REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Santa Ana de Coro, 16 de Febrero de 2011 Años: 200º y 151º ASUNTO PRINCIPAL : IP01-O-2011-000006 ASUNTO : IP01-O-2011-000006 JUEZ PONENTE: DOMINGO ARTEAGA PÉREZ Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, resolver con fundamento a lo establecido en el artículo 43 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sobre la CONSULTA de la decisión dictada en fecha 24 de septiembre de 2010 por el Tribunal Unipersonal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón extensión Punto Fijo, presidido por la Abg. Límida Labarca, donde se decretó sin lugar la Acción de Amparo Constitucional, interpuesta en fecha 15 de septiembre de 2010 por el ciudadano JOSÉ LEONARDO CESARINO LAZARDE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.918.234, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 125.784, representante del Ministerio Público en el Despacho Fiscal Décimo Sexto, con domicilio procesal en la calle Arismendi, sector Centro, Edif. sede del Ministerio Público, contra el Acto de Imputación de fecha 23-07-2010 realizado por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del Estado Falcón. En fecha 10 de febrero de 2011, se le dio ingreso en esta Instancia Superior Judicial, dándose cuenta en Sala y conforme al Sistema Juris 2000 se designó como Ponente al Juez quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Ahora bien, la Corte de Apelaciones, para decidir, observa: Motivos y Fundamentos de la Acción de Amparo Constitucional El ciudadano JOSÉ LEONARDO CESARINO LAZARDE señala en su escrito lo siguiente: “… consta en autos escrito suscrito por el Representante de PDVSA con Oficio AAJJ-CRP-09-188. Del cual no se desprende quien es la supuesta víctima de los hechos allí narrados, ni se evidencia cual fue la supuesta acción que mi persona desplegara para considerarse que abuse de mis funciones, cuando realmente estamos en presencia de un Mandato de Conducción, ordenado en fecha 07/12/09 por la juez Dra. CARMEN ZABALETA. Obsérvese que dicho mandato de conducción se realizó en la forma y manera que fue establecido por la juzgadora donde especificó la participación de los funcionarios de la guardia Nacional y en el lugar que fue ejecutado, decisión está contra la cual la parte sobre quien recayó no ejerció ningún recurso para su impugnación. Consta Acta Policial N 352 de fecha 08 de diciembre de 2009, donde los funcionarios policiales dejan constancia de cómo se desarrollo el procedimiento. De las actas de entrevistas de fecha 07/07/2010. No se desprende que haya existido ni siquiera utilización de la Fuerza Pública, resultando ilógico y carente de sentido común que la sola presencia de funcionarios de seguridad del estado por portar armas de fuego en su cinto, sin hacer uso de ella coloquen en perjuicio la psiquis de ser humano alguno porque de lo contrario quizás debió la juez que emitió el Mandato de Conducción establecer en su decisión que los funcionarios a la hora de practicar el procedimiento deberían acudir al lugar desprovisto de arma de reglamento u ordenar el mandato de conducción en un lugar distinto al señalado en la decisión judicial. Así mismo señala en el segundo capítulo lo siguiente: “… se agrede el derecho a la defensa previsto en el artículo 49 Ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al no indicarse en el acto de imputación quién es el sujeto pasivo en la presente causa aunque el articulo es claro al señalar lo siguiente: Articulo 67 el funcionario público (sujeto activo indeterminado puede ser cualquiera) que abusando de sus funciones, ordene o ejecute (verbo rector-la acción del delito) en daño (resultado de la acción debe haberse producido un daño) de una persona (sujeto pasivo, del género humano indeterminado puede ser cualquiera) un acto arbitrario Que no esté especialmente previsto como delito o falta por una disposición de la ley, ( la acción por sí sola no constituye un delito) será castigado con prisión de seis (06) meses a dos (02) anos y si obra por un interés privado, la pena se aumentara en una sexta (1I6 Darte (agravante) DEBE INVOCARSE LA DECISIÓN 276-20- DE FECHA 03-2009, Exp. no 08-1478 TIRBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA QUE EQUIPARA EL ACTO DE IMPUTACION A LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN PORQUE EN ESTA DECISIÓN SE INDICA COMO DEBE CUMPLIRSE EL ACTO DE IMPUTACION, ES DECIR SEÑALARSE LAS CIRCUNSTANCIAS DE MODO TIEMPO Y LUGAR DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES VIOLADOS. De la misma forma indica: “…la Situación Jurídica infringida es la afectación al derecho a la defensa, al debido proceso y al principio de igualdad entre las partes, en tal sentido, los hechos que anteceden constituyen violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales, así como de Tratados Internacionales que son Ley de la República”. “…hasta los momentos no se me ha informado quien es la víctima en el presente asunto y MUCHO MENOS cual es el daño causado a la misma si es moral, si es a su ego si es laboral, patrimonial o todas las anteriores, me encuentro adivinando quien es la victima para el representante fiscal en la presente causa: es PDVSA,? Es el ciudadano NESTOR ALI CASTILLO TARAZONA ¿?, es acaso el denunciante PEDRO DE LA TRINIDAD GONZALEZ o son los niños, niñas, adolescentes o sus padres tal y como lo transcribe de la denuncia el representante fiscal. Pues no lo se me encuentro solicitando diligencias a ciegas, suponiéndome quien pueda ser la víctima. Obsérvese en el acto de imputación que en el lugar donde debería mencionarse quien es la victima el representante fiscal solo indica que se ha iniciado una investigación en ocasión a la denuncia realizada por el ciudadano PEDRO DE LA TRINIDAD GONZALEZ, entonces es el la victima ¿? No lo sé pues la representante Fiscal no me lo indico, usándome de este modo un estado de indefensión debido a que no puedo estar adivinando quien es la victima para ellos. En tal sentido mencionó que es criterio del Ministerio Publico según el curso del acto de imputación impartido en la ciudad de Coro en este mismo acto que los fiscales del Ministerio Público, al momento de encontrarse individualizada una persona como autor o partícipe en los hechos objeto de la investigación deben informarlo de manera clara y suficiente de los hechos que se le atribuyen, así como los elementos de convicción que existan en su contra, su vinculación con los mismos y la pre-calificación jurídica en la cual se subsumen, todo lo cual deberá ser recogido en el Acta de Imputación, que a los efectos de dejar constancia del acto ha de ser levantada, ello a los fines de preservar el derecho a la defensa del imputado, en aras de salvaguardar el derecho al debido proceso y por ende a la defensa. Cita a Domingo Lorenzo Bustillos López y Giovannny Rionero Leal (2007) en fecha 25/07/06 exp. 06-0034. Sent N 348, Sala De Casación Penal, con ponencia del Magistrado: Eladio Aponte Aponte, sostuvo que por instructiva de cargos o acto imputatorio, en el derecho procesal penal, ha de entenderse como él: “...acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, así como las disposiciones legales aplicables al caso”. Por otra parte, advierte que: “… no es la única ocasión en que el tribunal supremo de justicia venezolano ha tenido oportunidad de tratar el tema puesto que siguiendo a los compiladores arriba citados en fecha 16/11/06. Exp. 06-0232 sent. N 479, la Sala De Casación Penal con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, declaro que: “El acto de imputación al cual hace referencia el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en un acto particular del Ministerio Publico por medio del cual los fiscales del Ministerio Publico comisionados para el caso especifico, señalan o identifican como autor o participe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria” También cita Sent. Nro 568, en fecha 18/12/06, exp. 06-370 de la Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte. Del mismo modo, debe acotarse que la imputación no sólo puede constituir un enunciado de los derechos que asisten al imputado, sino que deberá contener además, los hechos atribuidos, elementos de convicción que llevaron al fiscal del Ministerio Público al convenio de que el imputado podría ser autor o partícipe en los hechos investigados, así como la pre-calificación jurídica que se corresponda con los mismos. Que la Doctrina del Ministerio Público ha sostenido lo siguiente: En efecto, según lo dispone expresamente el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, en su parte final, queda claro que la declaración del imputado es un medio de defensa para el imputado, en razón de lo cual debe otorgársele la oportunidad para que declare, a cuyos fines deberá ser citado. De esta manera, en criterio de este Despacho es indispensable para que esté garantizada la defensa de los imputados, que a los mismos se les otorgue la oportunidad de declarar con relación a los hechos por los cuales son investigados. Previamente han debido ser informados de manera específica y clara acerca de los hechos que se les imputen, en atención a lo previsto en el artículo 122, numeral 1, del código adjetivo antes citado, pues de esta manera dispondrán del tiempo suficiente para preparar su defensa (artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 8.2.c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). A hora bien, a pesar de que el Código Orgánico Procesal Penal / no establece un momento específico en el cual deba producirse la declaración del imputado, a juicio de esta dirección, el fiscal del Ministerio Público que adelante la investigación deberá citarlo a tales fines, antes de presentar la acusación. Si se ha fijado la oportunidad respectiva y en consecuencia se ha citado al imputado, este deberá acudir al llamamiento del representante fiscal, a menos que goce de la prerrogativa establecida en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Arguye que “… La inviolabilidad de la defensa, en cualquier estado o grado de la investigación o del proceso, se hace patente con los derechos y garantías que se señalan en las diversas disposiciones traídas al presente. Ellas dan fe de que es necesario que el Fiscal determine la solidez de la imputación para que sea conocida por el imputado; tal y como lo establece el ordinal 10 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, además tiene derecho a ser asistido por un defensor desde los “actos iniciales de la investigación”, si cuenta con tal derecho, a tal altura de la investigación, también tiene el derecho a que se le informe de manera específica y clara sobre los hechos que se le imputan. Su derecho de defensa le permite participar en la investigación promoviendo ante el Fiscal pruebas para desvirtuar las imputaciones ya conocidas y que son base de la investigación que se adelanta. Que en atención a todo lo expuesto, el acto de imputación, no puede constituir una mera actuación, sino que debe constituir un acto formal a través del cual se pone en conocimiento a un sujeto de los hechos por los cuales se le investiga, este criterio ha sido reconocido por el Tribunal Supremo de Justicia en recientes decisiones. Finalmente manifiesta que: “… Hechas las disertaciones anteriores, no queda más que señalar, que los fiscales del Ministerio Público, al momento de encontrarse individualizada una persona como autor o partícipe en los hechos objeto de la investigación deben informarlo de manera clara y suficiente de los hechos que se le atribuyen, así como los elementos de convicción que existan en su contra, su vinculación con los mismos y la pre-cailficación jurídica en la cual se subsumen, todo lo cual deberá ser recogido en el Acta de Imputación, que a los efectos de dejar constancia del acto ha de ser levantada, ello a los fines de preservar el derecho a la defensa del imputado, en aras de salvaguardar el derecho al debido proceso y por ende a la defensa. El Derecho a ser Oído, establecido en el ordinal 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se traduce en la posibilidad de alegar, o aportar circunstancias de hecho y de derecho a favor. En razón que al no informárseme sobre quien es la víctima en el presente asunto se me impide defender efectiva y eficazmente El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, consagrado en el Artículo 26 de la Constitución, por cuanto fui sometido a un Acto de Imputación sin que se estableciera un hecho en concreto porque todo delito involucra un sujeto activo y un sujeto pasivo, al igual que una acción específica en la ley. PETITORIO Que solicita respetuosamente se admita esta pretensión de amparo, se declare con lugar y consecuencialmente ordene la Nulidad Absoluta del Acto de Imputación Fiscal realizado en mi contra por afectar el debido proceso y el derecho a la defensa. Por cuanto la Representante de la vindicta pública, al no haber cumplido con el Debido Proceso y al transgredir mi Derecho de Defensa, incurrió en violación directa de principio y garantías constitucionales, así como de decisiones del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional que ha establecido que es un Acto de Imputación, como debe desarrollarse, apartándose de esta forma del ordenamiento jurídico venezolano, denotando con ello abuso de su autoridad por salirse del margen de su competencia. Anexo al presente Copias simples de la Totalidad del expediente debido a la urgencia del caso se hace engorroso el trámite de las copias certificadas ante el Ministerio Publico, a los fines que su autoridad en resguardo del debido proceso, del orden público y de la tutela judicial efectiva evidencien los vicios acá denunciados y dicten la decisión que conforme a derecho corresponda bien sea a petición de parte o por algún vicio que deban entrar a conocer de oficio para establecer un orden procesal dentro de esta causa jurídicamente viciada. A sus respectivas ordenes a la fecha de su De la Decisión Objeto de Consulta Riela a los folios 138 a la 146 de las actuaciones, que en fecha 29 de septiembre de 2010, el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón extensión Punto Fijo regentado por la Jueza Abg. Límida Labarca, dictó Auto donde decretó sin lugar la acción de amparo constitucional, de lo cual se hace necesario extraer lo siguiente: “… DE LA PRETENSIÒN DE AMPARO CONSTITUCIONAL En la audiencia oral, el accionante expuso los motivos y el fundamento de la presente acción de amparo constitucional, por la presunta vulneración de las garantías constitucionales a la defensa, al debido proceso, de acceder a las pruebas que consagra el artículo 49 ordinal 1ro de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela, por las siguiente razones; la Fiscalía Séptima en fecha 09-07-2010 le libra boleta para comparecer ante la Fiscalía Séptima, en razón de una denuncia interpuesta por el ciudadano José de la Trinidad González; la fiscalía aperturó la investigación en razón de la denuncia interpuesta por el mencionado ciudadano, dicho acto de imputación fue realizado el 23-07-2010, dirigido por la Fiscal auxiliar ABG. ELIZABETH SÁNCHEZ, es el caso que el delito que se le imputó es el previsto y sancionado en el articulo 67 de la Ley Contra la Corrupción, se realizó el acto para indicar al imputado el delito, para que este pueda conocer el delito y el daño causado, para ejercer su derecho a la defensa, en esa oportunidad fue llamado, y que tiene el derecho a saber los cargos que se le imputan de una manera clara y precisa; en dicho acto el representante de la fiscalía Séptima omitió las circunstancias de modo en que ocurrió el delito imputado, omitió cual es la persona sobre la cual recayó el daño, y cual fue el daño causado a la persona, lo cual se evidencia de una simple lectura del acto de imputación, hay un abanico de quienes pueden ser las victimas, el sujeto pasivo en este delito es una persona y se le debe informar cual es la persona a la que se le causo el daño y cual fue el daño que se causo, para ejercer el derecho a la defensa, no le dice que el señor Nelson Castillo es la victima y que se le causo un daño, no le dicen si fueron unos niños o adolescentes, se puede entender según el acta de imputación que pueden ser los niños y adolescentes, debe individualizarse la persona a quien se le causo el daño, el verbo ordenar o ejecutar es la acción del sujeto activo que debe indicarse en el acto de imputación, el Ministerio Publico señala que incurrió en una conducta desproporcionada, cual es el acto que ordenó o ejecutó, no lo señala, nunca se señala quien es la victima y al preguntar por la victima le dijeron que era PDVSA y que el señor Trinidad era victima indirecta, el Ministerio publico podrá decir que dio por avalado el acto por cuanto solicitó diligencias, solicitó copias, para ejercer las acciones pertinentes , cuando se va a enterar de quien es la victima, y el daño que se le causo, no puede ser en la audiencia preliminar que se entere de quien es la victima, el acto donde se debe enterar es en el acto de imputación, se violó su derecho a la defensa el acto de imputación no puede ser ambiguo, debe ser claro y preciso, para que la persona ejerza su derecho a la defensa, en el articulo 67 se observa que hay un sujeto pasivo, sobre este articulo ha habido diferentes decisiones de la sala Constitucional y Casación Penal, e incluso hay un boletín de la Fiscalía, que posteriormente consignara, que indica cual es el procedimiento para el acto de imputación, la situación jurídica infringida es la violación del derecho a la defensa y el debido proceso, en virtud que hasta el momento no se le ha informado quien es la víctima y cual es el daño causado, no sabe quien es la victima y no se puedo defender de lo oculto; las diligencias de investigación las solicitó suponiendo quien es la victima, desde el acto de imputación hasta el día de hoy, han pasada dos meses por lo que está en el lapso para interponer la acción de amparo que de hecho interpongo, solicitó se declare con lugar la acción de amparo por cuanto no se le ha informado de una manera clara de los hechos y en relación a los criterios de Casación Penal y Constitucional que se anule el acto de imputación, todo de conformidad con lo previsto en el articulo 49 ordinal 1° Constitucional. Por otro lado, el Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Estado Falcón, consignó en sala, actuaciones constantes de veintitrés (23) folios, contentivas de informe, acta de imputación y, auto de diligencias de investigación diligencias practicadas por ese despacho fiscal, haciendo su exposición manifestó lo siguiente; el denunciante plantea que desconoce cual es la supuesta victima y los hechos, haciendo destacar la presencia de las fiscales presentes en este acto, y cumpliendo con la doctrina vinculante en la cual se define el procedimiento y la ley de amparos, tal como lo dispone la jurisprudencia de fecha 01-20.200, publicadas en gaceta oficial y de carácter vinculante. El Tribunal Supremo de Justicia, cuando define el procedimiento para llevar a efecto la acción de amparo, da cumplimiento al articulo 27 de la Constitución, el Ministerio Publico, debe indicar que no se debe admitir la acción de amparo dada la trascendencia, la cual esta muy lejos todo lo que ha expuesto el accionante, si bien es cierto la acción fue interpuesta ante el Tribunal de Juicio consideró esa representación fiscal, que era inadmisible por cuanto el recurrente contaba con una vía para ejercer su derecho, en este sentido el TSJ ha dictado innumerables decisiones al respecto, invoca la sentencia de fecha 08-12-2000, señalando que el amparo es un recurso excepcional, que no se puede intentar cuando existen otras vías, en este mismo sentido esta acción de amparo, donde se habla de una presunta violación de derecho constitucional, el ministerio publico dada la naturaleza de lo planteado, considera que la misma es de carácter penal, la fiscalía niega y rechaza lo que alega el accionante, en principio esta acción de amparo no debe acudir a la consulta obligatoria; en cuanto el informe el Ministerio Publico ha cumplido con presentar el mismo en la oportunidad correspondiente y hacer la exposición oral del mismo; plantea el recurrente de manera inverosímil, no tomando en cuenta su condición de abogado y fiscal, el hecho que platea, el cual es ratificado por el mismo en este acto de manera repetitiva, de una lectura parcial del escrito de acción amparo, se observa evidentemente que estamos ante una acción desnaturalizada, mas cuando se refiere a un funcionario publico, es importante destacar, que es cierto que el ciudadano fue imputado por un delito de corrupción previsto en el articulo 67 de la referida ley, y cuando se refiere a investigaciones en materia de corrupción no solo lo hace el fiscal Séptimo, se informa al Fiscal Superior y a la Fiscalía General, no es una imputación distorsionada, hay que destacar que en el acto de imputación el estuvo asistido por su abogado defensor, en este sentido les impresionó como planteó el recurrente como base de su amparo constitucional, que desconoce quien es el sujeto pasivo en los delitos de corrupción, señalando que en el delito que se le imputo es el Estado, llama la atención como se expresa el recurrente en cuanto al léxico utilizado en esta audiencia, debemos respetar el acto y cumplir con las reglas de la doctrina, debe saber el recurrente, en ese interés esta el atentado contra la justicia cuando platea cuestiones de fondo, lo que para él es ilógico, cuando se plantea si hubo o no hubo daño, pretendía el recurrente plantear cuestiones de fondo para garantizarse una sentencia favorable, y lograr una inmunidad, y asegurarse que el ministerio publico no continúe con las investigaciones, pretende que este tribunal Constitucional, conozca de hechos penales en esta audiencia constitucional, carece de recursos jurídicos, y partiendo de nuestra carta fundamental, respecto a lo manifestado por el recurrente, que desconoce el quien es la victima, invoca la sentencia vinculante de fecha 14-06-2009, con ponencia del ponente Héctor Coronado, señalando que parece que le cuesta entender al recurrente que PDVSA es una institución publica y mas aun cuando se trata de un funcionario publico, y que lo importante de esta audiencia es materializar la justicia, el ciudadano recurrente pretende intimidar al Ministerio Publico y garantizarse él impunidad en los hechos que se le imputan, en este sentido el representante fiscal insiste en que evitar la impunidad en materia de corrupción y antidrogas, es trabajo del ministerio publico y que va a continuar a través de las vías jurídicas garantístas y mas aun si se trata de un funcionario del estado, y funcionario de esta institución como lo es el Ministerio Publico, en este orden de ideas, invoca la sentencia vinculante de fecha 01-02-2000, con Ponencia del Magistrado Cabrera Romero, la cual encuadra en lo que esta sucediendo en esta audiencia, si cuestionamos la pretensión material que este tribunal conozca de juicio y constitucional, no puede dilucidar este Tribunal Constitucional si el accionante es culpable o no de lo que le imputa el Ministerio Publico, considera poco prudente entrar a debatir los hechos de imputación en este acto publico y entrar a explicar con detalles los hechos que se le imputaron, sin embargo hay que resaltar que el ciudadano violo la reserva legal, el denuncia que el acto de imputación esta viciado, porque consigna al tribunal copia de las actuaciones, de manera que violo la reserva legal, en la imputación si se le indicó los hechos, se le indica que hay un denunciante, mas no quiere decir que sea la victima, se le indicaron cuales eran sus derecho constitucionales y legales se le indicaron uno a uno los hechos que arrojan la investigación hasta la fecha del acta, se le indico el tipo penal, que es el previsto en el articulo 67 de la ley especial, se dejo constancia que tuvieron acceso a las actas, se le impuso del precepto constitucional, en el supuesto negado que hubiese causado una violación, había el medio idóneo para que presentara sus reclamos a través del tribunal de control, y no acudir a una vía temeraria de acción de amparo, tenia que platear a través de los tribunales de control para el control judicial, invoca la Sentencia de 24-04-2008 del TSJ, en el acta de imputación se indica cual fue el hecho, como llego al sitio con quien llego al sitio y cuales fueron las circunstancias de modo, tiempo y lugar, debió preparar la defensa para desvirtuar los hechos, y no dedicarse a estas acciones temerarias, dilatorias, se le indicaron cuales fueron los hechos por los cuales se le imputo, pidió diligencias investigativas, el ministerio publico se pronunciado sobre las solicitudes de las diligencias, negando las que no eran pertinentes por auto fundado, y solicita se declare sin lugar la acción de amparo y se le imponga la sanción prevista por su temeridad. De lo anterior se establece que, el agravio denunciado en la acción de amparo propuesta no existe como tal, toda vez que la Fiscalía Séptima del Ministerio Público En fecha 23 de Julio del 2010, previa notificación del presunto imputado quien acompañado de su abogado asistente, NAGGI RICHANI, el Ministerio Público le impuso del precepto constitucional que le exime de declarar, previsto en el artículo 49 numeral 5to, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los derechos contenidos en los artículos 1, 3, 5 y 9, 126 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal; le indicó que en el despacho fiscal, cursaba investigación signada con la nomenclatura. 11F7-239-2010, iniciada en ocasión a denuncia realizada por el ciudadano PEDRO DE LA TRINIDAD GONZÀLEZ PERDOMO, titular de la cédula de identidad Nº 7.831.887, actuando en nombre y representación de la empresa PDVSA PETROLEO S.A., le señaló de manera clara, concreta y precisa los hechos, ocurrido el día 08 de Diciembre del 2009, cuando siendo aproximadamente, las 11.00 horas de la mañana, el Fiscal Décimo Sexto. JOSE LEONARDO CESARINO, en compañía de un grupo de funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana irrumpió intempestivamente en las instalaciones de la Unidad Educativa Simón Bolívar, institución adscrita a la empresa PDVSA. S. A., donde sin ningún tipo de autorización del personal de seguridad, docente o administrativo ingresó hasta el salón de reuniones de manera grosera y autoritaria, sin tomar en cuenta que se encontraba en un recinto educativo y ante la presencia de niños y adolescentes procedió a indicar a los guardias Nacionales quienes portaban armas de fuego la detención violenta del ciudadano. NESTOR CASTILLO….., precalificando la fiscalia Séptima del Ministerio Público la conducta asumida por el Fiscal Décimo Sexto en el artículo 67 de la Ley Contra La Corrupción. Por tal circunstancia la presente acción de amparo constitucional debe ser declarada sin lugar como en efecto se declara mediante la presente resolución. DECISIÓN En virtud de las consideraciones expuestas, este Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal Extensión Punto Fijo del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado LEONARDO CESARINO LAZARDE, Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público, por omisión e información en el acta imputación lo que se traduce en violación del debido proceso y el derecho a la defensa, derecho de ser oído y a la tutela judicial efectiva, en virtud que de lo alegado y probado en sala por la Fiscalia Séptima del Ministerio Publico donde en el acta de imputación de fecha 23 de Julio del 2010, indicó los hechos por los cuales se aperturò una averiguación en su contra, en ocasión a denuncia efectuada por el ciudadano PEDRO DE LA TRINIDAD GONZÀLEZ PERDOMO, explano todos y cada uno de los hechos imputados señalando tanto los sujetos activos como pasivos de los hechos atribuido, así mismo realizó diligencias efectuadas de manera oportuna y solicitadas por la parte accionante, quien estuvo acompañado en el referido acto de imputación por el abogado NAGGY RICHANI, Igualmente se constato que el expediente objeto de la investigación estuvo a disposición del ciudadano. JOSE LEONARDO CESARINO. En cuanto a la aplicación del artículo 28 de la Ley Orgánica de Amparo y Garantía de Derechos Constitucionales, solicitado por el Fiscal Séptimo del Ministerio Publico; No se considera dicha acción como temeraria por cuanto se dejó constancia en la sala que no existe temeridad en la misma aunado a que esta es una actuación potestativa del juez. Remítase copia certificada de presente asunto penal, a la Fiscalia Superior, Notifíquese a las partes intervinientes. Y Así se decide...” De la Competencia La presente Consulta del Auto donde se decretó sin lugar Acción de Amparo Constitucional, fue ejercida por la Abg. Límida Labarca Juez del Tribunal Segundo del Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón de Punto Fijo, por mandato expreso del artículo 43 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En este sentido contempla el mencionado artículo lo siguiente: “El mandamiento de habeas corpus o, en su defecto, la decisión que lo niegue, se consultará con el Superior, al que deberán enviarse los recaudos en el mismo día o en el siguiente. La consulta no impedirá la ejecución inmediata de la decisión y el Tribunal Superior decidirá dentro de las setenta y dos (72) horas después de haber recibido los autos”. De lo anterior se observa, que este Tribunal Colegiado, es el competente para conocer de la Consulta realizada por el Tribunal de Instancia, por lo que esta Corte de Apelaciones se declara competente para conocer de la misma, al incoarse la presente consulta ante una decisión que negó la acción de amparo, a tenor de lo establecido en el artículo 43 de la Ley Orgánica mencionada. Así se decide. De las Consideraciones para Decidir Con ocasión a los argumentos esgrimidos en los capítulos anteriores por los abogados accionantes, así como la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Juicio de Punto Fijo, la cual es hoy materia de Consulta; los Jueces de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, para decidir, entran a analizar la Sentencia Nº 1307 de fecha 22 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, la cual establece: “…Como punto previo, esta Sala pasa a la interpretación del artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual dispone: “Artículo 35.- Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días.” La consulta que se dispone en el artículo que se transcribió, a diferencia del recurso de apelación, es una institución procesal por la cual el superior jerárquico del juez que emitió una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para la revisión o examen oficioso, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, de la decisión de primera instancia. La competencia funcional del superior que conoce de la consulta opera de pleno derecho, porque no requiere de una petición o de un acto procesal de la parte para el conocimiento, en alzada, del asunto. Así, la consulta suple la inactividad de la parte en cuyo favor ha sido instituida cuando ésta no interpone apelación. Así mismo, en la disposición legal que se transcribió se recogió el recurso de apelación, el cual integra la garantía general y universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para la intervención en una causa para la obtención de tutela a favor de un interés jurídico propio, con el fin de que el juez de grado superior revise y corrija los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o de la sentencia, en que hubiere incurrido el a quo. El establecimiento del doble grado de jurisdicción tiene un vínculo estrecho con el debido proceso y el derecho de defensa, ya que busca una protección plena de los derechos de quienes acuden al aparato estatal, en busca de justicia, como forma de garantía de una recta administración de la misma. Ahora bien, los expedientes que se remiten en consulta, contienen decisiones en relación con las cuales se presume, por falta de apelación, que todas las partes están conformes. Además, se observa que en la aplicación histórica de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales por parte de la Corte Suprema de Justicia y, ahora de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la consulta ha constituido, más que una garantía, una limitación al principio de economía procesal. En efecto, es evidente que las causas en consulta recargan en forma significativa los ya muy abultados deberes del Poder Judicial y, con ello, estimulan retardos procesales, en cuanto restan tiempo y esfuerzo para el conocimiento de otros procesos en los cuales sí existe controversia o disconformidad. Al respecto, resulta relevante que, en la mayoría de los casos, las sentencias objeto de consulta se confirman porque se determina que fueron pronunciadas conforme a derecho, como hacía presumir, ab initio, la falta de apelación. Con la acumulación de causas en consulta pendientes de decisión, se contraría el precepto del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que garantiza el derecho “a obtener con prontitud la decisión correspondiente” y a una justicia “expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles” y el del artículo 27 eiusdem que garantiza, para el amparo, un procedimiento breve, no sujeto a formalidad y capaz de garantizar el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida. Y es que, según el artículo 257 de la Carta Magna: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público...”. Resulta evidente que, por muy bien que el legislador diseñe los procesos, a la luz de este imperativo constitucional, ellos no ofrecerán la garantía de instrumentos idóneos para la realización de la justicia si se acumulan en los archivos judiciales sin que haya una posibilidad real, material, de su tramitación a tiempo, a causa de su elevado número. Los valores de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, propios de un Estado de Derecho y de Justicia, que se acogieron en normas como las que se citaron, imponen la revisión de las normas infra y pre constitucionales que impidan u obstaculicen la garantía de una justicia con las características que describe el Texto Constitucional. En la actualidad, es un hecho notorio que el Sistema de Justicia presenta un serio problema de insuficiencia de recursos, ante el gran cúmulo de asuntos que tiene pendientes de atención. La carga de trabajo del Poder Judicial, junto a la falta de capacitación continua, bajos salarios y escasez de recursos -problemas todos estos a cuya solución está abocado este Tribunal Supremo de Justicia como cabeza del Sistema de Justicia-, limitan la posibilidad de que se imparta una justicia expedita, eficiente, pronta, completa y adecuada para los justiciables. En este sentido, se observa que la norma derogatoria de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone: “Única. Queda derogada la Constitución de la República de Venezuela decretada el veintitrés de enero de mil novecientos sesenta y uno. El resto del ordenamiento jurídico mantendrá su vigencia en todo lo que no contradiga esta Constitución”. Así, con la entrada en vigencia de la Constitución, se produjeron efectos derogatorios respecto del ordenamiento jurídico preconstitucional contrario a sus normas. La consecuencia de tales efectos es que el ordenamiento jurídico preconstitucional, que contradiga las normas de la Constitución, se considera tácitamente derogado, y mantienen vigencia solamente los preceptos que no estén en contradicción con la Constitución. Los artículos 26, 27 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresan: “Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto. La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto o puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna. El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales. Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.” La Sala considera, después de un cuidadoso análisis del asunto y de la observación, a través del tiempo, de las circunstancias que fueron expuestas, que la consulta a que se refiere el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, tal como se razonó, antagoniza con lo que disponen los artículos 26, 27 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se declara que ella, la consulta, fue derogada por la disposición Derogatoria Única de la Constitución vigente. Así se declara. Cabe destacar que nuestro legislador ha ido suprimiendo la consulta en materias sensibles, incluso de orden público, por cuanto ha estimado que la garantía del recurso, sin necesidad de que se supla la voluntad del justiciable, es suficiente para la protección de los altos intereses cuya tutela le ha sido confiada. Así, fue eliminada la consulta en materia de divorcio y separación de cuerpos que existía en el Código de Procedimiento Civil derogado (artículo 557) y lo fue también en materia penal general y de Salvaguarda del Patrimonio Público, en la transición del Código de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (en materia de procedimiento) al Código Orgánico Procesal Penal. Esta tendencia también se aprecia en el artículo 5.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que se refiere a “las apelaciones contra las sentencias de amparo constitucional” contra decisiones en materia de la acción de reclamo a que la disposición se contrae, con lo cual eliminó, en forma tácita, la consulta de tales fallos. Es pertinente poner énfasis en que, con la eliminación de la consulta, no se limitó el acceso a la justicia –en alzada- a los particulares, pues éste se garantiza a través de un medio o instrumento procesal idóneo de impugnación de las decisiones de primera instancia como es el recurso ordinario de apelación. A través de dicho recurso, se mantiene incólume el derecho al recurso ante Juez o Tribunal Superior que establecen los artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, con mayor amplitud, el artículo 8, inciso 2, letra h) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), sin menoscabo de la integridad del principio del doble grado de jurisdicción. En efecto, la norma supranacional –que se incorpora, con rango constitucional a nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con el artículo 23 de la Constitución- reza: “Artículo 8. Garantías Judiciales. 1. (...)/2. (...). Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: / (...) h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (...).” (Subrayado añadido). Por su parte, el artículo 49.1 constitucional dispone: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.” Por cuanto la presente declaratoria de derogatoria tácita se formula por primera vez por este Tribunal Supremo de Justicia, no se aplica en el caso de autos y, en salvaguarda de los intereses de quienes tienen causas de amparo pendientes ante esta Sala y ante otros tribunales constitucionales de la República, en protección al derecho a la tutela judicial eficaz que la Constitución garantiza a todos los justiciables y en respeto, por último, a la confianza legítima que tienen éstos en la estabilidad de las decisiones judiciales, la Sala ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y no aplicará –ni lo hará ningún tribunal del país- este criterio a las causas que se encuentren pendientes en las circunstancias que se expusieron en el presente fallo, sino luego del transcurso de treinta (30) días posteriores a dicha publicación –en aplicación analógica del lapso que dispone el artículo 267.1 del Código de Procedimiento Civil-, para que, dentro de ese período, las partes manifiesten su interés en que la consulta que esté pendiente se decida. En el caso de que las partes no concurran, se remitirá el expediente al tribunal de origen mediante un auto, ya que quedará definitivamente firme la decisión que hubiere dictado. Así se declara…” Dentro de esta perspectiva y con fuerza a la fundamentación que antecede, luego de haber realizado un minucioso análisis sobre el asunto objeto de estudio, es que esta Alzada, observa que el legislador ha ido eliminando la Consulta incluso en aquellas materias de orden público, prescindiéndose por último la Consulta en materia de Acción de Amparo Constitucional, conforme la decisión de fecha 22 de Junio de 2005 la cual se hizo mención anteriormente, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; por cuanto se ha considerado que la garantía del Recurso es suficiente para la defensa de los altos intereses y cuya tutela le ha sido confiada, es así, como este Tribunal Superior con fuerza en la decisión antes transcrita que con carácter vinculante emanara la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22 de Junio de 2005, mediante la cual elimina la Consulta en materia de Amparo Constitucional, debe declarar SIN LUGAR la presente consulta de Acción de Amparo constitucional. Y así se decide.- DECISIÓN De acuerdo a todo lo antes señalado, es que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con Sede en Santa Ana de Coro, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley: DECLARA: SIN LUGAR LA CONSULTA de Acción de Amparo Constitucional que fuera remitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón Sede Santa Ana de Coro, ante esta Alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 y artículo 43 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y en virtud de Sentencia Nº 1307 con carácter vinculante emanada en fecha 22 de Junio de 2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, mediante la cual se establece la eliminación de la Consulta en materia de Amparo. Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase la presente causa a su Tribunal de Origen, en su oportunidad legal. Domingo Arteaga Pérez Juez Presidente y Ponente Euridys Liseth Hernández Olivia Ramona Macapio Jueza Suplente Jueza Suplente Jenny Oviol Rivero Secretaria En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. La Secretaria Resolución Nº IG012011000046