TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, quince (15) de marzo de 2011
Años 200° y 152°

ASUNTO: N° AP21-L-2010-003437

SENTENCIA DEFINITIVA

PARTE ACTORA: AURELIO NARVAEZ RODRIGUEZ venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 12.048.398.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: COLUMBA ZERPA ZAMBRANO, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 103.248.

PARTE DEMANDADA: FRUTERIA Y LUNCHERIA LIBRAMENTO S.R.L. sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 18 de septiembre de 1985, bajo el Nro. 30, Tomo 64-A Pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: OLMARY LARREA, abogada en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 65.080.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

I
ANTECEDENTES
Se inició la presente causa por libelo de demanda presentado en fecha 07 de julio de 2010, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por la ciudadana COLUMBA ZERPA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 103.248., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano AURELIO NARVAEZ RODRIGUEZ venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 12.048.398., en contra de la sociedad mercantil FRUTERIA Y LUNCHERIA LIBRAMENTO S.R.L. sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 18 de septiembre de 1985, bajo el Nro. 30, Tomo 64-A Pro. Posteriormente en fecha 19 de julio de 2010, fue recibido ante la Unidad de Recepción y Distribución de Expedientes escrito de subsanación de la parte actora, el cual fue admitido en fecha 21 de julio de 2010 por el Juzgado Décimo (10°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, así como el escrito de subsanación, ordenando el emplazamiento de la parte demandada. En fecha 13 de diciembre de 2010 (folio 35 de la pieza principal), el Juzgado Décimo Séptimo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por concluida la audiencia preliminar, luego de varias prolongaciones, en consecuencia se ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 20 de diciembre de 2010 se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, escrito de contestación a la demanda y en fecha 10 de enero de 2011 (folio 204 de la pieza principal), se ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Juicio. El 12 de enero de 2011 (folio 206 de la pieza principal), fue distribuido el expediente correspondiéndole la ponencia al Juez que con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 17 de enero de 2011 (folio 207 de la pieza principal), este Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio dio por recibido el expediente. Por auto de fecha 24 de enero de 2011 (folio 208 de la pieza principal), se admitieron las pruebas promovidas por ambas partes y se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, para el día 04 de marzo de 2011 a las 09:00 a.m., fecha en la cual se celebró la audiencia de juicio y se dictó dispositivo oral del fallo mediante el cual este Tribunal declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano AURELIO NARVAEZ RODRIGUEZ contra la sociedad mercantil FRUTERIA Y LUNCHERIA LIBRAMENTO S.R.L. Este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

-II-
DE LOS ALEGADOS DE LAS PARTES
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

Alega la representación judicial de la parte actora tanto en su libelo de demanda como en su escrito de subsanación: Que su representado comenzó a prestar servicios personales en fecha 13 de julio de 2006, para la sociedad mercantil FRUTERIA Y LUNCHERIA LIBRAMENTO S.R.L., desempeñando el cargo de Sushero; sostiene que su representado comenzó a percibir su salario a partir del 15 de julio de 2008; que el pago del concepto de Bono nocturno por su horario de trabajo le fue cancelado a partir del mes de marzo del año 2008; que en fecha 26 de mayo de 2010 renunció al cargo que venía desempeñando, que su salario era mixto, dado que estaba compuesto por salario fijo más punto semanales y propinas; que posteriormente procedió al retiro de sus prestaciones sociales, las cuales fueron calculadas en forma errónea, visto que no se corresponden con el monto de sus ingresos mensuales, teniendo de esta manera un tiempo de servicio de 3 años, 10 meses y 13 días; que su representado recibió la cantidad de Bs. 8.072,29 por concepto de adelanto de Prestaciones Sociales. Finalmente reclama el pago de los siguientes conceptos: Antigüedad años 2006,2007,2008, 2009 y 2010, vacaciones y Bono vacacional fraccionado año 2010, utilidades fraccionadas 2010, domingo no cancelados años 2006 hasta el año 2009, diferencias de domingo año 2009 y 2010, bono nocturno año 2006-2010, indexación e intereses moratorios.

ALEGATOS PARTE DEMANDADA:
La parte demandada señalo en su escrito de contestación los siguientes argumentos:
Hechos Negados:
- Negó rechazó y contradijo tanto los hechos como el derecho; que le adeude a la parte actora los años 2006 al 2010 por concepto de salario mensual mas puntos semanales de propinas, así como el pago de los conceptos correspondiente a prestación de antigüedad, parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones, bono vacacional fraccionado 2010, utilidades fraccionadas año 2010, diferencias de los días domingo, bono nocturno no cancelado a partir del año 2006 hasta el año 2010, así como el horario de trabajo señalado por la parte actora de los años 2006 al 2010; y finalmente niega el pago por concepto de prestaciones sociales, intereses e indexación monetaria.

-III-
TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

En tal sentido, considera este Juzgador que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme el petitum libelar, así como de los argumentos y defensas esgrimidos por la parte demandada en su escrito de contestación, como de lo expuesto por cada una de ellas, en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, se circunscribe en dilucidar: 1) El horario de trabajo de la parte actora a los fines de determinar si prospera o no el concepto relativo al bono nocturno año 2006-2010 reclamado por la parte actora en el libero; y 2) Determinar la procedencia o no en derecho del pago de los conceptos de: Antigüedad años 2006,2007,2008, 2009 y 2010, vacaciones y Bono vacacional fraccionado año 2010, utilidades fraccionadas 2010, domingo no cancelados años 2006 hasta el año 2009, diferencias de domingo año 2009, indexación e intereses moratorios, los cuales le corresponde a la parte demandada demostrar la cancelación de tales conceptos.

-CAPÍTULO IV-
DEL ANÁLISIS PROBATORIO
Pruebas de la parte actora:
Marcadas con los números 1 al 41, cursante a los folios (39 al 78) de la pieza N° 1 recibos de pago del trabajador Aurelio Narváez de los años 2008, 2009 y 2010 por concepto de pago de quincenas, mediante el cual el actor pretende demostrar la cancelación del salario básico, días feriados y domingos trabajados, así como las deducciones de ley de los conceptos de Seguro Social,. Política Habitacional, paro forzoso, faltas y cuotas de préstamo. Este Juzgador observa que tales documentales del folio 39 al 73 están suscritas por el actor, mas ninguna de ellas tiene sello húmedo de la demandada ni están suscritas por persona natural alguna que la represente, razón por la cual este Juzgador las desestima. Así se establece.-

Marcadas con los números 42, 44 y 46 insertas a los folios (80, 82, 84) de la pieza Nro. 1 recibos a nombre del ciudadano Aurelio Narváez emitido por la empresa demandada por concepto de pago de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y intereses de los periodos comprendidos desde: el 13 de julio de 2006 al 12 de julio de 2007 por la suma de Bs. 1.827,502, 00, 13 de julio de 2007 al 12 de julio de 2008 por la cantidad de Bs. 3.791,63, 13 de julio de 2008 hasta el 12 de julio de 2009 por la suma de Bs. 6.326,40, los cuales carecen de firma y sello de quien lo emana, no obstante tales documentos fueron promovidos por ambas partes en su oportunidad legal, y no fueron tachados ni desconocidos por la parte contra quien se le opone, se le otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos laborales cancelados por la parte demandada. Así se establece.-

Marcados con los números (43, 45, 47) cursante a los folios (81, 83 y 85) de la pieza N° 1 cálculo de antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales de la parte actora, donde se desprende el salario diario, salario base, prestaciones acumuladas, prestaciones netas, tasa anual, tasa mensual y intereses, dichas documentales carecen de logo, sello húmedo y firma de quien emana, motivo por el cual se desestima su valoración. Así se establece.-

Marcado con el número 48 y 49, cursante a los folios (86 y 87), recibos de pago a nombre del trabajador, por concepto de pago de utilidades correspondiente al periodo de 01 de enero de 2007 al 31 de diciembre del mismo año, y de 01 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008, los cuales carecen de logo, sello y húmedo y firma de quien lo emana, aunado a ello carece de firma autógrafa del beneficiario, no obstante a ello, se desprende que las mismas fueron promovidas por ambas partes en su debida oportunidad, motivo por el cual se les otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

Marcado con los números 48 y 50, cursante a los folios (87 y 88) de la pieza Nro1, recibos de pago a nombre del trabajador, por concepto de pago de utilidades correspondiente a los periodos 01 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008 y 01 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre del mismo año, quien decide observa que tales documentales carecen de logo, sello y húmedo y firma de quien lo emana, motivo por el cual quien decide las desestima. Así se establece.-

Marcada con el número 51 cursante al folio (89) de la pieza Nro. 1 constancia de trabajo de fecha 17 de septiembre de 2007, en la cual se desprende que la parte accionante prestó servicio en la sociedad mercantil Frutería y Lunchería Libramiento S.R.L. desde el mes de mayo de 2006 ocupando el cargo de Sushero, devengando un salario de Bs. 1.000 mensuales, en la misma se observa sello húmedo de la empresa demandada y firma autógrafa del ciudadano Miguel A Ruibal, en su condición de Gerente General, se le otorga valor probatorio a los fines de determinar la existencia y forma de terminación de la relación de trabajo, la fecha de ingreso, el cargo y el salario percibido por la parte actora. Así se establece.-

Marcadas con los números 52 al 55 de la pieza Nro. 1, cuadros semanales de los trabajadores donde se desprende el valor de los puntos, el número de comandas y el total de comandas de cada uno de los trabajadores, que prestan servicio para la sociedad mercantil Frutería y Lunchería S.R.L, quien decide observa que tales documentales carecen de logo de la empresa demandada así como de firma autógrafa de quien lo emana, aunado a que la mismas no aportan nada al proceso, en tal sentido quien decide desestima su valor probatorio. Así se establece.-

Testimoniales: De los ciudadanos PABLO ENRIQUE ROSALES VARELA, JESÚS ARGENIS MARQUEZ, WILMER NARVAEZ RODRIGUEZ se deja constancia de la comparecencia de los referidos ciudadanos en la audiencia de juicio, razón por la cual este Juzgador declaró dicho acto desierto. Así se establece.- .

En relación a la testimonial del ciudadano PABLO ENRIQUE ROSALES VARELA se puede extraer las siguientes deposiciones: “Que laboró para la empresa demandada como mesonero, y tenía en ella 4 años y 4 meses de servicio; que su salario era cancelado en efectivo y la otra parte le era depositado; que pagaba 300 y recibía 80 semanal y percibía 2 puntos y medio; y su horario de trabajo era de 12:00 am a 12:00 p.m, señala que era el Sr. Lizandro quien recibía la propina y las repartía.

En cuanto a las deposiciones del ciudadano WILMER NARVAEZ RODRIGUEZ se desprende: Que laboró para la empresa demandada desde el año 2006 hasta el año 2008 y su cargo era de suschero principal; que su pago era en efectivo y los puntos le eran pagados semanalmente; que la administración se encargaba de sacar el número de puntos; también percibía la propina de los clientes; que los mesoneros cancelaban cierta cantidad semanal y la administración le entregaba el cuadro de los puntos pero quien recibía y repartía los puntos era el Sr. Lizandro, quien ocupaba el cargo de chet de cocina y la propina le era cancelada por los clientes y luego era repartido a cada uno de ellos, por este señor.

En cuanto a la deposición de la testimonial del ciudadano JESÚS ARGENIS MARQUEZ señala que trabajó para Frutería y Lunchería Libramento desde el año 2008 hasta el año 2010 y su cargo era de capitán de mesonero; tenía un tiempo de servicio de 2 años y 15 días; que su salario le era depositado, una cantidad en el Banco en base al sueldo mínimo y la diferencia le era cancelada en un sobre en efectivo; que pagaba 1.250 por cada mesa atendida, el cual se recogía semanalmente y cancelaba entre 300 y 400 semanal y recibía 60 Bs. semanal por el valor de los puntos, señala que el control de los puntos lo llevaba la administración y la empresa percibía 2 puntos y medio, sostiene que no tiene ningún interés en las resultas del juicio, señala que el jefe de suschi era quien percibía todas las propinas, y le entregaba a cada persona el monto que le correspondía, finalmente señala que quien recibía el monto de la propina era el jefe de suschero y era quien le entregaba el dinero.

Observa quien decide de las deposiciones realizadas por los referidos testigos que dichas deposiciones fueron congruentes y no sujetas a contradicción alguna, motivo por el cual le merecen fe suficiente y serán valoradas de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo Así se Decide.-

Pruebas de la parte demandada:
Marcada con la letra “B”, C”,”C-1”, “D1” “D2”, “E1”, “E-2” y “D-2” insertas a los folios (98, 99, 100, 102, 103, 106, 107) de la pieza Nro. 1, se desprenden los siguientes instrumentos: carta de renuncia de fecha 12 de mayo de 2010 suscrita por el ciudadano Aurelio Álvarez y dirigida a la sociedad mercantil Sushi Márquez Libramientos, donde se observa la renuncia irrevocable al cargo que venía desempeñando desde el 13 de junio de 2006; recibos a nombre del ciudadano Aurelio Narváez emitido por la empresa demandada por concepto de pago de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y intereses de los periodos comprendidos desde: el 13 de julio de 2006 al 12 de julio de 2007 por la suma de Bs. 1.827,502, 00, 13 de julio de 2007 al 12 de julio de 2008 por la cantidad de Bs. 3.791,63, 13 de julio de 2008 hasta el 12 de julio de 2009 por la suma de Bs. 6.326,40, debidamente reconocidos por la parte actora en la audiencia de juicio; cálculo de antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales de la parte actora, emitido por la empresa demandada, donde se desprende el salario diario, salario base, prestaciones acumuladas, prestaciones netas, tasa anual, tasa mensual y intereses, quien decide ratifica el criterio antes expuesto. Así se establece.-

Marcadas “D”, “E”, “E3”, “F” y “J” cursante a los folios (101, 105, 108, 110, 161) de la pieza Nro. 1 comprobantes de egreso de fechas 4 de agosto de 2008, 30 de julio de 2009, 30 de noviembre de 2008 y 15 de diciembre de 2007, por las cantidades de Bs. 4000, 6.326,40, 1.800, 2000 y 654,49, por concepto de vacaciones y liquidación y utilidades. Se les otorga valor probatorio al no haber sido impugnados ni desconocidos por la parte contra quien se le opone, por lo que se tiene como cierto que la demandada pagó al actor los montos y conceptos allí señalados. Así se establece.-

Marcadas “D3” y “E4”” las cuales se encuentran insertas a los folios (104 y 109) de la pieza Nro. 1, recibos de pago emanados de la parte demandada por concepto de cancelación de utilidades correspondiente a los periodos 01 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007 y 01 de enero de 2008 y 31 de diciembre de 2008, por las cantidades de Bs 1.000 y 1800, debidamente firmadas por el trabajador, quien decide ratifica el criterio antes expuesto. Así se establece.-

Marcadas con la letra “F1” cursante al folio 111 de la pieza Nro. 1 recibo de pago de fecha 11 de diciembre de 2007, por la suma de Bs. 200 por concepto de pago de cuenta de préstamo, quien decide observa que tal documental no fue atacada ni impugnada en su oportunidad por la parte demandada, en tal sentido le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Marcadas con las letras “G”, “G1”, “G2”, “G3” y “G4” cursante a los folios (112 al 116) sobres de pago de nómina dirigidos al trabajador Aureliano Narváez, por concepto de pago de días domingo, por las cantidades de Bs. 963,33, 1020, 3.300, 1963 y 3120 de los periodos 2007, 2008, 2009 y 2010. Este Juzgador le otorga valor probatorio a los fines de determinar el pago por concepto de días domingo trabajados por parte actora. Así se establece.-

Marcadas con las letras (K y L) insertas a los folios (117 al 140) (152 al 160), (162 al 173) de la pieza Nro. 1 recibos de pago a nombre del trabajador suscritos por la empresa Suschi Market, de los años 2008, 2009 y 2010 por concepto de pago de quincena, mediante el cual se desprende la cancelación del salario básico, días feriados, bono nocturno y domingo trabajados, así como las deducciones de de ley de los conceptos de Seguro Social,. Política Habitacional, paro forzoso, faltas y cuotas de préstamo, este juzgador ratifica el criterio antes señalado. Así se establece.-

Marcada con la letra “I” inserta a los folios 141 al 151 de la pieza Nro. 1 recibos de pago desde abril del año 2009 hasta octubre del mismo año, emitidos por la sociedad mercantil Frutería y Lunchería Libramiento S.R.L. a nombre del ciudadano Aurelio Narvaez, quien decide observa que en dichas tales documentales no se desprenden bajo porque conceptos fueron cancelados las mismas, en tal sentido se desestima su valoración. Así se establece.-

Marcada con las letras “H” hasta “H12” insertas a los folios 174 al 188 de la pieza Nro. 1 control de asistencia donde se observa los días, la entrada, salida y observaciones de la parte actora, este Juzgador desestima su valoración visto que en la mismas no se observa logo ni sello de la empresa demandada. Así se establece.-

Insertas a los folios (189 al 197) de la pieza Nro. 1 reporte del registro de asistencia de la empresa Frutería y Lunchería Libramiento S.R.L., de los años 2009 y 2010, quien decide observa que de dichos controles de asistencia no se desprende firma autógrafa del trabajador de las entradas y salidas en la empresa accionada, motivo por el cual se desestima su valoración. Así se establece.-

Testimoniales de los ciudadanos RAFAEL ALBERTO LINARES GONZALEZ, JUAN CARLOS RODRIGUEZ ALVAREZ y LILIANA DEL ROSARIO CHAVARRO, se deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos en la audiencia de juicio, motivo por el cual se declara desierto dicho acto. Así se establece.-

DECLARACION DE PARTE
De conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez procedió a interrogar al ciudadano el ciudadano AURELIO NARVAEZ RODRIGUEZ, presente en este acto, manifestando lo siguiente: “Sostiene que su cargo era de suschero; que cada cliente que llegaba se sentaba en una mesa, el mesonero tomaba la orden de la comanda, cancelando por cada pedido la cantidad de Bs. 1250, el cual era cancelado por cada mesonero, dicho monto iba a un pote donde era cancelado a los otros empleados; señala que la empresa está ubicada en Los Palos Grande, que la patente se llamaba Frutería y Lunchería el Libramiento pero el nombre era Suschi mar, que laboraban alrededor de 27 a 30 personas; que cuando empezó a prestar servicio ganaba un punto equivalente a 30 Bs semanal, en el año 2007 punto y medio, en el 2008 generaba 2 puntos y para los años 2009 y 2010 dos puntos y medio semanal; que su salario era cancelado a través de un banco por la cantidad de Bs. 1800 y el resto era pagado por la administración; que tenía un ultimo salario de Bs. 3500 y el resto era cancelado en efectivo más la propina, la cual era repartida semanalmente y ésta era controlada por el maitre y de ella se cancelaban las comandas, y el resto se repartía en cada uno de ellos; señala que la relación de trabajo terminó en los meses de abril o mayo del año 2010; que no recibió pago alguno por concepto de prestación, teniendo un tiempo de servicio de 3 años y 10 meses y su horario de trabajo era de 5:00 de la tarde a 11:00 de la noche. Este Juzgador observa que tal declaración no distorsiona con la de los testigos, razón por la cual se le otorga pleno valor. Así se establece.-
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De las revisión de las actas procesales y de los argumentos expuestos por cada una de las partes en su escrito de demanda y de contestación, así como en la audiencia de juicio, se desprende que los puntos controvertidos se circunscribe básicamente en lo siguiente: 1) La composición salarial devengada por la parte actora; y 2) La procedencia o no en derecho de los conceptos laborales reclamados por la parte actora en la demanda.
En cuanto a la remuneración la parte actora señaló en su escrito libelar que su salario estaba compuesto por un monto fijo mensual, más puntos semanales y propinas, es decir que para el año 2006 su salario era Bs. 850 mensual + 1/2 punto semanal equivalente a Bs. 30 + propina equivalente a 30 Bs. semanal, en el año 2007 su salario fijo era de Bs. 1300 mensual + 1 punto semanal equivalente a 60 Bs. + Bs. 60 por propina, para el año 2008 su salario fijo era de Bs. 1800 mensual +2 puntos semanal equivalente a Bs.120+ propina equivalente a Bs. 140 semanal, en el año 2009 su salario fijo era de Bs. 1800 mensual + 2 ½ punto semanal equivalente a Bs. 205+ Bs. 220 de propina semanal y para el año 2010 su salario mensual era de Bs. 1.800 + 2 ½ de puntos semanal equivalente a Bs. 205+ Bs. 220 semanal por propina. Por al contrario la representación judicial de la parte demandada, sólo se limito a negar rechazar y contradecir el salario aducido por la parte demandada. Al respecto este Juzgador considera importante traer a colación el Convenio N° 95 adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, suscrito por Venezuela, que establece:

“Artículo 1.- A los efectos del presente Convenio, el término [salario] significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por le trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por los servicios que haya prestado o deba prestar”.

De igual este Juzgador considera pertinente traer a colación a los fines de resolver el punto objeto de discusión, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala lo siguiente:

“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
Parágrafo Único. El valor que para el trabajador representa el derecho a recibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.”

De la norma antes transcrita, este Juzgador concluye que la propina forma parte del salario en la proporción que corresponda al trabajador conforme se decida por acuerdo entre las partes, la costumbre o el uso. Ahora bien, en el caso de autos quien decide observa del cúmulo probatorio traídos por ambas partes, específicamente en la prueba de testigos promovido por la parte actora, se desprende claramente que cada uno de ellos, fueron contestes en sus deposiciones al señalar que devengaban un salario mixto compuesto por una parte fija, más los puntos generados por las comandas solicitadas por los clientes más propina, donde el patrono no intervenía en la distribución de estos dos últimos conceptos, tales dichos fueron ratificados por la parte actora en la declaración de partes. Ahora bien, por cuanto la parte demandada sólo se limitó a negar en forma pura y simple el salario de la parte actora, y no logró desvirtuar lo aducido por el accionante en relación al salario, y aunado que el legislador le estableció al patrono la obligación de controlar el pago por concepto de propinas, en virtud que ésta debe ser computada al salario de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 134 eiusdem, en concordancia con lo previsto en el Parágrafo Quinto del Artículo 133 eiusdem, en consecuencia, a juicio de este Juzgador, toma como cierto el salario señalado por la parte actora en el escrito libelar, en tal sentido se declara que el último salario devengado por el trabajador era de Bs. 3500 compuesto por un salario fijo de Bs. 1.800 mensual más 2 ½ de puntos semanal equivalente a Bs. 205 más Bs. 220 semanal por propina.. Así se decide.-

Con relación a los conceptos laborales reclamados por la parte actora en su escrito libelar relativos a prestación de antigüedad desde el año 2006 hasta el año 2010, vacaciones y bono vacacional fraccionado año 2010, utilidades fraccionadas año 2010, diferencia de domingo años 2009 y 2010, domingos no cancelados 2006 al 2009, bono nocturno no cancelado 2006 al 2010, intereses e indexación monetaria, la parte demandada negó rechazó y contradijo que le adeude al trabajador el pago de dichos conceptos. Al respecto observa quien decide que la parte accionante reconoció en la audiencia de juicio los folios (99, 102, 106 y 109) de la pieza N° 1, correspondiente a recibos de pago por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional e intereses de los periodos comprendidos desde: el 13 de julio de 2006 al 12 de julio de 2007 por la suma de Bs. 1.827,502,00; 13 de julio de 2007 al 12 de julio de 2008 por la cantidad de Bs. 3.791,63; 13 de julio de 2008 hasta el 12 de julio de 2009 por la suma de Bs. 6.326,40; y recibos de pago de pago por concepto de utilidades correspondiente al periodo 01 de enero de 2008 al 31 de diciembre del mismo año, los cuales fueron debidamente cancelados por la parte accionada en su debida oportunidad y serán tomados en cuenta como anticipo de prestaciones sociales. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto al resto de los conceptos pretendidos por la parte accionante en la demanda, relativo a prestación de antigüedad a partir del mes de agosto del año 2009 y año 2010, así como el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vacaciones y bono vacacional fraccionado año 2010, utilidades fraccionadas año 2010, este Juzgador lo declara totalmente procedente dado que no consta en autos que la parte demandada los haya pagado, en consecuencia se ordena su pago. Así se decide.-

En lo concerniente a los días domingo no cancelados años 2006 hasta el año 2009 y la diferencia de los días domingo años 2009 y 2010 reclamados por la parte actora en su escrito de demanda, negados por la demandada en su escrito de contestación, de las pruebas aportadas por la parte accionada se desprende a los folios (112 al 116) el pago de los días domingo trabajados por la actora, aunado a ello, cabe reseñar que la carga de la prueba corresponde a la parte actora, y dado que la misma no logró demostrar con instrumentos probatorios fehacientes, la prestación de sus servicios en los años reclamados, en consecuencia este Juzgador declara improcedente su pago. Así se establece.-

En cuanto al Bono nocturno, la representación judicial de la parte accioante señaló en su escrito de demanda, que laboró en una jornada comprendida en los años 2006, 2007, 2008 y 2009 de 9:00am a 5:00 p.m. y de 1:00 a 5:00 y en los años 2009 y 2010 su horario de trabajo era de 5 al cierre, por al contrario la parte demandada se limitó a negar en forma pura y simple la referida jornada, así mismo quien decide observa que al momento de la celebración de la audiencia de juicio, específicamente en la declaración de partes realizada al ciudadano Aurelio Narváez Rodríguez, adujo en una de sus deposiciones que su jornada de trabajo era de 5:00 de la tarde a 11:00 de la noche, lo que concluye quien aquí decide que existe una total contradicción, en relación a la jornada de trabajo, por lo que resulta imposible para este Juzgador determinar con certeza el verdadero horario de trabajo de la parte actora, motivo por el cual se declara improcedente tal concepto. Así se decide.-

En relación a la procedencia de los siguientes conceptos los mismos serán cancelados tomando en cuenta los siguientes parámetros:

Prestación de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Por tratarse de un Salario mixto compuesto por un salario fijo más propina y puntos, el experto deberá realizar el calculo de la Antigüedad y los días adicionales tomando en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicio (Artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo), a los fines de determinar el salario normal y el salario integral de la parte actora, deduciendo las cantidades señaladas como anticipo de prestaciones cursante a los folios (99, 102 y 109) de la pieza Nro. 1 Así se Establece.-

Vacaciones fraccionadas 2010, bono vacacional fraccionado 2010, se tomará en cuenta como base, el salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que disfrute efectivamente el derecho a la vacación previsto en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Utilidades fraccionadas 2010 se tomará en cuenta en base al salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior, conforme a los términos establecidos en los artículos 146 parágrafo primero y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base a cada ejercicio económico, tomando en cuenta el criterio reiterado de la jurisprudencia emanada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en Sala de Casación Social, los cuales se ordenan cuantificar mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un experto. Así se establece.

Con respecto a la corrección monetaria, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano JOSÉ SURITA, en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.-

Igualmente se ordena la indexación de la prestación de antigüedad la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.-

-V-
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos este JUZGADO DUODECIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano AURELIO NARVAEZ RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e identificado con la cédula de identidad N° V.- 16.122.985, en contra de FRUTERIA Y LUNCHERIA LIBRAMIENTO, S.R.L., debidamente registrada ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de septiembre de 1985, bajo el Nº 38, Tomo 64-A.

SEGUNDO: No hay condenatoria en Costas por la naturaleza del fallo.-

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en esta ciudad de Caracas, a los quince (15) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Año 200º de la Independencia y 152º de la Federación. Publíquese y Regístrese.

Abg. LIONEL DE JESUS CAÑA
EL JUEZ

Abg. LUISANA OJEDA
LA SECRETARIA
ASUNTO: N° AP21-L-2010-003437
LDJC/rf