REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión- Punto Fijo Punto Fijo, veintiocho de febrero de dos mil once 200º y 152º ASUNTO : IP31-R-2010-000035 PARTE RECURRENTE: Annellys Carolina Salas Blanco, asistida por el por el abogado Rafael Galíndez. RECURRIDA: Sentencia de fecha 26 de mayo de 2010, dictada por la extinta Sala Segunda de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro. MOTIVO: Apelación (Custodia). Esta superioridad recibe el presente Recurso de Apelación dándole entrada mediante auto de fecha 12 de enero de 2011, el cual fue interpuesto por la ciudadana Annellys Carolina Salas Blancos, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 13.203.015, asistida por el abogado Rafael Galíndez, venezolano, mayor de edad, con numero de IPSA Nº 39.919, contra la decisión dictada en fecha 26 de mayo de 2010, por la extinta Sala Segunda de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro. En fecha 20 de enero este Tribunal fijo la Audiencia Oral de Apelación para el día 10 de febrero de 2011. En fecha 31 de enero de 2011, la parte recurrente formalizado el recurso de apelación, dentro de la oportunidad. En fecha 17 de febrero de 2011, fue realizada la audiencia Oral de Apelación. Estando en la oportunidad legal para que esta superioridad publique el texto integro del fallo lo hace en los siguientes términos: El presente recurso de apelación fue interpuesto por la ciudadana Annellys Salas Blancos, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 13.203.015, asistida por el abogado Rafael Galíndez, venezolano, mayor de edad, con numero de IPSA Nº 39.919, contra la decisión dictada en fecha 26 de mayo de 2010, por la Sala Segunda de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro, que otorgó la Custodia al ciudadano PONPEYO JOSE ROMERO REVILLA, de su hijos (SE OMITEN NOMBRES). Quien suscribe observa: El día de la audiencia oral de apelación la parte recurrente asistida por el Abg. Rafael Galíndez expuso: “Solicitamos en esta audiencia la nulidad de una sentencia del expediente Nº 1251emando del Tribunal de Protección de la sala Nº 2 para aquel entonces hoy Tribunal Primero de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Falcón con sede en Coro, sobre la Custodia solicitada por el ciudadano Pompello Romero para ejercerlo sobre sus hijos, y dicha audiencia fue celebrada en fecha 01 de octubre de 2010, y donde mi representada manifesto categóricamente no ceder la custodia de sus hijos, y que por un hecho circunstancial le cede a los niños al padre pero eso no significaba que ella estaba cediendo la custodia permanente, el mismo dia como no llegaron a un acuerdo mi representada contesto dicha demanda y donde ella manifiesta que no entrego de manera permanente la custodia de sus hijos, ahora bien el ciudadano Pompello, el dice que ella se los entrego de manera permanente, cosa que no es así y que es totalmente falso, pero lo que mas llama la atención que durante el proceso, existen ciertas circunstancias en la que la Jueza A quo debió haber tomado en dicho expediente, como por ejemplo que el padre en un momento de ebriedad quiso quitarse la vida y que fue sorprendida por su hijo mayor y mi representada, y que a pesar de eso el Tribunal A quo no tomo en cuenta lo planteado por el niño, sino que inmediatamente le otorga dicha Custodia cuando debió haber estudiado la conducta permanente del ciudadano Pompeyo, ya que existe el temor por parte de mi representada que eso vuelva a ocurrir nuevamente, y el Tribunal debió haber agotado muchísimo recursos, es decir evaluaciones Psicológicas al ciudadano Pompeyo Romero, toda vez que la custodia fue cedida a el, por otro lado nos preocupa el hecho discriminatorio por parte de la sentencia en donde la sentencia expone que por cuanto mi representada no resolvió el asunto de tener un vivienda digna y acorde es por ello que le quitan la custodia, siendo esto que va en contra del articulo 22 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que es el principio de no discriminación, por otro lado se indica que el ciudadano Pompeyo tampoco tiene una vivienda propia ya que el vive en casa de su hermana, lo cual se cual se evidencia una discriminación fehaciente violatorio al articulo 2 de la convención internacional de los derechos del niño, así como el articulo 3 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que el estado promoverá de políticas publicas con la finalidad de permitir que los padres cumplan con la obligación de vivienda, permitiéndole el disfrute a los niños, esto es una violación flagrante ya que es un hecho publico y notorio que en el país existe un déficit habitacional, en virtud de las carencias de programas públicos de viviendas, lo cual no debieron de quitarla la custodia por eso, ya que hoy en día mi representada tiene vivienda estable y esta estudiando para su crecimiento personal por tal motivo solicito la nulidad total de la sentencia emanada del Tribuna A quo en virtud de que la misma otorgo la custodia si haber agotado los elementos que pudiesen haberle permitido al ciudadano Juez mayor claridad en el otorgamiento de la Custodia” es todo.” Es deber de quien aquí suscribe destacar que La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.(negrillas nuestras). Asimismo el único aparte del artículo 76 eiusdem dispone: El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría (Negrillas del Tribunal). Igualmente la Convención sobre los Derechos del Niño preceptúa como un derecho humano fundamental para los niños, niñas y adolescentes el ser cuidado por sus progenitores cuando dispone en su artículo 7 y 9 lo siguiente: Artículo 7 establece: “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer sus padres y a ser cuidados por ellos” (negrillas nuestras). Artículo 9 establece: “Los Estados Partes velaran por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimiento aplicable, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.” De igual forma la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece lo relativo a la Responsabilidad de Crianza: Artículo 358. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niña y adolescente (negrillas nuestra). Artículo 360. En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre. Artículo 361. El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público. De la norma transcrita se evidencia que, independientemente de la persona (padre o madre) que ejerza la custodia de un niño, niña y adolescente, para ambos existe el deber y el derecho compartido de amar y criar a sus hijos. De acuerdo a ello se trae a colación la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 14 de Julio de 2009, expediente 07-0922, la cual estableció: “Por otra parte, también se señala en la aludida Exposición que se modifica los nombres o denominaciones de dos instituciones familiares. Así, se reforma el término de la ‘guarda’ por el de ‘responsabilidad de crianza’, que además de ser más cercano a su contenido, esto es, al deber y el derecho del padre y la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir materialmente a sus hijos e hijas, deja atrás el paradigma de los niños, niñas y adolescentes como objetos propiedad de sus progenitores, que se ‘guardan’. En este sentido, es necesario recordar que la doctrina especializada en nuestro país ha cuestionado el uso del término ‘guarda’ para referirse a las relaciones de los padres y madres con sus hijos e hijas, pues el mismo, incluso en términos coloquiales, está más asociado a las potestades sobre bienes u objetos y, por tanto, constituye un reflejo de las antiguas concepciones que valoraban a los niños, niñas y adolescentes como una suerte de propiedad de quienes ejercían la patria potestad” (subrayado del fallo).” Analizando el criterio jurisprudencial, observamos que establece el sentido de interpretación que se le debe dar a las nuevas normas sustantivas de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, y está claro que la crianza de un hijo es un deber y un derecho compartido entre ambos progenitores, igual e irrenunciable, y que no puede considerarse a los hijos como un trofeo de las pasiones de los adultos, sino como unas personas que necesitan el amor y protección directa y permanente durante su desarrollo hasta llegar a su plena madurez, que garanticen su desarrollo pleno y efectivo, y en virtud de ello le esta dada la posibilidad para ambos progenitores el de poder criar y amar a sus hijos de manera conjunta o compartida. En este orden de ideas, quien aquí suscribe, hace referencia a algunos criterios en lo que debe basarse el juzgador cuado así lo corresponda, a los efectos de determinar sobre cual de los dos (2) progenitores debe recaer la custodia, del niño, niña o adolescente de que se trate, en caso de que no exista acuerdo entre los padres, ya que “…El pronunciamiento judicial dependerá de varios criterios orientadores que han sido aportados principalmente por la doctrina (…) entre los que se encuentra el de la preferencia materna en los niños menores de siete años… (omisis)… La nueva previsión legal admite excepciones al lineamiento general de la preferencia materna, cuando se refiere que una madre no podrá ser guardadora de su hijo pequeño en aquellos casos en los que no sea titular de la patria potestad, o cuando por razones de seguridad o de salud del hijo debe ser separado de ella, asunto que quedaría a criterio soberano del juez de mérito”. Dra. Georgina Morales, Libro Colección “TERCER AÑO DE VIGENCIA DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE. IV Jornadas. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas 2003. En el caso se marras, se observa que la juez a quo en su decisión otorgo la custodia de los hermanos (SE OMITEN NOMBRES) a su progenitor el ciudadano Pompeyo Romero Revilla, por el simple hecho de que la madre de los niños ANNELLYS CAROLINA SALAS BLANCO, no resolvió su situación habitacional con la finalidad de dar a sus hijos un hogar digno y estable que les garantizara a sus hijos su desarrollo y formación integral, sin ponderar los derechos e intereses de los hermanos Romero Salas, quienes han venido compartiendo con su mama de forma continua, es decir, viven con ella porque es quien ha venido ejerciendo la custodia y que por razones económica en una oportunidad le hizo entrega temporal de sus hijos a su papa el ciudadano POMPEYO ROMERO, para que los cuidara y que dicha actitud maternal no puede considerarse de manera arbitraria que la ciudadana ANNELLYS CAROLINA SALAS, no puede continuar con la custodia de sus hijos (SE OMITEN NOMBRES). El Interés Superior del niño es un concepto indeterminado, el margen discrecional razonable que tiene el juez o Jueza que lo aplica a un caso concreto es muy amplio, y ello es así, por cuanto la libertad del Juez o Jueza para apreciar qué es lo mas beneficioso o conveniente para el niño, niña o adolescente permite que dicho concepto sea operativo y justo, sin que ello implique arbitrariedades ni irracionalidad porque la propia Ley y el control judicial imponen los limites que reduce la discrecionalidad de los jueces. Caso como este, exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, y dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales, además de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dicten en torno a un niño, niña o adolescente producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. Por lo que esta superioridad considera que la decisión recurrida va en contra del interés superior de los hermanos (SE OMITEN NOMBRES), ya que, si bien es cierto que los niños mantienen contacto paterno-filial, no es menos cierto que la separación intespectiva de los hermanos Romero Salas de su madre la ciudadana ANNELLYS CAROLINA SALAS, sería contraria a su interés superior ya que su madre esta apta para ejercer la custodia de sus hijos y no existiendo motivos graves que pongan en riesgo el desarrollo pleno y efectivos los niños, se debe anular la sentencia dicta en fecha 26 de mayo de 2010, por la Sala Segunda de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro, que otorgo la Custodia de los Hermanos Romero Salas a su padre el ciudadano POMPEYO ROMERO REVILLAS. Y así se decide.- En base a lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Annellys Salas Blancos, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 13.203.015, asistida por el abogado Rafael Galíndez, venezolano, mayor de edad, con numero de IPSA Nº 39.919, contra la decisión dictada en fecha 26 de mayo de 2010, por la extinta Sala Segunda de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro, que declaró con lugar la custodia de los hermanos (SE OMITEN NOMBRES) y le fue otorgada a su padre Pompeyo Romero Revilla. SEGUNDO: Se anula la sentencia recurrida fecha 26 de mayo de 2010, dictada por la extinta Sala Segunda de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro. TERCERO: Se establece un Régimen de Convivencia Familiar abierto a favor del padre ciudadano POMPEYO ROMERO REVILLA, sin que ello implique que pueda ser establecido mediante procedimiento autónoma. CUARTO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.- Publíquese, regístrese y déjese constancia en el libro diario de labores del Tribunal.- Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Punto Fijo a los veintiocho (28) días del mes de Febrero de Dos Mil Once (2011).- EL JUEZ SUPERIOR Abg. GUSTAVO ADOLFO BRAVO JIMÉNEZ LA SECRETARIA Abg. ADRIANA MORENO ATACHO. En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia a los veintiochos (28) días del mes de Febrero de Dos Mil Once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación, siendo las 9:57 a.m. Déjese copia certificada en el copiador de sentencias del tribunal.- LA SECRETARIA Abg. ADRIANA MORENO ATACHO.