REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, extensión- Punto Fijo Punto Fijo, dieciséis de junio de dos mil once 201º y 152º ASUNTO : IP31-R-2011-000011 PARTE RECURRENTE: Miguelina Moh Arévalo, asistida por la abogado Ivellie Figueroa Álvarez. RECURRIDA: Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro. MOTIVO: Recurso de Apelación (Custodia). Esta superioridad recibe el presente Recurso de Apelación dándole entrada mediante auto de fecha 09 de mayo de 2011, el cual fue interpuesto por la abogada Ivellie Figueroa Álvarez, venezolana, mayor de edad, debidamente inscrita en el I.P.S.A bajo el Nº. 28.242, quien actúa en representación de la ciudadana Miguelina Moh Arévalo, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 9.931.466, contra las decisiones de fecha 14 de diciembre de 2010 y 17 de febrero de 2011, ambas dictadas, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Coro. En fecha 17 de mayo, este Tribunal fijó la Audiencia Oral de Apelación para el día 07 de junio de 2011. En fecha 23 de mayo de 2011, la parte recurrente formalizó el recurso de apelación, dentro de la oportunidad procesal establecida. En fecha 31 de mayo de 2011, la parte contra recurrente Abogado Juan Antonio Páez Zavala, venezolano, mayor de edad, debidamente inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 75.957, quien actúa en representación del ciudadano Juan Yamil Gamero Herrera, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 10.381.465, (parte demandante), consigno escrito de contestación al recurso. En fecha 07 de junio de 2011, fue tuvo lugar la audiencia Oral de Apelación. Siendo la oportunidad legal para que esta superioridad publique el texto integro del fallo, lo hace en los siguientes términos: El presente recurso de apelación fue interpuesto por la Abogada Ivellie Figueroa Álvarez, venezolana, mayor de edad, debidamente inscrita en el I.P.S.A bajo el No. 29.242, actuando como apoderada judicial de la ciudadana Miguelina Moh Arevalo, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 9.931.466, contra las decisiones de fechas 14 de diciembre de 2010 y 17 de febrero de 2011, ambas dictadas, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Coro, con motivo de la demanda de Modificación de Custodia, signada con el No. JMS-1-137 (nomenclatura del ese Tribunal de Mediación y Sustanciación), la cual otorgó la Custodia Provisional de la adolescente (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LOPNNA), a su padre el ciudadano Juan Yamil Gamero Herrera. Por otra parte, el día de la audiencia oral de apelación la recurrente asistida por la Abogada Ivellie Figueroa Álvarez expuso lo siguiente: “Se recurre contra la decisión de custodia provisional dictada por la Juez de sustanciación del Tribunal de Protección con sede en Coro, en virtud de la violación de varias disposiciones legales entre las cuales encontramos el 252 del Código de Procedimiento Civil aplicado a esta materia de forma supletoria por imperio del 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde se le ordena a los Jueces y se le impone que no pueden volver a decidir ni revocar sus decisiones sus decisiones ya sea definitiva o interlocutoria y consta en acta que la jueza de sustanciación ya se había pronunciado sobre la medida solicitada por la parte demandante sobre la custodia provisional de la adolescente en cuestión, la cual había sido negada y transcurrido el lapso para su apelación no se interpuso recurso alguno contra la misma, lo que quiere decir que constituía una decisión definitiva que no podía ser revocada por la Jueza que dictó la negativa, no obstante, posteriormente, sin haberse modificado los supuestos sobre los cuales dictó la negativa a la medida, lo cual consta en el expediente que los supuestos permanecían idénticos, la Jueza modificó su decisión y otorgó custodia provisional a la parte demandante sobre la misma y, ates de ocurrir esto se había dictado en base al 390 una medida donde se le estaba requiriendo a la parte demandante acá presente que devolviera a la niña a la persona que legalmente tenía la custodia, lo cual constaba en la sentencia de divorcio, donde se especificaba que la custodia había sido de mutuo acuerdo entregada a la ciudadana Miguelina Moh Arevalo, sin embargo el progenitor se la llevó supuestamente a la ciudad de Caracas sin permiso ni del Tribunal de la representante, lo cual creó un estado de angustia y desesperación a su madre al no saber el paradero de su hija, lo cual también consta en acatas, teniendo que mediar una decisión del Tribunal donde por medio del 390 le requería al progenitor que entregara a la adolescente para que éste días después la llevara al Tribunal y para que la niña manifestara que quería vivir con el papá , habiendo una decisión que le daba la custodia a la ciudadana Miguelina, existiendo una negativa a la medida solicitada por el demandante, estando en conocimiento la jueza de que el progenitor se había llevado a la niña sin autorización del tribunal ni de la madre, violando incluso las actividades educativas de la niña, sabiendo que al trasladarla a la ciudad de Caracas ella iba a inasistir a sus clases regulares el padre se la llevó, trayendo esto como consecuencia la pérdida del año escolar, con todo y esto, sin contar en actas para donde se la iba a llevar, donde la iba a inscribir, donde iba a vivir y las condiciones en las que iba a vivir, la Jueza conforme a un supuesto interés del niño otorgó la medida provisional, pero resulta que el interés superior del niño no es solamente escuchar a la adolescente, sino que además tenía que haber un equilibrio entre todos los supuestos del referido artículo 8, sobre los cuales ella tenía que sopesar y valorar y violando todas las disposiciones e inclusive los principios de adquisición procesal de certeza y de seguridad que también recurren la materia entregó la custodia provisional, por esta razón, solicito que la decisión sea revocada, se restituya la custodia de la adolescente a la Madre Miguelina Moh Arévalo y se reestablezca el estado de derecho en la presente causa, por cuanto han sido violadas normas de estricto orden público. Es todo”. Asimismo la parte contra recurrente Abogado Juan Antonio Páez Zavala, expuso: “Señalo que la demanda por concepto de modificación de custodia solicitada por el padre de la adolescente, obedeció a que precisamente se había llevado un juicio de divorcio donde a la madre de la adolescente se le había otorgado la custodia pero no solamente de esta adolescente sino que hay cuatro hijos más, de los cuales hay un niño que está bajo la responsabilidad de la ciudadana Miguelina Moh Arévalo. Cuando se solicitó la modificación de custodia, nos vimos en la necesidad de solicitar una medida provisional de custodia de la adolescente (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LOPNNA), ya que ella había manifestado al Tribunal en varias oportunidades que quería vivir con el padre y así reposa en las actas, por lo cual habiendo uso del derecho a opinar y a ser oída mal podría la jueza no escucharla y, en virtud de garantizarle un derecho como lo es el derecho a la educación previsto en la normativa especial, señalo que no es cierto que la niña perdió el año escolar, motivo por el cual, estando presente en el Tribunal la adolescente solicitó sea escuchada, así pues, se deja claro que el padre de la adolescente no cometió ninguna actuación contraria a la ley, solo que tenía que socorrer a su hija, quien tiene un conflicto permanente de conducta con su progenitora y eso se lo hizo saber al Tribunal en su oportunidad y el Tribunal decidió autorizar al ciudadano Juan Gamero para que retirara los documentos donde estudiaba la adolescente en Coro y hoy cursa estudios en la ciudad de Caracas, viviendo con su progenitor, quien por razones de su trabajo vive allá, asimismo, se deja constancia que en su oportunidad la adolescentes fue llevada al equipo multidisciplinario conjuntamente con el padre y la madre y ante dicho equipo la adolescente ratificó la decisión de estar con su papá, motivo por el cual es evidente que existían fundamentos suficientes para decidir a favor del padre, dejando claro que no perdió el año escolar y así consta en el expediente, todo ello refiriéndome específicamente a la decisión del Tribunal de autorizar a la adolescente a trasladarse a la ciudad de Caracas con el padre, ahora bien, en lo que se refiere al contenido de la primera apelación que se refiere a la audiencia donde la apelante manifestó no estar de acuerdo en la forma como se estaba llevando a cabo la audiencia, sin tomar en cuenta los aspectos referidos en el 474 de la LOPNNA, donde se señala que las partes tienen la oportunidad procesal para hacer su escrito de pruebas y contestación para luego debatirlas en la audiencia de sustanciación y la parte apelante no promovió prueba alguna, entonces, mal podría la ciudadana Juez escuchar esa apelación, por cuanto no cumplió con el ordenamiento legal vigente, como lo establece el 454 de la LOPNNA, es todo”. Igualmente el día de la audiencia oral quien suscribe procedió a hacer uso de la facultad que me otorga el artículo 479 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relativo a la declaración de parte en búsqueda de la verdad y se procedió a formular las preguntas al ciudadano Juan Yamil Gamero, de la siguiente forma: 1. ¿Es cierto que la adolescente en este momento está viviendo con usted en Caracas?; Resp.: Si, es cierto. 2. ¿Es cierto que la adolescente (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LOPNNA), está bajo su custodia y con que modalidad?; Resp.: El Tribunal me otorgó una medida de custodia provisional permitiéndome retirar sus documentos del colegio María Auxiliadora y llevarla conmigo a Caracas donde cursa estudios actualmente. 3. ¿Es cierto que sus otros hijos viven con la madre ciudadana Miguelina Moh Arévalo?; Resp.: Este constituye el motivo de la solicitud de modificación de custodia y es porque los niños no viven con su mamá, sino que viven con unos tíos de su mamá, es decir, están bajo la custodia es de unos tíos de su mamá, y adicionalmente la adolescente (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LOPNNA), había sido objeto de unos maltratos por parte de su madre. 4. ¿Actualmente usted tiene contacto con sus otros hijos?; Resp.: medianamente en virtud de que su mamá no me permite compartir con los niños alegando que no pueden permanecer conmigo por mas de 24 horas y por otra parte, en virtud de que están en casa de sus tíos tengo que solicitarle permiso a ellos para poder retirarlos y que comparta conmigo, la mamá de ellos constantemente me pone condiciones de horas, que no puede dormir conmigo, esto sucede sobre todo con los tres pequeños, por cuanto la mayor ya tiene 19 años, es todo. Ahora bien, corresponde a este juzgador analizar las decisiones que hoy se recurren y los alegatos presentados por las partes: Es deber de quien aquí suscribe destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional. (Negrillas nuestras). Asimismo el único aparte del artículo 76 de la Constitución dispone: El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría (Negrillas del Tribunal). Igualmente la Convención sobre los Derechos del Niño preceptúa como un derecho humano fundamental para los niños, niñas y adolescentes el ser cuidado por sus progenitores cuando dispone en su artículo 7 y 9 lo siguiente: Artículo 7 establece: “El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer sus padres y a ser cuidados por ellos” (negrillas nuestras). Artículo 9 establece: “Los Estados Partes velaran por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimiento aplicable, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.” De igual forma la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece lo relativo a la Responsabilidad de Crianza: Artículo 358. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niña y adolescente (negrillas nuestra). Artículo 360. En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre. Artículo 361. El juez o jueza puede revisar y modificar las decisiones en materia de Responsabilidad de Crianza, a solicitud de quien está sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella. Asimismo, debe oírse al o a la Fiscal del Ministerio Público. De la norma transcrita se evidencia que, independientemente de la persona (padre o madre) que ejerza la custodia de un niño, niña y adolescente, para ambos existe el deber y el derecho compartido de amar y criar a sus hijos. Si embargo, se trae a colación la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 14 de Julio de 2009, expediente 07-0922, la cual estableció: “Por otra parte, también se señala en la aludida Exposición que se modifica los nombres o denominaciones de dos instituciones familiares. Así, se reforma el término de la ‘guarda’ por el de ‘responsabilidad de crianza’, que además de ser más cercano a su contenido, esto es, al deber y el derecho del padre y la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir materialmente a sus hijos e hijas, deja atrás el paradigma de los niños, niñas y adolescentes como objetos propiedad de sus progenitores, que se ‘guardan’. En este sentido, es necesario recordar que la doctrina especializada en nuestro país ha cuestionado el uso del término ‘guarda’ para referirse a las relaciones de los padres y madres con sus hijos e hijas, pues el mismo, incluso en términos coloquiales, está más asociado a las potestades sobre bienes u objetos y, por tanto, constituye un reflejo de las antiguas concepciones que valoraban a los niños, niñas y adolescentes como una suerte de propiedad de quienes ejercían la patria potestad” (subrayado del fallo).” Analizando el criterio jurisprudencial, observamos que establece el sentido de interpretación que se le debe dar a las nuevas normas sustantivas de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, y está claro que la crianza de un hijo es un deber y un derecho compartido entre ambos progenitores, igual e irrenunciable, y que no puede considerarse a los hijos como un trofeo de las pasiones de los adultos, sino como unas personas que necesitan el amor y protección directa y permanente durante su desarrollo hasta llegar a su plena madurez, que garanticen su desarrollo pleno y efectivo, y en virtud de ello le esta dada la posibilidad para ambos progenitores el de poder criar y amar a sus hijos de manera conjunta o compartida. En este orden de ideas, quien aquí suscribe, hace referencia a algunos criterios en lo que debe basarse el juzgador cuando así lo corresponda, a los efectos de determinar sobre cual de los dos (2) progenitores debe recaer la custodia, del niño, niña o adolescente de que se trate, en caso de que no exista acuerdo entre los padres, ya que “…El pronunciamiento judicial dependerá de varios criterios orientadores que han sido aportados principalmente por la doctrina (…) entre los que se encuentra el de la preferencia materna en los niños menores de siete años… (omisis)… La nueva previsión legal admite excepciones al lineamiento general de la preferencia materna, cuando se refiere que una madre no podrá ser guardadora de su hijo pequeño en aquellos casos en los que no sea titular de la patria potestad, o cuando por razones de seguridad o de salud del hijo debe ser separado de ella, asunto que quedaría a criterio soberano del juez de mérito”. Dra. Georgina Morales, Libro Colección “TERCER AÑO DE VIGENCIA DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE. IV Jornadas. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas 2003. El Interés Superior del niño es un concepto indeterminado, el margen discrecional razonable que tiene el juez o Jueza que lo aplica a un caso concreto es muy amplio, y ello es así, por cuanto la libertad del Juez o Jueza para apreciar qué es lo mas beneficioso o conveniente para el niño, niña o adolescente permite que dicho concepto sea operativo y justo, sin que ello implique arbitrariedades ni irracionalidad porque la propia Ley y el control judicial imponen los limites que reduce la discrecionalidad de los jueces. Caso como este, exigen mucha prudencia, responsabilidad y razonabilidad, gran ponderación, y dominio impecable de las instituciones familiares, con sus efectos y consecuencias sociales, además de una especial sensibilidad y un manejo de los distintos institutos procesales, toda vez que las decisiones que se dicten en torno a un niño, niña o adolescente producen e inciden de manera decisiva en su desarrollo y formación integral. De tal manera que, la parte recurrente no alegó ni señaló argumento alguno que le permitiera a esta superioridad, conocer las razones por las cuales opto por interponer recurso de apelación contra la decisión que hoy se recurre, que decretó la medida provisional de custodia, en lugar de emplear el mecanismo procesal respectivo para atacar una medida decretada. Y así se establece.- Por lo que esta superioridad considera que la decisión recurrida de fecha 14 de diciembre de 2010, no se violaron derechos y garantías procesales ni constitucionales que afecte el proceso, así como también la decisión recurrida de fecha 17 de febrero de 2011, en la cual el a quo otorgo la custodia provisional de la adolescente (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LOPNNA), a su padre el ciudadano JUAN GAMERO. Igualmente la jueza del a quo autorizo retirar los documentos de la Unidad Educativa Maria Auxiliadora, con la finalidad de ser inscrita en Guarenas donde vive su papa y así garantizar la continuidad de la educación de la adolescente. Con la decisión de fecha 17/02/2011, que hoy se recurre, la Juez a quo actuó haciendo uso de su poder cautelar con el que cuentan todos los Jueces de Protección a los fines de garantizar los derechos de los justiciable y en especial el débil jurídico como los son los niños, niñas y adolescentes, por lo que decreto medida provisional, la cual considera quien aquí suscribe que no va en contra del interés superior de la Adolescente (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LOPNNA), de dieciséis (16) años de edad. Y así se establece.- Asimismo quien suscribe deja constancia que la adolescente (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LOPNNA), manifestó a esta alzada que ella quiere vivir con su papa, que esta estudiando en Guarenas, Estado Miranda, y que ella quiere terminar sus estudios en esa ciudad, que vive con su papa y sus abuelos paternos. Por lo que, del análisis anteriormente expuesto le resulta forzoso para esta superioridad declarar sin lugar los recursos de apelación interpuestos por la Abogada IVELLIE DEL CARMEN FIGUEROA ÁLVAREZ, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº. 29.242, quien actúa como apoderada de la parte recurrente MIGUELINA MOH AREVALO contra las decisiones de fechas 14 de diciembre de 2010 y contra la decisión de fecha 17 de febrero de 2011, respectivamente, dictadas por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Coro, en la demanda de Modificación de Custodia, signada con el No. JMS-1-137 (nomenclatura del ese Tribunal de Mediación y Sustanciación). Y así se decide.- En base a lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Extensión Punto Fijo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Sin Lugar los recursos de apelación interpuestos por la Abogada IVELLIE DEL CARMEN FIGUEROA ÁLVAREZ, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº. 29.242, quien actúa como apoderada de la parte recurrente MIGUELINA MOH AREVALO, parte demandada, contra las decisiones de fechas 14 de diciembre de 2010 y contra la decisión de fecha 17 de febrero de 2011 y respectivamente, dictadas por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Coro, en la demanda de Modificación de Custodia, signada con el No. JMS-1-137 (nomenclatura del ese tribunal de Mediación y Sustanciación). SEGUNDO: Se confirman las decisiones recurridas de fechas 14 de diciembre de 2010 y la de fecha 17 de febrero de 2011 respectivamente, dictadas por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Falcón, con sede en Coro, en la demanda de Modificación de Custodia, y se mantienen las medidas decretadas a favor de la adolescente (Se omite el nombre de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la LOPNNA). TERCERO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo. Publíquese, regístrese y déjese constancia en el libro diario de labores del Tribunal.- Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Punto Fijo a los dieciséis (16) del mes de junio de Dos Mil once 2011. Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación. EL JUEZ SUPERIOR ABG. GUSTAVO ADOLFO BRAVO JIMÉNEZ EL SECRETARIO ABG. FREDDYS MANUEL ROMERO. En la misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia a los dieciséis (16) días del mes de junio de Dos Mil Once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación, siendo las 10:00 a.m. Déjese copia certificada en el copiador de sentencias del Tribunal.- EL SECRETARIO ABG. FREDDYS MANUEL ROMERO.