REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión- Punto Fijo Punto Fijo, veintiseis de enero de dos mil once 200º y 151º ASUNTO : IP31-R-2010-000037 PARTE RECURRENTE: Fiscalía Noveno del Ministerio Público con competencia especial para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, Civil e Instituciones Familiares, del estado Falcón, con sede en Punto Fijo. RECURRIDA: Sentencia de fecha 02 de noviembre de 2010, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo . MOTIVO: Divorcio 185-A del Código Civil. Este Tribunal Superior de Protección recibe el presente Recurso de Apelación dándole entrada mediante auto de fecha 25 de noviembre de 2010, el cual fue interpuesto el abg. Romer Leal, en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Publico, con competencia especial para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares, del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, contra la decisión dictada en fecha 02 de noviembre de 2010, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, en la cual declaró disuelto el vinculo matrimonial que unía a los ciudadanos WLADIMIR RAFAEL GONZALEZ y JOHANA TIBISAY LUGO. Por auto de fecha 09 de diciembre de 2010, este Tribunal Superior de Protección, fijo la audiencia oral y publica de apelación para el día 19 de enero de 2011; y por cuanto fue formalizado el recurso en la oportunidad legal por la recurrente abg. Maria Gabriela Reyes Chirino, venezolana, mayor de edad y quien actúa como Fiscal Noveno (E) del Ministerio Público, con competencia Especial para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, este Tribunal celebro la Audiencia Oral de Apelación el día y la hora fijada, vale decir el 19 de enero de 2011. Siendo la oportunidad legal para publicar el texto integro de la sentencia quien aquí suscribe observa: La parte recurrente Abg. Maria Gabriela Reyes en la audiencia Oral y Pública expuso: “Tal como se explico en el escrito de formalización ciudadano Juez en fecha 07 de octubre de 2010 se recibe boleta de notificación y la misma constaba con copia certificado de la demanda, y donde las partes indicaban que efectivamente tenían 05 años de separados de hecho, y una vez que se recibe por parte de la Fiscalía para emitir su opinión se observa que los acuerdos adolecen de ciertas omisiones como por ejemplo, no se determino la forma y oportunidad de pago en cuanto a la obligación de manutención, ya que el acuerdo decía que el padre se comprometía a pagar 300 Bsf Mensuales, sin embargo el Ministerio Publico tiene un criterio que debe ser por cuotas adelantadas tal como lo establece el articulo 374 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y aunque el articulo dice que podrá ser establecido la forma y oportunidad de pago, es por lo que no se hizo mayor oposición, pero en la que si queremos ciudadano Juez hacer mayor énfasis y motivo de este recurso, es que no se estableció el aumento anual automático tal como lo establece el articulo 375 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la decisión la Tribunal a quo manifiesta que se apartaba de la opinión Fiscal toda vez que dicha demanda cumplía los extremos de ley establecidos en el articulo 351 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin embargo en el año 2005, la Fiscalía recibe de la Fiscalía Décimo Quinta de Anzoátegui y la Fiscalia Octava de la ciudad de Coro, Oficios o resoluciones emitidos de la Dirección de Protección Integral de la Familia donde nos establecen las directrices para lo cual, en el momento de entrar en vigencia la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes hace énfasis en que el ministerio Publico debe abordar las opiniones y observaciones en cuanto a las solicitudes de Divorcios 185–A del Código Civil Venezolano, ya que el bien Jurídico protegido son los derechos y garantías de los niños, en ese sentido la Directora General de la Dirección de Protección Integral de la Familia estableció lineamientos que cuando que cuando la separación fáctica de 05 años este establecida la Fiscalia del Ministerio Publico entrara a dilucidar si los extremos de Ley del articulo 651de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y los convenimientos de las instituciones familiares establecidos entre las partes, en ese sentido si no cumplen la Fiscalia procederá a realizar un escrito de observación u opinión y solicitara al Tribunal que inste a las partes a subsanar las omisiones señaladas, para que las partes adecuen su solicitud que fue lo que no se hizo, ya que la Jueza del Tribunal a-quo sentenció a pesar de el escrito de observación presentado por la Fiscalia del Ministerio Publico, apartándose de la opinión Fiscal, razón por la cual solicitamos se anule el auto y se subsane el error, ya que va en garantía de los derechos del niño, por otro lado consignamos en este acto los oficios emanados de la Fiscalia Décimo Quinta de Anzoátegui y la Fiscalia Octava de la ciudad de Coro, de la Dirección de Protección Integral de la Familia, es todo.” El presente recurso se interpuso contra la decisión dictada en fecha 02 de noviembre de 2010, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, en la cual declaró disuelto el vinculo matrimonial que unía a los ciudadanos WLADIMIR RAFAEL GONZALEZ y JOHANA TIBISAY LUGO. El artículo 185-A del Código Civil, establece los supuestos de procedencia de las Solicitudes de Divorcios de común acuerdo cuando han permanecido separados por más de cinco (5) años: “Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en común. Con la solicitud deberá acompañar copia certificada de la partida de matrimonio. En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiere contraído matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país. Admitida la solicitud, el Juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público, enviándoles además, copia de la solicitud. El otro cónyuge deberá comparecer personalmente ante el Juez en la tercera audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias siguientes, el Juez declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados. Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente.” (negrillas nuestras). Así las cosa, toda solicitud de Divorcios presentada por ambos cónyuges o por uno de ellos, con fundamento a lo establecido en el artículo 185-A del Código Civil Venezolano, en una solicitud de Jurisdicción Voluntaria vale decir que no tiene contención. Se entiende por Jurisdicción Voluntaria, como aquella que no es propiamente un acto jurisdiccional, aun cuando en ella están presentes los actos subjetivos del Juez, las partes y el itinerario o trámite legal que debe seguirse para obtener el beneficio legal que se pretende, el carácter contencioso, el contenido de la jurisdicción, no esta presente, no existe conflicto de intereses o litigio. La diferencia fundamental entre la jurisdicción voluntaria y la jurisdicción contenciosa, estriba, antes que la forma (procedimientos) o el contenido (existencia del conflicto), en la función. Ciertamente en la jurisdicción voluntaria la función es meramente preventiva; en la contenciosa, la función es dirimidora con eficacia de irrevisabilidad con un efecto contradictorio; esto es, de la cosa juzgada con fuerza de ley (coercibilidad). (Ricardo Henríquez la Roche, Instituciones de derecho Procesal, Pág. 45). De acuerdo en ello, la disolución del vínculo matrimonial, por la vía del artículo 185-A del Código de Civil, viene hacer un acto de jurisdicción voluntaria, donde las partes de mutuo acuerdo deciden, concluir de manera pacifica y amistosa la disolución de la vida conyugal a través del órgano jurisdiccional; lo cual trae como consecuencia que una vez aceptado por las partes la ruptura prolongada de la vida en común por mas de cinco años, corresponde al juez decretar la disolución del vinculo matrimonial que los unía. A fin de dar cumplimento al acuerdo previsto por Ley. Ahora bien, la representación fiscal, formaliza su recurso apelación en virtud, de que no fueron tomados en cuenta las observaciones realizados en la solicitud de divorcio fundamentada en el artículo 185-A del Código Civil, que fue presentada por los ciudadanos WLADIMIR RAFAEL GONZALEZ y JOHANA TIBISAY LUGO, es decir, por no cumplir los extremos del artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referente a la Obligación de Manutención. En este sentido, debe esta superioridad señalar que la solicitud de la disolución del vínculo matrimonial es un acto netamente voluntario de las partes y el Juez que le corresponde conocer de la solicitud con su decisión, homologa ese acuerdo previo que las parte han suscrito con motivo de la separación de hecho de la vida en común por mas de cinco años y garantizar las Instituciones Familiares, verificando que las partes hayan señalado quien ha ejercido la Custodia de los hijos e hijas durante el tiempo, que los padres han permanecido separados de hecho, así como también la forma en que se viene ejecutando la Obligación de Manutención de los hijos y del Régimen de Convivencia Familiar, tal como lo establece el parágrafo primero del articulo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y una vez verificado procederá a dictar sentencia. Asimismo el artículo 369 del la Ley especial establece: Artículo 369. Elementos para la determinación. Para la determinación de la Obligación de Manutención, el juez o jueza debe tomar en cuenta la necesidad e interés del niño, niña y adolescente que la requiera, la capacidad económica del obligado u obligada, el principio de unidad de filiación, la equidad de género en las relaciones familiares y el reconocimiento del trabajo del hogar como actividad económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social. Cuando el obligado u obligada trabaje sin relación de dependencia, su capacidad económica se establecerá por cualquier medio idóneo. La cantidad a pagar por concepto de Obligación de Manutención se fijará en una suma de dinero de curso legal, para lo cual se tomará como referencia el salario mínimo mensual que haya establecido el Ejecutivo Nacional, para el momento en que se dicte la decisión. En la sentencia podrá preverse el aumento automático de dicha cantidad, el cual procede cuando exista prueba de que el obligado u obligada de manutención recibirá un incremento de sus ingresos. (Negrillas del Tribunal). De la norma transcrita se evidencia el carácter potestativo que tiene el juez de prever el aumento automático de la Obligación de Manutención fijada por las partes en beneficio de los hijos, pero que solo procederá cuando exista prueba de que el obligado u obligada de manutención recibirá un incremento de sus ingresos. El caso bajo estudio, no se estableció que el obligado pudiese tener un incremento en sus ingreso, por lo que, no se puede considerar que la jueza a quo con su decisión al decretar la Disolución del vinculo matrimonial que unía a los ciudadanos WLADIMIR RAFAEL GONZALEZ Y JOHANA TIBISAY LUGO, vulneró algún derecho en beneficio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE), de seis (6) años de edad, relacionado a las Instituciones Familiares, ya que por el hecho de haberse apartado de las observaciones realizadas por la vindicta pública no se considera que la jueza a quo no fue garante de las Instituciones familiares, ya que consideró que estaban llenos los extremos de procedencia del artículo 185-A del Código Civil Venezolano, relacionado con la esencia de la solicitud, que es una acción de estado civil, es decir una Solicitud de Divorcio, sin embargo, de considerar que exista alguna violación de las Instituciones Familiares, las partes tienen las vías autónomas para hacer valer esos derechos. Y así decide.- En consecuencia, este Tribunal Superior con fundamento a la normativa legal le resulta forzoso declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y así se decide.- En base a lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Maria Gabriela Reyes, quien actúa como Fiscal Noveno del Ministerio Publico (E), con competencia en especial para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, Civil e Instituciones Familiares, del estado Falcón, con sede en Punto Fijo, contra la decisión dictada en fecha 02 de noviembre de 2010, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo en el asunto IP31-J-2010-000495. SEGUNDO: Se confirma la decisión de fecha 02 de noviembre de 2010, dictada por Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, que declaró disuelto el vinculo matrimonial que unía a los ciudadanos WLADIMIR RAFAEL GONZALEZ y JOHANA TIBISAY LUGO. TERCERO: No hay condenatoria en costa por la naturaleza del fallo.- Bájese el presente expediente en la oportunidad legal.- Publíquese, regístrese y déjese constancia en el libro diario de labores del Tribunal.- Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Punto Fijo, a los veintiséis (26) días del mes de enero de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.- EL JUEZ SUPERIOR Abg. GUSTAVO ADOLFO BRAVO JIMENEZ LA SECRETARIA Abg. ADRIANA MORENO ATACHO. En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia a los veintiséis (26) días del mes de enero de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación, siendo las 12:15 meridium. Déjese copia certificada en el copiador de sentencias del tribunal.- LA SECRETARIA Abg. ADRIANA MORENO ATACHO.