REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión- Punto Fijo Punto Fijo, treinta y uno de enero de dos mil once 200º y 151º ASUNTO: IP31-R-2010-000038 PARTE RECURRENTE: KAMAL ABDELRAHMAN MOHSEN ABOU debidamente asistido por la abogada GABRIELA LÓPEZ, debidamente inscrita en el IPSA bajo el No.104.279. RECURRIDA: Sentencia de fecha 14 de octubre de 2010, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo. MOTIVO: Régimen de Convivencia Familiar. Esta superioridad recibe el presente Recurso de Apelación dándole entrada mediante auto de fecha 06 de diciembre de 2010, el cual fue ejercido por la abogada Gabriela López, venezolana, mayor de edad, e inscrita en el IPSA bajo el Nº. 104.279, quien actúa como apoderada Judicial del ciudadano Kamal Abdelrahman Mohsen Abou Raya, contra la Sentencia de fecha 14 de octubre de 2010, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo. Por auto de fecha 14 de diciembre este Tribunal fijo la Audiencia Oral de Apelación para el día 20 de enero de 2011. Formalizado el recurso en la oportunidad legal por la Apoderada Judicial del recurrente ciudadano Kalma Abdelrahman Mohsen Abou Raya, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 11.142.818, la audiencia Oral de Apelación se celebró el día fijado, vele decir el día 20 de enero de 2.011, siendo las nueve y media de la mañana (9:30a.m.). Siendo la oportunidad para publicar el texto integro de la sentencia quien suscribe observa: El presente recurso se interpone contra la sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2010, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, en el asunto Nº. IP31-V-2010-000163, por motivo de Demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, que le sigue el ciudadano Kamal Abdelrahman Mohsen Abou Raya contra la ciudadana Mayra Joselin Irausquin Falco, en beneficio de la niña (SE OMITE EL NOMBRE), en la que el Tribunal a quo declaró “el desistimiento y como consecuencia la extinción de la instancia” por la inasistencia del demandante a las audiencia de mediación, por lo que considera que existe un error inexcusable, violación a los derechos a la defensa y al debido proceso La parte recurrente asistida por la Abg. Gabriela López en la audiencia Oral y Pública expuso: “Se interpone el presente recurso de apelación en virtud de que se le causo un gravamen Irreparable al ciudadano KAMAL ABDELRAHMAN MOHSEN ABOU ya que introdujo una demanda de Régimen de Convivencia Familiar Internacional cuya nomenclatura es IP31-V-2010-000163, y se fijaron 2 fechas para la audiencia de mediación, sin embargo el 21 de septiembre de 2010 se solicita el diferimiento puesto que mi representado tuvo que viajar de al Líbano. Así mismo el día 21 de septiembre de 2010, se presenta el ciudadano David Bolado García, mediante el cual consigna escrito donde indica que el cónyuge de la demandada de autos e indica que la ciudadana no puede asistir a la audiencia toda vez que se encuentra en el Hospital Cardón Carlos Diez del Ciervo, dando a Luz a su hija, el Tribunal acertadamente indica que por cuanto no tiene la cualidad para interponer dicho escrito este Tribunal apertura un lapso de diez (10) días a los fines de pruebe lo alegado, es decir que consigne constancia medica de lo referido, el Tribunal en la misma fecha le da valor probatorio a la constancia medica, e inmediatamente difiere la audiencia para el día siete (07) de octubre de 2010. Sin embargo se solicito el diferimiento de dicha audiencia pero el Tribunal hizo caso omiso a nuestro escrito pero si le dio valor al escrito de la parte demandada, y declaro el desistimiento, a pesar de haberse apelado y escuchado dicha apelación, Violando el derecho a la Defensa y al debido proceso, ya que tal sentencia ha causado un gravamen irreparable a mi defendido, violándose las garantiza en cuanto al interés superior del niño, por tal motivo solicito sea declarado con lugar el presente recurso, ya que no se ha cumplido el principio de la Tutela Judicial Efectiva con sentencia de la Sala Constitucional caso Supermercado Fátima e indica el derecho al debido proceso son garantías inherente a la persona humana y disponen de los medios de defensa que impone las leyes adjetivas, así mismo con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que ha indicado que el Derecho al debido proceso es bastante amplio, ya que el Tribunal debe darle respuesta oportuna a ello sino existiría una desigualdad procesal, en virtud de esta desigualdad procesal yo le solicito al Tribunal que declare con lugar esta apelación y la causa pueda permanecer abierta, es todo.” Analizado los alegatos presentados por la parte recurrente este juzgador hace las siguientes consideraciones: Ahora bien, con el objeto de dirimir la cuestión planteada en el presente recurso de apelación cuyo núcleo constituye la solicitud de que sea declarado con lugar, por cuanto la recurrente alega que no se corresponde la actuación del Juez a quo a los principios y garantías procesales, pilares fundamentales de Justicia consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en los artículos 26, 49 y 257. La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece en su artículo 469 lo siguiente: “La fase de mediación de la audiencia preliminar es privada, con la asistencia obligatoria de las partes o sus apoderados y apoderadas. En los procedimientos relativos a Responsabilidad de Crianza, Obligación de Manutención y Régimen de Convivencia familiar será obligatoria la presencia personal de las partes”.(Negrillas de esta alzada). Asimismo el artículo 472 de la misma Ley Especial establece las sanciones correspondientes cuando una de las partes no asiste a la primera fase de la Sustanciación: “Si la parte demandante no comparece personalmente o mediante apoderado o apoderada sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar se considera desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta y debe publicarse en el mismo día. Este desistimiento extingue la instancia, pero la parte demandante no podrá volver a presentar su demanda antes que transcurra un mes. Si la parte demandada no comparece sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, se presumen como ciertos hasta prueba en contrario, los hechos alegados por la parte demandante, excepto en aquellas materias en las cuales no procede la confesión ficta por su naturaleza o por previsión de la Ley, dándose por concluida la fase de mediación de la audiencia preliminar, dejando constancia de ello en un acta. No se considerará como comparecencia la presencia del apoderado o apoderada en aquellas causas en las cuales la Ley ordena la presencia personal de las partes.” (Negrillas del de esta alzada). En el caso de marras, la parte recurrente ciudadano Kamal Abdelrahman Mohsen Abou Raya, demandante de autos, no asistió a la audiencia de mediación lo que trajo como consecuencia que el juez a quo aplicara la sanción establecida en el artículo 472 de antes esbozado, declarando el Desistimiento. Así pues, quien decide, considera pertinente referirse al marco conceptual que permita dar respuesta a la misma, y en tal sentido resulta útil referirse al desistimiento, como lo señala el autor Humberto Bello Lozano, quien en su obra Titulada Procedimiento Ordinario, Pág. 604 dice lo siguiente: “Viene a ser el desistimiento aquella declaración unilateral de voluntad expresada por el actor ante el juez, por la que abandona el procedimiento iniciado, dando lugar a su extinción y viniendo a ser en consecuencia, un modo anormal de conclusión del mismo. El desistimiento puede ser de dos especies: el primero, viene a ser el acto mediante el cual el actor manifiesta su voluntad concreta de dar fin al proceso sin necesidad de pronunciamiento de sentencia acerca del fondo de asunto; mientras que el segundo caso, o sea el de la acción, el actor renuncia a ese derecho material de que está investido para promover el proceso” Esta alzada observa, que el ciudadano Kamal Abdelrahman Mohsen Abou Raya, parte demandante se encuentra fuera del Territorio Nacional, mal pudiera considerarse la intensión del demandante, de solicitar una nueva oportunidad para la mediación cuando en la actualidad esta fuera del país, tal como lo manifestó en la Audiencia Oral de Apelación su apoderada judicial, por lo que, la intensión del demandante de autos, no es la de llegar a una mediación con la parte demandada, sino la de justificar su inasistencia alegando la desigualdad y la trasgresión de normas constitucionales, conducta ésta, que deben considerar los operadores de Justicia a los efectos de aplicar las respectivas sanciones que la ley establece. Y así se establece.- Los motivos de la conducta del demandante de autos, por la razones antes indicadas, no pueden desvirtuar la aplicación de la sanción aplicada por el Juez a quo y por consiguiente, lo alegado por la apoderada judicial del demandante en el presente recurso no es capaz de influir en lo decidido, por lo que le resulta forzoso a esta superioridad declarar sin lugar el presente recurso de apelación de acuerdo a los fundamentos antes expuestos. Y así se decide.- En base a lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela declara: PRIMERO: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Kamal Abdelrahman Mohsen Abou Raya, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 11.142.818, debidamente asistido por la abogada Gabriela López, venezolana, mayor de edad, e inscrita en el IPSA bajo el Nº. 104.279, contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2010, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, el cual declaro desistido el procedimiento, en el asunto IP31-V-2010-000163 por motivo de Régimen de Convivencia Familiar. SEGUNDO: Se confirma la sentencia de fecha 14 de octubre de 2010, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo. TERCERO: No hay condenatoria en costa por la naturaleza del fallo.- Publíquese, regístrese y déjese constancia en el libro diario de labores del Tribunal.- Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Punto Fijo, a los Treinta y un días (31) del mes de Enero de Dos Mil Once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación. EL JUEZ SUPERIOR Abg. GUSTAVO ADOLFO BRAVO JIMÉNEZ LA SECRETARIA Abg. ADRIANA MORENO ATACHO. En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia a los Treinta y un días (31) del mes de Enero de Dos Mil Once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación, siendo las 10:00 a.m. Déjese copia certificada en el copiador de sentencias del tribunal.- LA SECRETARIA Abg. ADRIANA MORENO ATACHO.