito se servirá de la tasa promedio entre la activa y la pasiva, fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente. 4.2) Del mismo modo y siguiendo el criterio jurisprudencial de la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, no se tomarán en cuenta para el cálculo de los intereses moratorios de las prestaciones sociales, los períodos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, así como los periodos de vacaciones judiciales. 5°) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora e intereses sobre prestaciones sociales, no operará el sistema de capitalización de los mismos, es decir, la capitalización de los propios intereses. 6°) La Corrección Monetaria o Indexación de los conceptos condenados a pagar, se determinará tomando en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, por generarse con posterioridad a la vigencia del texto constitucional. Del mismo modo y siguiendo el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, no se tomará en cuenta para el cálculo de la indexación o corrección monetaria, los períodos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, así como los períodos de vacaciones judiciales. De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en la presente causa. La presente decisión se publica fuera de su lapso legal, por tanto se ordena la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 en concordancia con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese y regístrese, déjese copia cerificada de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en el salón del despacho de este Tribunal, en Tucacas a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). El Juez Provisorio, Abg. FREDDY ALEJANDRO PERNÍA CANDIALES. La Secretaria, Abg. DÉLIDA DE YÉPEZ DE QUEVEDO. En la misma fecha de hoy, 19 de diciembre de 2011, se dictó y publicó la anterior sentencia, siendo las 2:30 p.m. La Secretaria Abg. DÉLIDA DE YÉPEZ DE QUEVEDO Exp. No. 2974. /mzr.