REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EN SU NOMBRE: TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. Caracas, 25 de enero de 2011 200º y 151º RECURSO: AP51-R-2010-018870 ASUNTO: AH52-X-2010-000776 JUEZA: TANYA MARÍA PICÓN GUÉDEZ. PARTE DEMANDANTE Y RECURRENTE: NATHANAEL ALEXANDER MENDEZ GATUZZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.563.527. ABOGADO DE LA PARTE DEMANDANTE Y RECURRENTE: VINICIO ÁVILA, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 78.181. PARTE DEMANDADA: YORDANA YAMILETH VIEIRA SILVA venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 12.071.391. MOTIVO: MEDIDAS PREVENTIVAS. DECISIÓN APELADA: Auto de fecha 10 de noviembre del 2010, por la Jueza del Tribunal Octavo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación. I SINTESIS DEL RECURSO Correspondió conocer a este Tribunal Superior Segundo de Protección, el recurso de apelación presentado en fecha 15 de noviembre de 2010, por el abogado VINICIO ÁVILA, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 78.181, en representación del ciudadano NATHANAEL ALEXANDER MENDEZ GATUZZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.563.527, contra el auto dictado en fecha 10 de noviembre del 2010, por la Jueza del Tribunal Octavo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, donde negó las medidas preventivas solicitadas por el hoy recurrente. II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Cumplidas con todas las formalidades de la sustanciación del recurso, y desarrollada como fue la audiencia de apelación en fecha 14 de enero del presente año, de conformidad con el artículo 488-D, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Jueza del Tribunal Superior Segundo procede a exponer las motivaciones de hecho y de derecho que precedieron el dispositivo del fallo. Expuso ante esta Alzada el recurrente su disconformidad con las consideraciones del a quo, en las que fundamentó la negativa de las medidas solicitadas por él. Refirió al respecto que, el a quo al motivar su decisión expresó que el solicitante se limitó a señalar en su líbelo ciertos hechos de los cuales no acompañó medio de prueba alguno para demostrar la urgencia y necesidad de las medidas solicitadas, por lo que no podía proceder a pronunciarse de forma positiva sobre las mismas, sólo con los dichos de una de las partes, ya que sería violatorio del derecho a la defensa de la otra. Denunciando en consecuencia el recurrente la extralimitación del a quo sobre el alcance del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que no prevé tales medios probatorios, así como la previsión de escuchar a la otra parte obviando que la naturaleza de estas medidas son inaudita parte. Al respecto observa esta Alzada que el a quo efectivamente no dio un pronunciamiento positivo sobre las medidas solicitadas, a su decir por la ausencia de algún elemento probatorio que dieran certeza de los hechos alegados para la procedencia de la misma y, por otro lado en resguardo del derecho a la defensa de la demandada, toda vez que los hechos hasta el momento expuestos correspondía a una sola de las partes. Sobre la necesidad del elemento probatorio considerado por el a quo, es preciso observar que el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, preceptúa que para decretarse las medidas preventivas en los procesos referidos a Instituciones Familiares, es suficiente conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. Ahora bien, vista la causa, se encuentra en conocimiento esta la Alzada que la misma versa sobre un procedimiento de divorcio contencioso, sin embargo, las medidas solicitadas por la parte actora están dirigidas al establecimiento provisional de la custodia y régimen de convivencia familiar, así como la separación de la niña de su progenitora y su hermano mayor, por lo que para ellas sólo era necesario que se acreditara el derecho reclamado y la legitimación que se tiene para solicitarla, es decir, sin que medie prueba alguna par tal efecto tal como los establece el artículo 466 ejusdem, comentado precedentemente. No obstante, considera esta jurisdicente, que si por la naturaleza del hecho alegado y la institución familiar afectada, creyó necesario el a quo que, para la procedencia de la medida solicitadas, requería de otros elementos para el conocimiento de la situación planteada, el proceder adecuado más que negar la medida, debió ser precisamente hacerse un mejor juicio al respecto, buscando el modo de verificarlo, máxime cuando se evidencia en el capitulo del escrito libelar donde están contenidas las medidas solicitadas, que el solicitante requiere para tal fin la realización de evaluaciones por parte del equipo multidisciplinario para constatar la situación lesiva planteada, ya que en ella se ven involucradas violaciones de derechos fundamentales de la hija habida en el matrimonio, aunado a ello convencida se encuentra esta jueza de la Alzada, que más grave que la falta de certeza, tuvo que haber sido la duda que surge de la veracidad o no de los dichos de la parte solicitante, que debió generarse en el a quo y desprender en consecuencia una conducta consona con el carácter proteccionista de esta materia, donde unos de sus principios procesales es el de primacía de la realidad, que supone la obligación de los jueces de inquirir la verdad por cualquier medio, aunado a que cuenta la institución con especialistas agrupados en el Equipo Multidisciplinario que a través de experticias pueden aportar elementos que orientan e ilustran el conocimiento del juez sobre circunstancias que lo ameritan, como fue el caso marras. Es por ello que, haber negado la medida sustentada en la falta de prueba de las circunstancias alegadas, constituyó inobservancia de los parámetros legales vigentes para el caso y alejada de los principios y mecanismos procesales imperantes en la materia de protección de niños, niñas y adolescentes. Y así se establece. Por otro lado, de igual modo fundamentó el a quo su negativa sobre las medidas solicitadas en la violación del derecho a la defensa que a su decir provocaría acordarla sin el alegato de la otra parte, es decir inaudita parte. Al respecto, es importante señalar que, nuestro legislador incluso prevé acordar medidas antes de entablarse el proceso, es decir cuando procesalmente no hay partes establecidas, con ello quiere ilustrar esta jurisdicente, lo concerniente al supuesto carácter violatorio del derecho a la defensa que implica dictar una medida inaudita parte, ya que en esta materia de protección, prevé el procedimiento la posibilidad de que la parte que se vea afectada por la medida, pueda oponerse a ella, contando en dicha incidencia con todas las garantías procesales atinentes al debido proceso y en él el derecho a la defensa, es pues que considerar que el establecimiento inaudita parte de una medida en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, puede de algún modo ser lesivo del derecho a la defensa, resulta ello un argumento desproporcionado a luz de nuestra normativa vigente. Y así se establece. III DISPOSITIVA ESTE TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado VINICIO ÁVILA RODRÍGUEZ, inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 78.181, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano NATHANAEL ALEXANDER MENDEZ GATUZZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-12.563.527, contra el auto de fecha 10 de noviembre del año 2010 dictado por la Jueza del Tribunal Octavo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección; en consecuencia se ordena al a quo solicitar al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial que en un tiempo perentorio de quince (15) días continuos realice un informe técnico parcial con evaluaciones psiquiátricas y psicológicas de la niña (se omiten los datos por disposición de la Ley), con la celeridad que ameritan los derechos involucrados y estableciendo para ello un tiempo perentorio y prudente que favorezca la celeridad procesal y una vez obtenidas sus resultas, deberá el Juez a quo pronunciarse de forma inmediata respecto a las medidas solicitadas. CÚMPLASE. Publíquese, regístrese Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Nacional. En Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de enero del año dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.- LA JUEZA DRA. TANYA MARÍA PICÓN GUÉDEZ LA SECRETARIA, ABG. DORIS YAQUELINE SANTIAGO En esta misma fecha se registró y publicó la presente decisión siendo la hora que indica el Sistema Juris 2000. LA SECRETARIA, ABG. DORIS YAQUELINE SANTIAGO TMPG/DYS/Carlos.